Sentencia SOCIAL Nº 767/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 289/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 289/20-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0004921

Procedimiento Recurso de Suplicación 289/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Procedimiento Ordinario 122/2019

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 767

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a catorce de septiembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 289/2020, formalizado por el LETRADO D. DAVID PEDRAZA MAÑOGIL en nombre y representación de D. Marino, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número 122/2019, seguidos a instancia de D. Marino frente a TRANSPORTES JOSE LUIS DE LUCAS SL y XPO TRANSPORTS SOLUTIONS SPAIN, S.L., en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Marino con DNI nº : NUM000, ha prestado sus servicios para la empresa demandada Transportes José Luis de Lucas, S.L desde el 15.11.2017, con la categoría profesional de Conductor y salario bruto anual con prorrata de pagas extras de 18.380,71 €.

Ambas partes suscriben el contrato por obra o servicio determinado a tiempo completo de lunes a domingo (40 horas), y que obrante a los folios 676 a 681 se da íntegramente por reproducido, fijándose la obra:

'La realización de la obra o servicio atención al contrato con la empresa XPO, teniendo dicho obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo. ( art.15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (BOE 24 de octubre)'

La Cláusula Séptima establece:

'El presente contrato se regulará por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente, por el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R.D Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, (BOE de 24 de octubre), Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre (BOE, de 8 de enero), Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006, y en su caso por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera'.

SEGUNDO.- El actor iniciaba su jornada en el centro de trabajo de Velilla de San Antonio, Madrid, calle Herreros 13. De aquí se desplazaba al centro logístico de la Multinacional Amazon en San Fernando de Henares.

De aquí a calle India del Aeropuerto de Barajas, empresa ACL Ground Services, y por último al centro logístico de Amazon en Getafe. De aquí a Velilla de San Fernando.

TERCERO.- El actor fue dado de baja médica por Accidente de Trabajo el día 31.05.2018, causando alta el 06.07.2018.

Fue despedido con efectos de 16.07.2018.

Presentada demanda judicial fue repartida al Juzgado Social nº 20 de Madrid.

El 1 abril 2019 se logara la conciliación que recoge el Acta extendida al efecto en los siguientes términos:

'Iniciado el acto, se advierte a las partes de sus respectivos derechos y obligaciones, exhortándoles para que lleguen a un acuerdo amistoso que se obtiene en los siguientes términos:

La empresa reconoce la improcedencia del despido con efectos del 16.07.2018 y, sin prejuzgar la base de cálculo tomada para la indemnización del despido, ni el salario regulador ni la categoría, ofrece la cantidad de 1.860 € netos en concepto de indemnización que serán abonados en el plazo de TRES DIAS mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente donde el trabajador percibía sus salarios.

El trabajador acepta y con el percibo de dicha cantidad no tiene nada más que reclamar por los conceptos de ésta demanda.

S.Sª., el Letrado/a Admón., de Justicia, APRUEBA LA AVENENCIA alcanzada por las partes, dando por concluido el acto y procede a continuación a dictar el Decreto de aprobación, extendiéndose acta que firman los asistentes de lo que doy fe'.

(Folio 857 por reproducido).

CUARTO.- De considerar aplicable el Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Mercancías y Operadores de Transportes de la Comunidad de Madrid (BOCM nº 304 de 21.12.2007), en vigencia de 1 enero 2007 a 31.12.2010, al actor le correspondería por la realización de funciones de Conductor-Mecánico en el periodo reclamado de Noviembre 2017 a Julio 2018, la cantidad reclamada de 60,41 €, según recuadro Hecho Quinto de la demanda (folio 7) cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- El actor ha percibido las cantidades y por los conceptos que reflejan los recibos de salario y que obrantes a los folios 681 a 689 se dan íntegramente por reproducidos.

El actor prestó servicios los festivos que no fueron compensados con descanso.

06.12.2017 2 horas

30.03.2018 1,30'

Le correspondería 3,30' horas x 18,18 €/h = 60 €

(Discos de tacógrafo folios 772 y ss).

SEXTO.- De aplicarse el Convenio Colectivo de Madrid y por las horas nocturnas de conducción, al actor le correspondería la cantidad reclamada de 276,28 € según detalle del recuadro del Hecho Quinto 3 de la demanda (folio 8), cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

SEPTIMO.- Según los discos tacógrafos analógicos del conductor demandante D. Marino a bordo del vehículo con matrícula .... XFT en el periodo desde el 15.11.2017 hasta el 31.05.2018 ha realizado la actividad de conducción, descanso y disponibilidad en la modalidad diaria, semanal, mensual que refleja el informe pericial que obrante a los folios 692 a 837 se da íntegramente por reproducido.

A los folios 838 a 854 cuyo contenido se da también íntegramente por reproducido, obran los documentos que recogen los registros de geolocalización del vehículo matrícula .... XFT.

OCTAVO.- En concepto de vacaciones con el recibo de liquidación y finiquito relación laboral, el actor percibió la cantidad de 812,84 € (folio 691 por reproducido).

NOVENO.- En el acto del juicio desistió la parte actora de la reclamación del Hecho Quinto, 5) de su demanda (Diferencias por complemento de IT y Base reguladora).

DECIMO.- XPOI Transports Solutions Spain, S.L es un operador de transporte que se dedica a actividades auxiliares y complementarias de transporte y contrata con los transportistas -ya sean personas físicas o jurídicas- el transporte de las mercancías de sus clientes.

