Sentencia SOCIAL Nº 767/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 170/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0022398
Procedimiento Recurso de Suplicación 170/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 489/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 767/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veinte de noviembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 170/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE EUGENIO
RODRIGUEZ GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Reyes , contra la sentencia de fecha
27/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 489/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Reyes frente a D./Dña. Sofía , en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Reyes vino prestando servicios como empleada del hogar a jornada completa para la empleadora doña Sofía desde 16 de febrero de 2015. Las partes firmaron un primer contrato de trabajo de duración determinada del servicio de hogar familiar en fecha 16 de febrero de 2015 y un segundo contrato en fecha 1 de octubre de 2016 (documentos nº 1 y 2 de la parte demandante y 1 y 1.1 de la parte demandada).



SEGUNDO.- El salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, asciende a la cantidad de 840 € (documentos nº 1 y 2 de la parte demandante).



TERCERO.- Doña Reyes se encontraba embarazada a fecha de 3 de abril de 2017. A fecha 19 de octubre de 2017 el estado de gestación es de 37 + 3 semanas y la fecha probable de parto la de 6 de noviembre de 2017 (documento nº 9 de los aportados por la parte demandante).



CUARTO.- En fecha 3 de abril de 2017 la empleadora comunicó verbalmente a la trabajadora su intención de dar por terminado el contrato de trabajo (interrogatorio de parte). La demandante fue dada de baja en la Seguridad con fecha de efectos de 30 de marzo de 2017 (documentos nº 3 y 4 de los aportados por la demandante y nº 2 y 2.1 de los aportados por la demandada).



QUINTO.- La empleadora entregó a la trabajadora un documento de liquidación y finiquito fechado el 3 de abril donde se recogía la cantidad de 77 € en concepto de vacaciones; 144 € en concepto de indemnización por fin de contrato y 168 € en concepto de indemnización pos sustitución preaviso (documento nº 8 de la demandante y nº 3 de la demandada).



SEXTO.- El 28 de marzo de 2017 doña Reyes acudió un control ecográfico en el Hospital Universitario ramón y Cajal (documento nº 6 de la parte demandante). En esa misma fecha la trabajadora y su empleadora mantuvieron una conversación a través de la aplicación WhatsApp en los términos recogidos en el documento nº 5 de los aportados por la parte actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

El 1 de abril de 2017 doña Reyes acudió al Servicio de Urgencia del Hospital Universitario La paz (documento nº 7 de los aportados por la demandante).

SÉPTIMO.- El 7 de abril de 2017 se presentó papeleta de conciliación en el SMAC de Madrid, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto de conciliación en fecha 3 de mayo de 2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda de despido interpuesta por doña Reyes , declarando la nulidad del despido efectuado por la empleadora doña Sofía , condenando a esta a que readmita a la trabajadora en las condiciones preexistentes al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 1.642,83 €, así como, en el caso de optar por la readmisión, al abono de los salarios devengados desde el despido por importe diario de 27,62 €.

Y desestimo la pretensión de doña Reyes de abono de una indemnización adicional de 5.000 € en concepto de daños y perjuicios a cargo de la empleadora doña Sofía .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Reyes , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/10/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia expresa las razones de su pronunciamiento en los FD 2º, 3º y 4º que dicen: '

SEGUNDO.- Dispone el artículo 217 de la LEC que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Manifestado lo anterior y delimitados de tal modo los hechos objeto de conflicto, se indica que la redacción de hechos probados se ha alcanzado tras el examen detallado de la documental aportada a actuaciones.

De conformidad al artículo 55.5 b 'Será nulo el despido b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley '.

En el supuesto de empleadas de hogar la cuestión relativa a la nulidad ha sido resuelta entre otras en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de octubre de 2016 , que contiene los siguientes argumentos jurídicos que se transcriben en sentido literal al considerarse de evidente aplicación para la resolución del litigio: 'Estas cuestiones han sido consideradas y resueltas en sentencias, entre otras, de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de fecha 15 de enero de 2013 dictada en el recurso de suplicación nº 6810/2012 , así como en la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de Sala 24.11.2008 en el recurso de suplicación nº 4191/2008, en las que se contienen los argumentos jurídicos que a continuación se transcriben por ser aplicables al presente caso y considerarlos este Tribunal adecuados e idóneos para la resolución del litigio: '

TERCERO.- Dentro del motivo de infracción normativa y jurisprudencial, de forma subsidiaria, la parte demandada recurrente interesó que se mantuviese la declaración de improcedencia, y no nulidad, de la extinción de la relación laboral, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.006 .