Así tiene autorización de Operador de Transportes (OP) y figura en el epígrafe IAE 756 (folios 890 a 898 por reproducido).

Tanto la cabeza tractora, como el remolque utilizado por el actor, pertenece a la codemandada Transportes José Luis de Lucas, S.L.

(Interrogatorio Transporte José Luis de Lucas, S.L).

El contrato suscrito entre ambas codemandadas, obra al doc. 6 ramo prueba actora, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMOPRIMERO.- En fecha 30.11.2018 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Marino frente TRANSPORTES JOSE LUIS DE LUCAS, S.L y XPO TRANSPORTS SOLUTIONS SPAIN, S.L, debo absolver y absuelvo a TRANSPORTES JOSE LUIS DE LUCAS, S.L los pedimentos de la demanda.

Igualmente se absuelve a XPO TRANSPORTS SOLUTIONS SPAIN, S.L dada su falta de legitimación pasiva ad causam'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Marino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/05/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/09/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestimatoria de la pretensión contenida en la demanda rectora de autos es recurrida en suplicación por la representación letrada de la parte actora quien formula dos motivos para revisar la declaración de hechos probados y censurar jurídicamente la resolución.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- El primer motivo con adecuado encaje procesal contiene varias peticiones revisoras. Debe recordarse que a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2017, Sentencia: 614/2017, Recurso: 278/2016, y en relación a la revisión fáctica nos indica:

'Y no puede pasarse por alto que la denuncia del error requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo (recientes, SSTS 27/09/16 -rco 203/15 -; 11/01/17 -rco 24/16 -; 14/02/17 -rco 45/16 -; 28/03/17 -rco 77/16 -; y 05/04/17 -rco 28/16 -)'.

En primer término solicita la revisión del ordinal primero de la declaración de hechos probados, para el que propone la redacción correspondiente con cita del documento nº 6 y de los aportados a su ramo de prueba y el obrante al folio 184 de autos.

Pretende modificar la categoría profesional, en el sentido de adicionar que además de conductor, es mecánico; decae la misma pues de la documental que cita en su apoyo no se deprende lo que pretende.

En el mismo motivo pide incorporar lo percibido en concepto de dietas durante los meses que relaciona, lo que aúna al hecho de que lo considera un concepto salarial; no se acoge pues como se verá no reúnen tal consideración y por ello es intrascendente a los efectos que se pretenden.

Seguidamente pide la revisión del Hecho Probado Segundo proponiendo la redacción que sigue:

' Inicialmente, Entre el 15.11.2017 al 15.12.2017, el trabajador hizo los siguientes desplazamientos

1) Desde Velilla de San Antonio, Madrid, Calle Herreros nº 13 al centro logístico de la multinacional Amazon en San Fernando de Henares;

2) Una vez cargada la mercancía en el camión en este centro, se dirigía al Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas, empresa NAEKO LOGISTICS para se descargara el camión;

3) Después, vuelta al centro logístico de Amazon San Fernando de Henares para descargar y volver a cargar el camión este destino.

4) Una vez cargado, desde allí a Calle India del Aeropuerto de Barajas, empresa ACL Ground Services para descargar.

5) Finalmente, se volvía a cargar en este último lugar y se dirigía, al centro logístico de Amazon en Getafe para descargar.

6) Tras descargar en este punto, volvía al centro de trabajo sito en Velilla de San Antonio.

Desde el 16.12.2017 en adelante, el actor iniciaba su jornada en el centro de trabajo de Velilla de San Antonio, Madrid, calle Herreros 13. De aquí se desplazaba al centro logístico de la Multinacional Amazon en San Fernando de Henares para que el camión cargara mercancía.

De aquí a calle India del Aeropuerto de Barajas, empresa ACL Ground Services para descargar la mercancía, y por último, cargaba en la misma ACL y se dirigía al centro logístico de Amazon en Getafe para descargar. De aquí a Velilla de San Antonio'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 276 a 357; 151, 200 de autos así como en el informe pericial de la empresa obrante a los folios 694 y 695.

No se acoge, al recogerse en el hecho probado los trayectos que realiza diariamente, sin que la adición que se pretende, en cuanto a que se cargaba y descargaba el camión, se haya puesto en entredicho.

A continuación solicita la revisión del Hecho Probado Cuarto para que diga:

'De considerar aplicable el Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Mercancías y Operadores de Transportes de la Comunidad de Madrid (BOCM nº 304 de 21.12.2007), en vigencia de 1 enero 2007 a 31.12.2010, al actor le correspondería por la realización de funciones de Conductor-Mecánico en el periodo reclamado de Noviembre 2017 a Julio 2018, la cantidad reclamada de 363,94€, según escrito de aclaración de la demanda presentado por la parte actora (folio 127)'.

No se acoge pues el escrito de aclaración de demanda forma parte de esta y la demanda, a pesar de que formalmente constituye un documento, no posee ninguna virtualidad revisoría, al contener alegaciones de parte.

Asimismo pide la revisión del Hecho Probado Quinto para que quede redactado de la siguiente forma:

'El actor ha percibido las cantidades y por los conceptos que reflejan los recibos de salario y que obrantes a los folios 681 a 689 se dan íntegramente por reproducidos.

El actor prestó servicios los festivos que no fueron compensados con descanso por un total de 449,35 Euros.

El valor de la hora festiva es de: 10,39 Euros hora ordinaria + 75%= 18,18 Euros.

- 06.12.2017: 11:25 horas x 18,18 Euros= 207,56 Euros.

- 08.12.2017: 05:10 horas x 18,18 Euros= 93,93 Euros.

- 30.03.2018: 03:13 horas x 18,18 Euros= 58,48 Euros.

- 01.05.2018: 04:55 horas x 18,18 Euros= 89,39 Euros'.

El motivo únicamente debe prosperar en cuanto que trabajó los días 8 de diciembre de 2017 y 1 de mayo de 2018, al no haberse impugnado la documentación en la que basa la revisión fáctica, sin que tenga cabida el valor de la hora extraordinaria ya que la misma será la establecida en la norma de aplicación.

Por ultimo solicita la incorporación de cuatro nuevos hechos probados, 12, 13, 14 y 15 con los contenidos que siguen:

Hecho Probado nº 12 ' Que los periodos temporales de conducción del trabajador son los reflejados en el folio 265 y 266 de los autos (se dan por reproducidos)'.Cita el documento nº 24 de su ramo de prueba (folios 265 y 266); discos tacógrafos, folios 772 a 837; registros de geolocalización aportados por la empresa, folios 838 a 854; registros de geolocalización del vehículo registrados en la aplicación móvil DRIVE XPO aportados al juzgado por la mercantil FIELDEAS S.L (escrito en folio 141, y registros en memoria USB en folio 142).

Para el hecho probado 13 pretende la redacción que sigue ' Que la empresa FIELDEAS S.L, aportó al juzgado con fecha de 29.11.2019, Registros de rutas, paradas, cargas, descargas y datos geolocalización del vehículo .... XFT registrados en la aplicación móvil DRIVE XPO en el periodo del 01.01.2018 al 31.05.2018 (se da por íntegramente reproducido escrito en folio 141, y registros completos en memoria USB en folio 142)'.

Cita informe pericial de los discos tacógrafos, folio 248 a 274. Registros de geolocalización del vehículo registrados en la aplicación móvil DRIVE XPO aportados al juzgado por la mercantil FIELDEAS S.L (escrito en folio 141, y registros en memoria USB en folio 142). Los registros de drive XPO que obran igualmente en otra memoria USB en folio 673. Cita también los folios 189, 189 vuelto y 190, capturas de pantalla de la aplicación móvil y folio 198, captura de pantalla donde se menciona el uso de la aplicación.

Para los hechos probados 14 y 15 aporta la siguiente redacción:

'Que Calle India de Madrid, donde está situado las instalaciones de ACL, es una calle de una sola dirección. Consta en autos fotografías en la que aparece camiones aparcando en doble fila (folios 195, 228 y 229)'

'Que las distancias en Kilómetros entre los distintos puntos o destinos de la ruta del trabajador vienen reflejadas de los folios 190 vuelto a 198, que se dan íntegramente por reproducidos. También se refleja el tiempo aproximado de duración de cada viaje'

No se acogen al apoyarse en parte en la pericial practicada en autos que ya ha sido valorada por el Juez de instancia junto con el resto de la prueba aportada, pretendiendo, de otro lado, la incorporación parcial y sesgada del referido informe; por lo que respecta a los contenidos de WhatsApp, localizadores de google maps, por su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC ni, por lo tanto, constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia en el primer motivo de censura jurídica -segundo del recurso- haberse infringido lo dispuesto en los artículos 3.1, 1.255, 1256, 1258, 1262. 1271, 1278 y 1281 del Código Civil, artículo 86.3 del ET, y doctrina jurisprudencial contenida en la STS 23.09.2015, Rec. 209/2014, en relación a la falta de aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid.

Entiende en esencia que se ha aplicado de forma incorrecta el artículo 86.3 del ET y la teoría de la contractualización de las condiciones laborales establecidas en un Convenio Colectivo fenecido; que el II Acuerdo Estatal de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (BOE 29.03.2012) no es un Convenio Colectivo en sentido pleno, porque se puede comprobar que no existen tablas salariales aplicables, ni tampoco establece como se retribuye las horas nocturnas. En el Capítulo VI, artículo 32 y ss, se dispone como debe ser la estructura salarial, pero no dispone los importes, lo que significa que el II Acuerdo Estatal será aplicable a la relación laboral en aquellas condiciones que vienen reguladas por la misma y no en otras. Pero en aquellas que no regula expresamente (como es el importe del Salario base, el Plus convenio, el Plus Nocturnidad, Dietas...) debe entenderse que cabe establecerse (las condiciones) vía contratos de trabajo, si la voluntad de las partes así lo deciden, mientras se respete la jerarquía normativa del artículo 3 del ET.