Como fundamento de su pretensión, alega la parte recurrente que no resulta de aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , al encontrarnos ante una relación laboral de carácter especial, por lo que procede aplicar el criterio recogido en la sentencia invocada, en tanto establece la necesidad, a efectos de declarar el despido nulo por embarazo, de que la trabajadora acredite que el empresario conocía su estado de gestación.

De la disposición adicional del Real Decreto 1424/1985 se desprende la aplicabilidad de la nulidad del despido, y, en concreto, del precepto citado, ante la falta de previsión de aquél en la referida norma, habiendo sido tal criterio acogido por anteriores pronunciamientos de esta Sala (sentencia de 19 de febrero de 2.010 ). Y, por lo que se refiere a la necesidad de conocimiento por la empresaria del estado de gestación de la trabajadora, del relato fáctico, respecto al que no ha sido instada la modificación, se desprende que la trabajadora, previamente a la extinción de la relación, había comunicado al sobrino de la demandada (que trataba con aquélla por delegación de su tía) que estaba embarazada.

A mayor abundamiento, y dicho sea a los meros efectos dialécticos (por partirse del previo conocimiento empresarial del estado de gestación), la doctrina invocada por la parte recurrente en la actualidad se encuentra superada. Así, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si bien en un principio sostuvo que era necesario -a efectos de declarar la nulidad del despido- que el empresario conociese el embarazo de la trabajadora, y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, por lo que la nulidad sólo estaría excepcionada en caso de acreditarse la procedencia del despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.006 , que descartó la contradicción por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo por parte de la empresa, abordándose de lleno por las sentencias del Tribunal Supremo del Pleno de 19 de julio de 2.006 , seguidas posteriormente por las de 24 de julio de 2.007 , y 29 de febrero y 12 de marzo de 2.008 ). Tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.011 , ' partía allí la Sala de considerar que el despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la 'nulidad objetiva', que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de la decisión extintiva. Esa postura jurisprudencial fue rectificada en la STS de 17 de octubre de 2.008 -rcud. 1957/2007 -, seguida por las SSTS de 16 de enero -rcud 1758/2008 -, 17 de marzo -rcud 2251/2008 -, 13 de abril -rcud 2351/08 -, 30 de abril -rcud 2428/2008 - y 6 de mayo de 2.009 -rcud. 2063/2008 -), en la que se acogía el criterio de la STC 92/2008, de 12 de julio . En ésta última el Tribunal Constitucional entró a valorar el alcance del art. 55.5 ET para sostener que el legislador optó por un desarrollo del art. 14 CE incrementando incrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios - y entendiendo vulnerado por ello el art. 24 CE -, concluía así el TC que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.

Posteriormente, la STC 124/2009, de 18 de mayo , anuló la STS de 19 de julio de 2.006 (rcud. 1452/2005 ) y reiteró el mismo criterio de la STC 92/2008 .

Como resumíamos en la STS de 6 de mayo de 2.009 (rcud. 2063/2008 ), tras acoger los criterios del TC, la doctrina de esta Sala IV sobre la calificación del despido de la trabajadora embarazada se concreta en los siguientes puntos: 'a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE , o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ).

b)- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a 'la fecha de inicio del embarazo'(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer e)- Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/octubre (92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.

Proyectando tal doctrina al objeto del recurso, acreditada la concurrencia del embarazo en el momento en que se produjo la decisión extintiva empresarial, y, más aún, el conocimiento empresarial (requisito éste, reiteramos, actualmente innecesario), sin que haya resultado acreditada la procedencia de la decisión extintiva por causas ajenas al embarazo, no se estima que la resolución recurrida haya incurrido en infracción normativa alguna al calificar como nulo el despido, procediendo la desestimación del motivo formulado asimismo en relación a este particular.



CUARTO.- Restaría por analizar la alegación efectuada por la parte actora recurrente, dentro del motivo de infracción normativa y jurisprudencial, relativa a la inaplicabilidad al supuesto objeto del recurso del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de devengo de salarios de tramitación, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.002 .

Entendiendo esta última referencia efectuada, por error material, a la sentencia del Alto Tribunal de 5 de junio de 2.002 , y, en concreto, por lo que respecta al punto 5 del fundamento de derecho tercero de tal resolución, invocado expresamente en el recurso, textualmente establece que 'la conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el 'incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido'. Esta calificación proporciona: a) el derecho a una indemnización principal equivalente 'al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el límite de doce mensualidades' ( art. 10.1). Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b/ del ET : '...por años de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'. b) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985) será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET , en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora'. Conforme se desprende del propio tenor literal reproducido, la resolución del Alto Tribunal no entra a resolver sobre la procedencia de los salarios de tramitación, a cuyo abono no condena a la parte demandada, pero respecto a la que carece de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, limitándose a reproducir la argumentación de la parte recurrente.