Continúa exponiendo que de esta forma en el contrato laboral suscrito entre las partes con fecha de 15.11.2017 (hecho probado primero de la sentencia, contrato que se da por íntegramente reproducido), se procede a pactar, una vez ya espirado el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera en 2010, en su cláusula 7ª, que es de aplicación un convenio colectivo fenecido como es el Convenio Colectivo de Empresa de Transporte de Mercancías por Carretera de Madrid. En su cláusula 2º, se dispone que el salario a percibir es ' Según Convenio', lo que supone precisamente, integrar en la regulación de la relación laboral, a través del acuerdo individual entre las partes, las condiciones salariales de un Convenio Colectivo ya fenecido, sin que esa integración a nivel de acuerdo individual suponga contradecir en ningún momento el II Acuerdo Estatal, dado que el mismo no regula el importe de los salarios ni sus tablas salariales. Cita de aplicación la doctrina contenida en la STS 23.09.2015, Rec. 2019/2014, que considera aplicable, tras la pérdida de vigencia del convenio provincial, el convenio sectorial de ámbito estatal sólo en las materias que trata. Las demás condiciones de trabajo establecidas con anterioridad en el convenio provincial siguen siendo de aplicación a los trabajadores que prestaban servicios en empresas del sector cuando este perdió su vigencia. Entiende que en el caso que nos ocupa, no existiendo un convenio colectivo ni de ámbito de empresa, ni provincial, ni autonómico ni estatal que regule el importe del salario del trabajador es obvio que las partes -sobre todo la empresa que es quién redacta el contenido del contrato- no están sometidas al ámbito de aplicación de ninguna norma convencional, y sin embargo, al amparo del mencionado principio de autonomía de la voluntad de las partes, acordaron expresamente mediante contrato por escrito, y en una cláusula que no deja margen de interpretación alguna que se rige por la legislación aplicable, y en su caso, por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera. Concluye indicando que es claro que, en el supuesto de autos, ante la falta de norma convencional, las partes han mejorado las condiciones mínimas establecidas en la ley al declarar que le será de aplicación a la relación contractual el fenecido Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de Madrid, sin que por ello hayan contrariado ninguna norma convencional, ya que ésta no existe, dado que el II Acuerdo Estatal no regula el importe del salario.

En cuanto a la aplicación voluntaria por parte de la empresa del Convenio Colectivo de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera de Madrid a la relación contractual con el trabajador, destaca que en los propios recibos de salarios (Folios 174 a 178, hecho probado 5º de la demanda, que da por íntegramente reproducidos los recibos de las nóminas) se aprecia como la empresa ha venido abonando el importe del salario base diario de 33,57 Euros que corresponde con las tablas salariales del Convenio Colectivo de Madrid para la categoría de Conductor (folio 214 de los Autos). También paga el plus Convenio conforme a dichas tablas, por valor de 201,03 Euros (folio 214 vuelto), y lo mismo cabe predicar de las Pagas extras.

El artículo 86.3 del ET, que cita el recurrente dispone que:

'Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.

La jurisprudencia unificadora en STS de 23/09/2015, recurso nº 209/2014, dice:

'(...) aún cuando la propia norma convencional, en el precepto arriba transcrito, no contenga pacto expreso sobre la vigencia ultraactiva de sus cláusulas normativas (tal como, por ejemplo, sí sucedía en el caso resuelto por esta Sala en su reciente sentencia del 17-3-2015, R. 233/13 [ FJ 3.4 ], seguida ya por las de 2-7-7-2015 y 7-7-2015, R. 1699/14 y 193/14, de las que se deduce que sólo ese expreso y concreto acuerdo, en cumplimiento del art. 86.3 ET , en la redacción dada por la Ley 3/2012, permitiría mantener la mencionada ultraactidad del convenio vencido y denunciado), lo verdaderamente cierto y relevante, y lo que determina la confirmación del fallo de instancia, no es sino que esta propia Sala, en la sentencia de Pleno del 22-1-2014 (R. 264/14 ), tiene sentada doctrina que, sin dudar de la constitucionalidad del mencionado precepto estatutario y, por tanto, aceptando la pérdida de vigencia del convenio legalmente establecida (del que también se dice que 'dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico'), sin embargo, pese a todo, se inclina por la tesis que en ella misma se denomina 'conservacionista', conforme a la cual, en esencia, según su expresión literal, ' es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente' (FJ 3º, penúltimo párrafo).

'Por consiguiente [concluye nuestra STS 22-12-2014 ], esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido.Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala, de discriminación, y otros que no podemos abordar en este momento. En cualquier caso, y para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar, finalmente, que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito del colectivo, como establece el art. 89.1 ET ' (FJ 3º, último párrafo).

5. En el presente caso, a diferencia de lo que acontecía en los más recientes precitados precedentes, existe un convenio sectorial de ámbito estatal que, en principio y por imperativo legal ( art. 86.3, último párrafo, ET , en la redacción de la Ley 3/2012y DT 4 de ésta), habrá de aplicarse directamente también en la provincia de Guipúzcoa. Sin embargo, teniendo en cuenta que ese convenio estatal, que no es un acuerdo interprofesional de los previstos en el art. 83.2 ET , regula materias de tanta trascendencia como la estructura y concurrencia de convenios, la subrogación del personal, el régimen disciplinario, la clasificación profesional y la formación para el empleo, las modalidades de contratación, el periodo de prueba, la igualdad de trato y de oportunidades, los planes de igualdad y la prevención de riesgos laborales (art. 10.2), pero no contempla los aspectos más típicamente 'normativos' y relevantes del vínculo laboral individual, tales como retribuciones, excedencias, licencias, jornadas, permisos, vacaciones, horas extraordinarias, etc. (arts. 6 a 21, entre otros, del convenio provincial), y sin duda fueron éstos los que nuestra sentencia de 22-12-2014 pretendía 'conservar' (tesis 'conservacionista', se decía), la solución ha de ser la misma, sin perjuicio, obviamente, no sólo de lo establecido legalmente en materia de concurrencia de convenios ( art. 84 ET ) sino también de la incidencia que pudiera tener la tradicional doctrina jurisprudencial en torno a la rechazable técnica del 'espigueo normativo' (por todas STS 15-9-2014, R. 2900/12 , y las que en ella se citan), cuestiones ambas no suscitadas en absoluto en este proceso.

6. Así pues, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, si, por un lado, resulta indiferente la existencia de pacto expreso sobre el mantenimiento de la ultraactividad del contenido normativo del convenio fenecido para que, según dijimos, pervivan y no desaparezcan 'cualesquiera derechos y obligaciones de las partes...porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento...en que se creó la relación jurídico-laboral...', y, por otro, no se pone en duda por ninguno de los litigantes la prevalencia, primacía y aplicabilidad del Convenio sectorial de ámbito superior (el Convenio Estatal, BOE 23-5-2013, cuyo objetivo declarado consiste en 'regular materias de ordenación común para todo el Sector y distribuir competencias normativas reguladoras entre los distintos niveles negociables': art. 2º.2 ) que, pese a ello, como hemos visto, no contempla en absoluto derechos y obligaciones relevantes que regulaba el convenio de ámbito provincial (retribuciones, jornada, permisos, vacaciones, etc.), la solución que se impone, en contra de lo que al respecto sostiene el muy completo y motivado dictamen del Ministerio Fiscal, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, no es sino, como ya adelantamos, la confirmación del fallo de instancia.

En conclusión, salvo en las materias reguladas en el convenio sectorial de ámbito estatal, las demás condiciones de trabajo establecidas con anterioridad en el convenio provincial seguirán siendo de aplicación a los trabajadores afectados por el conflicto, aquéllos que prestaban servicios en empresas guipuzcoanas del sector cuando éste perdió su vigencia, en los términos arriba expuestos, de conformidad con la STS 22-12-2014 .

7. Para terminar, conviene precisar que, con relación a la hipotética ampliación (antecedente de hecho 3º de la sentencia impugnada) del contenido de la pretensión inicial, de la que cabe entender -de la inicial- que el conflicto afectaba exclusivamente a los trabajadores que, a la fecha de la pérdida de vigencia del convenio provincial o, como mucho, a la de la interposición de la demanda, se encontraban prestando servicios en empresas del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Guipúzcoa, no así a quienes, por comenzar su prestación con posterioridad, ni siquiera tenían entonces la condición de afectados, aquélla hipotética ampliación, sustentada al parecer por alguno de los sindicatos después de presentada la demanda, constituiría en realidad una auténtica consulta al tribunal, sin contenido efectivo y actual, porque, además de que ni tan siquiera consta que se hayan producido realmente incorporaciones de nuevos trabajadores a ese sector de la actividad, tampoco consta que esos hipotéticos 'afectados' tengan unas condiciones laborales en alguna medida distintas a las de los antiguos, e incluso de llegar a ser así, insistimos, el litigio no tendría un contenido efectivo y actual sino que, sin perjuicio de lo que pudieran reclamar esos hipotéticos afectados, por ejemplo, en aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencial en torno al trato desigual o discriminatorio, la pretensión en sí también constituiría nada más que una verdadera consulta al tribunal que determinaría, en línea con reiterada doctrina de esta Sala al respecto (por todas, STS 15-9-2015, R. 252/2014 , y las que en ella se citan) su desestimación por falta de acción'.

Del relato de hechos probados se desprende que en la cláusula séptima del contrato de trabajo, suscrito el 15 de noviembre de 2017, se pacta que el mismo se regulará por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente, por el artículo 15 del ET, RD 2720/1998, Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006 y en su caso por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera (hecho probado primero).

El artículo 6 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (BOE 29 de marzo de 2012) prevé que lo establecido en el mismo no podrá afectar en ningún caso a lo dispuesto en los convenios colectivos estatutarios vigentes y que la nueva negociación colectiva habrá de ajustarse a lo establecido en el II Acuerdo General, que será de directo cumplimiento y obligada observancia en todas las negociaciones colectivas sectoriales que durante su vigencia se lleven a cabo dentro de su ámbito funcional, y que dado el carácter de norma supletoria que tiene el II Acuerdo General, la regulación contenida en convenios colectivos estatutarios de cualquier ámbito territorial inferior será siempre de aplicación preferente, excepción hecha de las materias recogidas en el artículo 84.4 del ET, pudiendo regular materias no incluidas en este II Acuerdo General. En las materias o aspectos no regulados en los convenios colectivos de ámbito inferior, tanto preexistentes como posteriores al II Acuerdo General, así como en los casos en que no exista convenio colectivo, los preceptos del II Acuerdo General serán directamente aplicables a las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional.

En el presente caso, el centro de la empresa está ubicado en Coslada (Madrid) y el trabajador iniciaba su jornada en el centro de Velilla de San Antonio (Madrid), siendo aplicable el Convenio Colectivo de Empresas de Transporte por Carretera de la CAM, que estuvo vigente de 2007 al 2010, preveía una duración hasta el 31 de diciembre de 2010, porque al no contener el II Acuerdo General disposición sobre las cuantías de las distintos conceptos retributivos, la remisión que el contrato de trabajo efectúa al convenio colectivo indicado es válida; el convenio mencionado disponía que se prorrogaba tácitamente por períodos de un año natural, salvo denuncia por cualquiera de las partes signatarias del convenio, mediante notificación fehaciente cursada a las otras organizaciones con una antelación mínima de un mes a la fecha de su vencimiento inicial o al de cualquiera de sus prórrogas. Para los años posteriores a 2010 no se preveían subidas retributivas ni han existido las mismas y en la fecha de extinción de la relación laboral, con efectos 16 de julio de 2018, no se había suscrito nuevo convenio colectivo, por lo que la retribución a la que tendría derecho sería la vigente en el año 2010, a tenor de la remisión que el contrato de trabajo efectúa al mismo, en base al artículo 3.1.c) del ET, sin que dicho pacto contractual sea contrario a la jerarquía de fuentes ya que como señala la STS de 19 de octubre de 2002, recurso nº 2869/2002:

'La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2001, con la contratación temporal ( artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984 , un efecto vejatorio ilícito ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ), pero con una ilicitud que opera en 'un ámbito diferente al del principio de igualdad''.