Por su parte, la doctrina de esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre tal cuestión, considerando que en supuestos de improcedencia del despido en la relación laboral de empleados de hogar no se devengan salarios de tramitación, al no preverlos el artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985 cuando regula las consecuencias económicas reparadoras del despido improcedente ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2.007 , 1 de febrero de 2.008 y 13 de enero de 2.011, con cita de las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, de 2 de junio de 2.009 y 4 de junio de 2.010, País Vasco, de 14 de enero de 2.003 , y Castilla y León, de 30 de abril de 2.002).

Ahora bien, el supuesto que nos ocupa no resulta coincidente con los contemplados en las resoluciones citadas, sino que nos hallamos ante un despido declarado nulo, al que se han aplicado los efectos del despido improcedente. Y, respecto a tal materia, la doctrina tanto de esta Sala como de otras Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, han considerado que, no encontrándose expresamente contemplado el despido nulo por el Real Decreto 1424/1985, en los supuestos en que se modulen sus efectos con los propios del despido improcedente, procede el devengo de salarios de tramitación, al reconducirse precisamente tales efectos a los del despido improcedente regulado en la normativa común. Así, la propia sentencia invocada por la parte demandada recurrente, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de noviembre de 2.008 , dada precisamente la declaración de nulidad del despido, y aún en el supuesto de no instarse como indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales (la cual sí fue interesada en las presentes actuaciones, si bien desestimada en la instancia), considera que 'resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores '. Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2.010 estimó, en supuesto de nulidad de despido de empleada de hogar, que se devengaban los salarios de tramitación, criterio coincidente con el aplicado por otros Tribunales Superiores (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 7 de septiembre de 2.010).

Por todo ello, procede desestimar el motivo de infracción normativa y jurisprudencial formulado en relación a este particular, confirmando la resolución recurrida en relación al devengo de salarios de tramitación, lo que conduce a la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.' Dicha resolución contiene a su vez una referencia a lo dispuesto en Sentencia de fecha de 24 de noviembre de 2008 : 'DECIMO

QUINTO.- La cuestión que se nos plantea, que no es ni mucho menos baladí y, según la doctrina constitucional, exige un canon reforzado de motivación por los valores en juego, radica, pues, en dirimir si realmente la Ley Orgánica 3/2.007, ya citada, autoriza o no a concluir que cuando el despido de una empleada del hogar obedezca a un móvil discriminatorio, en este caso por razón de sexo y, más en concreto, debido a su estado de embarazo, la decisión extintiva en cuestión ha de declararse necesariamente nula, como, sin duda, sucedería si afectara a quien mantiene una relación laboral ordinaria o común. Estamos, como se ve, ante dos derechos fundamentales en conflicto: de un lado, el atinente a la proscripción de toda suerte de trato discriminatorio, más aún cuando su causa proviene de hecho tan natural como el embarazo de la mujer; y de otro, el referido a la intimidad personal y familiar de los integrantes del hogar, que, por el motivo que fuere, vieron rota en un determinado momento la relación de confianza que mantenían con quien todos los días laborables acude a su domicilio para la prestación de tareas de índole doméstica.

DECIMO

SEXTO.- Conjugar ambos derechos no resulta ciertamente fácil, si bien la Sala considera que el que debe prevalecer, al menos en lo que toca al alcance y efectos del reproche que merece el despido discriminatorio, es el segundo, precisamente por el sacrificio tan desmesurado que supondría para los integrantes del hogar familiar tener que admitir en ámbito tan privado e íntimo la presencia física de una persona extraña al núcleo familiar una vez quebrada la confianza anteriormente existente, obligación que, ni siquiera judicialmente, se nos antoja quepa imponer a nadie. Ya expusimos que la norma orgánica que venimos comentando, y que sirvió de sustento a la sentencia de instancia, en nada alteró el régimen jurídico específico del servicio del hogar familiar. Pues bien, si la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas se revela como una de las reglas básicas para su correcta exégesis, no parece que las consecuencias legales que conlleva la declaración de nulidad del despido tal como dispone el artículo 113 de la Ley de Procedimiento Laboral , y siempre que la prestación laboral de servicios tenga lugar, como aquí sucede, en el ámbito del hogar familiar, pueda reputarse de respetuosa con aquella regla interpretativa, llevando, si bien se mira, a situaciones absurdas y contrarias, muchas veces, a lo que se entiende por convivencia pacífica y armoniosa en el lugar de empleo.

DECIOMOSEPTIMO.- Ahora bien, las consideraciones que preceden no permiten, por ahora, dar una' respuesta satisfactoria a la controversia planteada, pues si, a la gravedad intrínseca que toda lesión de derechos fundamentales comporta, y más en este caso por los principios constitucionales en entredicho, acabásemos declarando improcedente el despido de la actora por el simple hecho de que la norma reglamentaria que regula el servicio del hogar familiar, que data de 1.985, no previó la posibilidad de tal nulidad, estaríamos incurriendo en igual defecto de obviar la realidad social actual y, a su vez, soslayando la intensidad del canon de enjuiciamiento que tales derechos merecen. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2.008, de 21 de julio : '(...) Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aun improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a 'la fecha de inicio del embarazo' (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero, inmodificado, del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'.

DECIMOCTAVO.- En resumen, si la relación laboral que vincula a las partes hubiera sido ordinaria, la aplicación del artículo 55.5 b) de la Ley del Estatuto de Trabajadores , precepto que, entre otros supuestos, se refiere a la trabajadora embarazada, y cuyo núcleo normativo esencial es, incluso, anterior a la Ley Orgánica 3/2.007, pues proviene de la redacción introducida por la Ley 39/1.999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, conduciría ineluctablemente a declarar la nulidad del despido sometido a debate, que no respondió a motivo disciplinario alguno, por lo que mal pudo reputarse de procedente, al erigirse el estado de gravidez de la mujer en causa objetiva que, en todo caso y sin necesidad de ninguna otra consideración adicional, determina tan repetida nulidad, y sin que, para ello, sea menester acudir a lo dispuesto en el ordenamiento comunitario, así, a guisa de ejemplo, en las Directivas 76/207/CEE, 92/85/CEE y 2.002/73/CE.

DECIMONOVENO.- Tan largo excurso argumental resulta totalmente necesario para, aun encontrándonos todavía en la posición de partida, esto es, dilucidar si cabe declarar nulo el despido de una empleada de hogar que estaba embarazada a la sazón de la extinción de la relación laboral especial que - le unía al cabeza de familia, poder dar, por fin, respuesta con mejor conocimiento de causa a la controversia material que se nos plantea. Pues bien, la Sala entiende que, a la luz de los valores constitucionales enfrentados, la decisión extintiva adoptada por la recurrente, producida durante el embarazo de la demandante y manifiestamente no procedente, sólo puede calificarse, como hizo el Juzgador a quo, como nula, si bien los efectos jurídicos que esta declaración supone han de ser atemperados o; si se prefiere, modalizados en atención al derecho, también fundamental, a la intimidad personal y familiar que protege a quienes conviven en el hogar familiar. Nos explicaremos. Del mismo modo que comienzan a prodigarse peticiones en que el trabajador o trabajadora que, con su despido, vio lesionado algún derecho fundamental por la actuación de su empresario y, en función de la naturaleza y gravedad del atentado sufrido, propugna que los efectos de nulidad no sean los propios del artículo 113 de la Ley Procesal Laboral , sino los que entraña la declaración de improcedencia en punto al abono de la indemnización legal, única forma de preservar, las más de las veces, su integridad física y moral -en suma, personal-. Y sin perjuicio de la eventual indemnización adicional que también pudiera reclamarse, consideramos que, dada la primacía del derecho a la intimidad en lo que a tales efectos respecta, también en el caso enjuiciado debemos obrar así. Se trata, en definitiva, de calificar como nulo el despido por el especial reproche jurídico que merece y, además, por ser consecuencia obligada de lo que la doctrina constitucional considera causa objetiva de tan repetida nulidad, más únicamente a efectos declarativos, dotando, empero, a esta declaración de las consecuencias propias del despido improcedente, como única forma de salvaguardar también el derecho a la intimidad de los componentes de la unidad familiar.

VIGESIMO.- Con todo, esta solución continúa suscitando otras dudas que también debemos resolver.