Llegado a este punto debemos analizar si las funciones realizadas por el demandante eran las propias de un conductor mecánico o de un conductor.

La sentencia recurrida considera que la categoría de conductor mecánico no aparece recogida en el II Acuerdo General y que no procederían las diferencias que reclama, porque percibió cantidades superiores a las reclamadas.

En el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid no aparecen definidas las funciones de un conductor mecánico ni de las de un conductor debiendo acudirse al II Acuerdo General que en el artículo 16.4 y 16.5 indica:

'16.4Conductor mecánico: Es el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase 'C + E', se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio.

Quedarán automáticamente clasificados en esta categoría profesional, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase 'C + E', los conductores que conduzcan para una misma empresa durante más de 6 meses, continuos o alternos, alguno de los vehículos a los que se refiere el apartado 16.6.

16.5 Conductor: Es el empleado que, aun estando en posesión del carné de conducir de la clase 'C + E', se contrata únicamente para conducir vehículos que requieran carné de clase inferior, sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, sin exceder con ello de la jornada ordinaria; es el responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, debiendo cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado; le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se le fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio'.

En el relato de hechos probados no constan las funciones desarrolladas por el demandante no pudiendo darse por acreditado, por ello, que desarrollase las fundamentales funciones de la categoría de conductor-mecánico.

Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el motivo.

CUARTO.- En el siguiente motivo, -tercero del recurso-, considera infringido el artículo 16.4 del II Acuerdo Estatal de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (BOE 29.03.2012), en relación a la categoría profesional del trabajador.

Entiende que al trabajador, por conducir un tracto camión con semirremolque habría desempeñado las funciones de la categoría de Conductor Mecánico que viene regulado en el artículo 16.4 del II Acuerdo Estatal y en consecuencia le corresponde percibir el salario de dicha categoría profesional. Concreta que lo que se reclama son las diferencias salariales de categoría, conceptos de salario base y pp extras, porque no se han devengado diferencias por el concepto de Plus de Convenio siendo igual para todas las categorías profesionales, es decir, todos cobran 201,03 Euros, como indicó en el hecho segundo de la demanda.

Del relato de hechos se deduce que tanto la cabeza tractora como el remolque utilizado por el trabajador pertenecían a la codemandada Transportes José Luís De Lucas SL y que esta arrienda a XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL los servicios a realizar con el tracto camión, con matrícula .... XFT y tarjeta de transporte, con conductor, a fin de dar tracción a los semirremolques designados por esta empresa, que no consta fuesen utilizados, siendo a cargo de Transportes José Luís De Lucas SL la conservación y reparaciones del tracto-camión, pero no consta acreditado que realizase ' (...) las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía'.

El motivo se desestima porque como hemos indicado anteriormente no constan hechos de los que deducir que las funciones esenciales que desempeñaba fuesen las propias de la categoría de conductor mecánico, indicándose en el quinto fundamento de derecho que el actor 'no intervenía en las operaciones de carga y descarga. Al llegar al centro logístico de Amazon, entregaba las llaves del camión y pasaba a una sala donde permanecía hasta que por megáfono le requiere para la recogida de las llaves'.

QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso, alega infracción de lo dispuesto en el artículo 47 del RD 2001/1983, en relación con los festivos. Indica que conforme a la revisión del hecho probado quinto solicitada, el trabajador tiene derecho a los festivos allí mencionados en virtud de norma legal, como es el artículo 47 del RD 2001/1983 y conforme al precio hora fijado por la sentencia de instancia en el hecho probado quinto sin reformar, que es de 18,18 Euros, al no constar acreditado la compensación de los festivos con descanso o vacaciones; expone que el total al que tiene derecho el trabajador es de 449,35 Euros, más el 10% de mora interanual.

El artículo 27.1 del II Acuerdo General dispone que:

'La jornada ordinaria máxima será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, de acuerdo con los criterios rectores de la misma que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los represe que:

'En los calendarios laborales que cada empresa elabore, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores y disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995 , habrán de figurar los criterios rectores de la irregular distribución de la jornada que hayan sido fijados en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores.

El calendario deberá estar expuesto en el centro de trabajo durante todo el año'.

En el artículo 8.2 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid 2007/2010, se indicaba que:

'El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en doscientos veintiún días en cómputo anual'.

El recurrente trabajó en los festivos que se indica en el relato fáctico, así como los que se han adicionado; siendo su jornada semanal de 40 horas, prestando servicios de lunes a domingo. En el hecho probado quinto de la demanda indica que reclama 'por días festivos trabajados y no compensados ( art. 47 del RD 2001/1983 ) por un total de 450,25 euros'y el artículo 47 del RD 2001/1983 dispone:

'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio'.