En primer lugar, hemos de determinar si la indemnización que procede en estos casos es la prevista en el artículo 10.1 del Real Decreto 1.424/1.985 para el despido improcedente, o bien, por contra, la fijada en el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , que es la que, a la postre, se pretende en el suplico de la demanda rectora de autos. Teniendo en cuenta que aquella norma reglamentaria no contempla la posibilidad de declarar nulo el despido en el ámbito del servicio del hogar familiar, realidad que la normativa legal posterior que se promulgó en defensa de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres ha venido a alterar radicalmente -no nos estamos refiriendo sólo a la Ley Orgánica 3/2.007, sino también a la Ley 39/1.999 -, no nos cabe duda de que la procedente no es otra que la establecida en el citado precepto estatutario, pues, no se olvide, el despido ha sido declarado nulo, si bien modulando sus efectos en atención a hecho tan relevante como que la prestación de servicios se desarrolla en el seno del hogar familiar. Se nos dirá que por esta vía estamos autorizando a que trabajadores sujetos a otras relaciones laborales de carácter especial se acojan a lo dispuesto en el ordenamiento laboral común, posibilidad que no tiene por qué producir ningún recelo, ni zozobra, si valoramos que el punto de partida es un supuesto excepcional, pues así debe o, al menos, debería entenderse toda conducta empresarial lesiva de derechos fundamentales. Por tanto, si la antigüedad de la trabajadora es de dos años, siete meses y veintiséis días, debiendo computarse este resto como mes completo, tal como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.007 , dictada en función unificadora, en tanto que su salario diario con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 21,39 euros (641,67 euros entre 30 días), la indemnización que le corresponde percibir es, s.e.u.o., de 2.566,80 euros, de la que, por supuesto, habrá que detraer las sumas ya cobradas en su día como indemnización por despido -256,62 euros- y, asimismo, por falta de preaviso, en cuantía ésta de 274,95 euros, figura que únicamente procede en caso de desistimiento del empleador, por lo que la diferencia resultante queda cifrada en 2.035,23 euros. En este punto, el segundo motivo, que básicamente ataca la readmisión obligatoria impuesta en la resolución judicial combatida, debe acogerse en parte.

VIGESIMO-
PRIMERO.- Otra de las incógnitas a despejar estriba en dirimir la controversia atinente a los salarios de trámite, a los que hace méritos el motivo cuarto del recurso, que, de nuevo, señala como infringido el artículo 10 del Real Decreto 1.424/1.985 . La sentencia de instancia condenó a quien hoy recurre a satisfacer a la actora 'los salarios de tramitación desde el 7-12-2007 hasta la notificación de esta sentencia', lo que tuvo lugar en 22 de abril de 2.008, sin ofrecer, eso sí, ninguna justificación para ello, pues, en principio, la jurisprudencia es pacífica al proclamar que el despido improcedente en el ámbito del servicio del hogar familiar no genera derecho a tales salarios. Como pone igualmente de manifiesto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.002 , antes transcrita en parte: '(...) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna las exigencias de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985) será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET , en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora'.

VIGESIMO-

SEGUNDO.- Con todo, partiendo de las mismas premisas tomadas en consideración para alcanzar la conclusión relativa a cuál deba ser la indemnización procedente, también en casos como el actual, dada la declaración de nulidad del despido y aunque no se interese como indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales, compensación económica que en autos no se pide como tal, entendemos que también resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .' Pues bien tal fundamentación jurídica ha de aplicarse al caso de autos, en tanto el único motivo de despido que puede entenderse que causó el despido es el hecho de su embarazo, puesto que ninguna prueba se ha practicado de contrario en orden a acreditar la concurrencia de una causa real de pérdida de confianza o el incumplimiento de la trabajadora de sus obligaciones (el 28 de marzo de 2017 el hijo de la demandada fue recogido en el ambulatorio por expresa petición de ésta y el 1 de abril de 2017 consta que la trabajadora hubo de acudir al servicio de urgencias). De este modo, el despido conlleva una vulneración de derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo lo que conduce a declarar su nulidad. Ahora bien, dicha nulidad debe ser moderada en lo relativo a sus efectos jurídicos habida cuenta de que el puesto de trabajo se encuentra en el domicilio familiar de la empleadora, y ésta, conforme a lo ya expuesto no puede ser obligada a la readmisión. De modo que en el supuesto de no readmisión (opción que se ha de entender aún corresponde a la empleadora) debe reconocerse a la actora la indemnización prevista para el despido improcedente, esto es, 33 días conforme al artículo 56.1 del ET .



TERCERO.- Es preciso aclarar el importe de la indemnización para el caso de no readmisión. Y ello toda vez existe discrepancia entre las partes respecto del salario mensual de la trabajadora y la inclusión o no en los contratos de las pagas extraordinarias. Pues bien, el art.8.4 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , señala expresamente que se tiene derecho a 2 gratificaciones extraordinarias al año, que se han de percibir - salvo pacto en contrario- al finalizar cada uno de los semestres naturales y en proporción al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuantía es la que acuerden las partes, debiendo quedar garantizado, en todo caso, el pago en metálico de la cuantía del SMI en cómputo anual. No consta en el presente supuesto que existiera pacto relativo a que dichas pagas debieran quedar prorrateadas en la cantidad percibida mensualmente. Y correspondía a la empleadora acreditar la existencia de ese supuesto pacto de prorrateo. Por ello, el salario a valorar en el presente procedimiento ha de ser el señalado en la demanda (840 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras). Por ello, y dada la antigüedad de 16 de febrero de 2015 y la fecha de comunicación de despido de 3 de abril de 2017, resulta una indemnización por importe de 1.974,83 €.

Lógicamente, en caso de opción por la indemnización, se habrán de descontar de tal cifra las cantidades ya percibidas en concepto de indemnización y falta de preaviso (332 €), por lo que la indemnización ascendería a un total de 1.642,83 €.



CUARTO.- Además de la declaración de nulidad, la demanda pretende obtener una indemnización económica añadida. Para ello es necesario, entre otras circunstancias, que la decisión empresarial se produjese con voluntad de vulnerar el derecho fundamental implicado. Olvidada ya la doctrina de la antigua sentencia de 21 de julio de 1993 del Tribunal Supremo , que vinculaba a la mera declaración de vulneración de un derecho fundamental el resarcimiento de un daño moral, la posición actual de la doctrina es otra y así, con referencia a sentencias de 22 de junio de 1996 , 2 de febrero de 1998 , 28 de febrero de 2000 , 21 de julio de 2003 , 6 de abril de 2004 , 24 de abril de 2007 y 16 de enero de 2008 , se entiende que la indemnización no es automática, puesto que 'para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'; manteniendo que la lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos. El Tribunal Constitucional (sentencia de 24 de julio de 2006 ) confirma esta doctrina y afirma que no basta con apreciar la vulneración de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.

Ahora bien, en el presente supuesto más allá de la afirmación contenida en la demanda respecto de la existencia de daños a la salud mental de la actora, de la afectación a su dignidad y de una supuesta pérdida de oportunidades de desarrollo profesional, lo cierto es que ninguna prueba se ha propuesto en relación a tales posibles consecuencias negativas de la conducta de la empleadora en la persona de la actora. Ante dicha ausencia probatoria no se aprecia, por tanto, la existencia de elementos suficientes a fin de conceder indemnización adicional por la vulneración acaecida.'

SEGUNDO: Frente a la sentencia se alza la demandada en suplicación articulando un exclusivo motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 11.1 y 3 b) del RD 1620/2011 en relación con el art. 55 apartados 5 y 6 del ET, 113, 122.2 d) y 286.2 de la LRJS, 18.1 y 2 de la CE y 10 de la LO 372007, solicitando que se condene a la demandada además a que abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia, motivo que ha de rechazarse al basarse en un mero espigueo normativo, ya que la condena a salarios de tramitación esta enlazada en el régimen común -cuya aplicación subsidiaria se alega- a la obligación de readmisión en el despido nulo o a la opción por la readmisión en el despido improcedente. Es manifiesto que el derecho a la intimidad personal y familiar del ar.t 18.1 y a la inviolabilidad del domicilio del art.

18.2 de la Constitución son de mayor rango jurídico, por fundamentales que el derecho cívico del art. 35.1 de la misma ley fundamental y, por lo tanto la readmisión obligatoria en el puesto de trabajo resulta improcedente en el ámbito de ésta relación laboral especial y, con ello la obligación accesoria del abono de los salarios de tramitación. Así, la indemnización en caso de nulidad del despido ha de suponer obviamente una respuesta jurídica de mayor entidad que la simple declaración de improcedencia, pero ello ha de encauzarse a través del respeto a los derechos fundamentales referidos que excluyen la imposición forzosa de una convivencia como técnica indemnizatoria. Y la sentencia de instancia ya ha establecido una indemnización superior a la que procedería en el supuesto de declaración de improcedencia, sin que se haya impugnado, por otra parte, la desestimación de la eventual indemnización adicional.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. JOSE EUGENIO RODRIGUEZ GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Reyes , contra la sentencia de fecha 27/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 489/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Reyes frente a D./Dña. Sofía , en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0170-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0170-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.