En las semanas que trabajó en festivos, no consta que efectuase una jornada superior a 40 horas semanales de lunes a domingo, por lo que el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el quinto motivo del recurso, considera infringido lo dispuesto en el artículo 28.3, apartados b, c, y d del II Acuerdo Estatal de Empresas de Transporte de Mercancías Por Carretera (BOE 29.03.2012), artículo 8.1, 10.4 del RD 1561/1995, Art 4 del Reglamento CE 561/2006, sentencia TJUE C518/2015 todo ello en relación a las horas de presencia o disponibilidad. En esencia, entiende que la descripción del tiempo que el trabajador pasaba en las instalaciones de AMAZON (San Fernando de Henares y en Getafe) son horas de presencia o disponibilidad; que las horas de presencia se definen ( Art 8.1 y Art 10.4 del RD 1561/1995) como las horas en las que el trabajador está a disposición del empresario, aunque no preste salario efectivo, por razones de espera y que en el artículo 10.4 se dice que son horas de presencia cuando está disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen para emprender o reanudar la marcha, y en los periodos de carga y descarga de la mercancía y el trabajador precisamente se dedica la mayor parte de la jornada laboral en tiempo de carga y descarga de la mercancía que transporta; por tanto, dice, no es tiempo de descanso de ninguna forma, porque el artículo 4 del Reglamento CE 561/2006 dispone que el descanso es cuando exista un periodo ininterrumpido durante el cual el conductor dispone libremente de su tiempo. El trabajador no disponía libremente de su tiempo, no se podía mover de allí, sino que estaba a disposición de la empresa, a la espera de órdenes para reanudar o emprender la conducción y que es absurdo pensar que el trabajador sólo conduce y descansa, porque eso significa que no carga y descarga, cuestión que ya ha sido suficientemente acreditada que sí hacía, y que dejando claro que los periodos de espera en los almacenes de AMAZON es tiempo de presencia, lo mismo cabe precisar de los destinos de NAEKO y de ACL, en Calle India.

Los registros de Drive XPO reproducidos, demuestran que desde que llega a Calle India desde AMAZON SAN FERNANDO DE HENARES, hasta que se va de dicha Calle dirección a AMAZON GETAFE, el camión se está moviendo a bajas velocidades o se encuentra en marcha sin movimiento. Conforme a los registros de geolocalización de la empresa (que se dan por íntegramente por reproducidos, según hechos probados de la sentencia) los periodos temporales comprendidos entre el viaje de 10,89 km-11 km de distancia (de Amazon San Fernando a ACL) y el viaje de 27-28 km de distancia (de ACL a Amazon Getafe), conforme a lo ya dicho en la última revisión de hecho probado propuesta y la penúltima revisión de hecho probado propuesta, existen numerosas horas en los que el camión esta en RALENTI, es decir, en marcha y/o moviéndose, lo que acredita que es hora de presencia o disponibilidad y no descanso según lo dicho más arriba. Cabe citar folios 838 a 854, en cada uno de los folios.

Cita STS 21.12.2012, Rec. 1438/2000 y el artículo 30 del ET, entendiendo que no cabe la compensación del salario de las horas de trabajo efectivo y las horas de presencia.

El artículo 8 RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo dispone:

'1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. (...).

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Y el artículo 10 RD 1561/1995, señala:

1. (...)

2. (...).

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) (...).

b) (...).

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) (...).

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. (...).'.

El artículo 28.3.d) del II Acuerdo General establece que:

'28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) (...)

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones'.

El juzgador de instancia señala que de la prueba pericial se desprende que únicamente existen horas de conducción, que las horas de descanso no se abonan y el trabajador puede disponer libremente de ese tiempo. Analiza la prueba pericial del demandante indicando que ' El perito de la parte actora recalcó que los discos tacógrafos marcan descanso. Que el selector accionado por el conductor está en descanso; y es lo que consta en los discos tacógrafos.

Que la actividad que pone en su informe, es por referencias del demandante al decirle que el descanso no era tal, sino que se traba de horas de presencia.

De la prueba pericial por tanto ha de concluirse que únicamente existen horas de conducción; que recoge también cuando el vehículo esta arrancado y horas de descanso según el selector accionado por el conductor y demandante.

Tan solo se abonan, y es pacífico para las partes las horas de presencia, y no las horas de descanso en que el actor puede disponer libremente de su tiempo'.Por tanto, no existiendo horas de presencia que remunerar, procede desestimar el motivo.

SEPTIMO.- En el motivo sexto considera infringido el artículo 26.1 del ET, en relación a las dietas y su integración en la retribución de las vacaciones. En esencia expone que en cuanto a las dietas se recogen expresamente en nómina (el importe de las mismas y las mensualidades en que se abonan, debiendo darse por probadas, al reproducirse íntegramente en la relación de hechos probados, hecho probado quinto). Entiende que debe integrarse el concepto en el abono de las vacaciones al discutirse que realmente sean dietas y por la presunción salarial del artículo 26.1 del ET.

El artículo 38 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera dispone:

'38.1 La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento.

Tendrá derecho a percibir dieta, el personal que por causa del servicio se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera de la localidad de su domicilio y de la de prestación habitual de su servicio. Las empresas, a menos que en convenio colectivo se disponga lo contrario, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento; tampoco tendrán obligación de pagar cantidad alguna en concepto de dieta por desayuno, almuerzo y/o cena si la manutención del trabajador desplazado no supusiera costo para el mismo por realizarse a cargo de la empresa.

38.2 Los convenios colectivos de ámbito inferior podrán fijar las circunstancias concretas que darán derecho al percibo de dietas. Salvo que los convenios colectivos dispongan otra cosa, el almuerzo representará un 35 por 100 del importe de la dieta; la cena un 25 por 100; la pernoctación un 30 por 100; y el desayuno un 10 por 100'.

Del relato de hechos probados se desprende que el demandante iniciaba su jornada en el centro de trabajo de Velilla de San Antonio (Madrid); luego se desplazaba al centro logístico de la multinacional Amazon en San Fernando de Henares. Desde este centro iba a la calle India del Aeropuerto de Barajas, empresa ACL Ground Services y por último al centro logístico de Amazon en Getafe, volviendo a Velilla y a San Fernando (hecho probado segundo). Al realizar su actividad en municipios diferentes al de su residencia, Móstoles, y al del centro de trabajo, Coslada, existe la obligación de abonar los gastos de manutención del trabajador, como ha efectuado la empresa, sin que su importe deba abonarse durante el período de disfrute de vacaciones al no tener naturaleza salarial. El hecho que la cuantía mensual de las mismas sea idéntico todos los meses no desvirtúa su naturaleza dado que todos los días tenía que desplazarse y abonarse dietas al realizar el trabajo fuera de las localidades de Móstoles y Coslada, desplazándose a distintas localidades. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

OCTAVO.- En el siguiente motivo, -séptimo-, considera se ha infringido lo dispuesto en el artículo 42 del ET y artículo 3 del II Acuerdo Estatal de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (BOE 29.03.2012) en relación con la responsabilidad solidaria de la empresa XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN S.L.

En esencia expone que el artículo 3 del Acuerdo Estatal indicado, incluye dentro del ámbito funcional de la norma convencional, a los operadores de transporte y a las empresas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías cuando dice:

'de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro; es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada'.

Sigue diciendo que al entrar dentro del mismo ámbito funcional que la empresa contratista que contrató al trabajador, se debe entender que estamos ante una empresa de la misma actividad, y debe aplicarse los efectos del artículo 42 del ET, en relación con la condena solidaria a las cantidades adeudadas que aquí se reclaman. Estar en el mismo ámbito funcional, significa que, XPO, está abonando a sus propios trabajadores los salarios establecidos y se les aplica las mismas condiciones de trabajo. Continúa señalando que se trata de un contrato realizado únicamente para un vehículo y matrícula determinado, el que conducía el actor (cláusula 11ª: matrícula .... XFT, folio 181); se da tracción a semirremolques designados por la mercantil XPO (cláusulas 3ª y 5ª, entre otras); que los gastos del semirremolque (seguros, impuestos, multas, documentación...) son a cargo de XPO (cláusula 6ª); el semirremolque en propiedad o arrendado por XPO (cláusula 8ª); la reparación y sustitución de piezas y componentes como consecuencia del uso y desgaste natural del semirremolque, corre a cargo de XPO, al igual que pinchazos, lavados y engrases (cláusula 10ª). Se exige por XPO que el conductor del vehículo esté capacitado para conducir y que la empresa esté al corriente de sus obligaciones con Seguridad Social (cláusula 11ª); el seguro obligatorio del semirremolque es cubierto por XPO (cláusula 12ª); el semirremolque y material de que se trate, deberá ser devuelto en las mismas condiciones (cláusula 14ª); no se permiten modificaciones en el vehículo salvo autorización escrita de XPO (cláusula 15ª); XPO podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones en materia de riesgos laborales, como reconocimientos médicos a los conductores y otros (cláusula 17ª). Que las características del contrato muestran claramente que estamos ante unas relaciones de subcontratación de la misma actividad, que es precisamente aquellas reguladas del transporte por carretera de la Ley 16/1987, de ordenación de los transportes terrestres. Concluye que, en definitiva, XPO TRANSPORTS SOLUTIONS SPAIN, debe responder solidariamente de la condena impuesta a TRANSPORTES JOSE LUIS DE LUCAS SL.

El artículo 3 del II Acuerdo General de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera dispone en cuanto al ámbito funcional:

'Este II Acuerdo general es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro; es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada.

De este ámbito funcional no podrá desgajarse ningún ámbito funcional menor que no tenga como norma subsidiaria este II Acuerdo General, salvo por acuerdo de la Comisión Paritaria del mismo.

En virtud del principio de unidad de empresa este Acuerdo general será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes, con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este Acuerdo, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados.

La adhesión a este II Acuerdo general de quienes en principio no estén incluidos en su ámbito funcional, se formalizará de acuerdo con el artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores '.

XPO Transports Solutions SL es un operador de transporte que se dedica a actividades auxiliares y complementarias de transporte y contrata con los transportistas -sean personas físicas o jurídicas- el transporte de mercancías de sus clientes. Tiene autorización de Operador de Transporte (OP), opera como agencia de transporte, intermedia como agente, mientras que la empresa codemandada, empleadora del demandante, se dedica al transporte de mercancías por carretera. El hecho que el II Acuerdo General se aplique a varias actividades diferentes no implica que todas las empresas que están incluidas en el mismo ámbito funcional desarrollen 'la propia actividad' a que se refiere el artículo 42.1 del ET.

Las empresas demandadas desarrollan dos actividades distintas, no estando ante una subcontratación de la propia actividad, procediendo la desestimación del motivo y del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Marino contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en autos nº 122/2019, seguidos a instancia del recurrente contra XPO TRANSPORTS SOLUTIONS SPAIN SL y TRANSPORTES JOSÉ LUÍS DE LUCAS SL, en reclamación de CANTIDAD, confirmando la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0289-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0289-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.