Sentencia SOCIAL Nº 767/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 692/2021 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000767/2021

En Santander, a 22 de noviembre del 2021.

PRESIDENTA

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

MAGISTRADAO

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros y por Sestisan CPE. S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Nemesio, siendo demandados Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander S.A., Randstad Empleo ETT S.A., Berge Marítima S.L., Zúrich España CIA de Seguros y Reaseguros S.A., Global Logística de Cantabria S.L., Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y Allianz Global Corporate Specialty AG, sobre reclamación de Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de julio del 2021 (proc.10 /2020), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Circunstancias de la relación laboral.

1. D. Nemesio tenía concertado contrato de trabajo temporal de 13 de marzo de 2016 con RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U.

(Contrato de trabajo -páginas 2 y 3 del epígrafe 100 del índice electrónico-).

2. El actor estaba cedido a favor de la mercantil GLOBAL LOGÍSTICA DE CANTABRIA, S.L. mediante contrato de puesta a disposición de 13 de marzo de 2016.

(Contrato de puesta a disposición de -epígrafe 24 del índice electrónico-).

3. El puesto de trabajo del actor era conductor y realizaba funciones de carga y descarga de mercancía en el Puerto.

(Informe de investigación de accidente de RANDSTAD -página 33 del epígrafe 101 del índice electrónico-).

4. GLOBAL STEEL WIRE, S.A. (GSW, adelante) tiene la explotación del muelle marítimo de la dársena de Maliaño en el puerto de Santander, para lo cual dispone de la correspondiente concesión oficial de la Autoridad

Portuaria. GSW tiene concertado con GLOBAL LOGÍSTICA DE

CANTABRIA, S.L. un convenio para la prestación por ésta de los servicios, entre otros, de movimiento de alambrón, y recepción y estiba de alambrón.

(Contrato de 25 de febrero de 2013 -páginas 147 a 151 del epígrafe 102 del índice electrónico-).

2º.-Circunstancias del accidente.

1. El día 16 de marzo de 2016 D. Nemesio, de 50 años de edad en ese momento, estaba participando en el proceso de descarga de rollos de alambrón del buque MARITIME FHAITH -consignado por BERGÉ MARÍTIMA-, de muelle a camión. El actor, conductor de dicho camión, estaba corriendo los largueros del vehículo para que el operario del elevador (manipulador) pudiera descargar los últimos rollos en el camión.

(Informe de la Autoridad Portuaria de Santander -páginas 4 a 7 del epígrafe 97 del índice electrónico-; e informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016 -página 35 del epígrafe 101 del índice electrónico-).

2. Durante la citada operación, el palista (trabajador de SESTISAN S.A.), al ir a depositar los rollos en el camión, enganchó con uno de los soportes del peine a D. Nemesio, produciendo un aplastamiento de éste contra el camión.

(Informe de la Autoridad Portuaria de Santander -páginas 4 a 7 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

3. El accidente acaeció en el Muelle de Raos 3, Puerto de Santander.

(Informe de la Autoridad Portuaria de Santander -páginas 4 a 7 del epígrafe 97 del índice electrónico-; e informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016 -página 35 del epígrafe 101 del índice electrónico-).

4. El trabajador llevaba puestos los equipos de protección individual: casco de seguridad, botas de seguridad y ropa de alta visibilidad (chaleco reflectante).

(Informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016 página 35 del epígrafe 101 del índice electrónico-).

3º.-Formación, información, evaluación de riesgos y coordinación.

1. El actor recibió de RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U. formación en el área de conductores y transportistas, con el contenido que se especifica en el diploma de 18 de enero de 2016, tras seguir un curso de formación al respecto (páginas 8 a 30 del epígrafe 100 del índice electrónico). Se da por reproducido el manual de prevención de riesgos laborales para conductores/transportistas (páginas 9 a 27 del epígrafe 100 del índice electrónico).

2. La empresa GLOBAL LOGÍSTICA DE CANTABRIA, S.L. tenía efectuada una evaluación de riesgos de 25 de enero de 2013 y, en particular, del riesgo de atropellos o choques con o contra vehículos, donde se contempla la utilización de chaleco de alta visibilidad (página 11 del epígrafe 101 del índice electrónico), intensa circulación de equipos de trabajo (página 15), permanecer fuera del radio de acción de las palas y las grúas (página 17), prohibición de transitar bajo la mercancía suspendida (página 19), no situarse en el radio de acción de la pala y la grúa (página 19), respetar la distancia de seguridad de los equipos de trabajo cuando se encuentren en movimiento y realizando operaciones de carga y descarga (página 21).

(Páginas 9 a 23 del epígrafe 101 del índice electrónico, las cuales se dan por reproducidas).

La información de tales riesgos fue entregada al actor (cláusula sexta del contrato de puesta a disposición).

Asimismo, la empresa cuenta con un procedimiento de acceso al recinto industrial para industrias auxiliares y visitas, cuyo anexo 5 se refiere a las normas básicas de seguridad de contratistas de GSW.

(Páginas 47 a 52 del epígrafe 100 del índice electrónico, las cuales se dan por reproducidas).

GSW tiene un procedimiento de 18 de marzo de 2014 para la gestión de la coordinación de actividades empresariales (páginas 1 y ss del epígrafe 102 del índice electrónico), donde se recogen, entre otros, los siguientes extremos:

-En la operación de circulación y operación de maquinaria/vehículos se prevé medidas de control mantenerse alejado más de tres metros de una máquina/vehículo en movimiento (página 11).

-En las operaciones de tránsito de camiones para descarga de rollos procedentes de planta y manutención de rollos en mueble con carretilla elevadora se establecen como medidas de control: la delimitación de zonas de tránsito peatonales; la instrucción a peatones de mantener distancia de seguridad mínima de tres metros a vehículos/maquinaria en movimiento; y la instrucción a operadores de maquinaria de detenerse inmediatamente en caso de presencia de peatones en su trayectoria dentro de su radio de acción (páginas 28 y 29).

-En la estiba con carretilla elevadora, se prevé la instrucción de permanecer a distancia de seguridad a más de tres metros de la maquinaria en movimiento, no aproximarse hasta que la carretilla esté detenida con la carga en posición próxima al suelo y el operador de la carretilla autoriza que el operario a pie de suelo se aproxime para colocar el taco o cartón, no descender la carga y apoyar en punto de recepción hasta que el operario a pie esté retirado a distancia de seguridad; y no posicionarse nunca entre la carga y un elemento fijo (del barco o de carga ya estibada) (páginas 33 y 34).

3. SESTISAN entregó a D. Donato (trabajador que tuvo el accidente con el actor) el manual de riesgos laborales y medidas preventivas.

(Acuse recibo de 01 de septiembre de 2006 -página 5 del epígrafe 105 del índice electrónico-).

4. BERGÉ MARÍTIMA S.L. cuenta con una evaluación de riesgos de 2014 de Novotec sobre la 'estiba de alambrón', en el que se identifica como riesgo los golpes contra objetos móviles y relacionados con elevadores.

(Páginas 4 a 17 del epígrafe 103 del índice electrónico-).

En fecha 28 de marzo de 2016 BERGÉ MARÍTIMA S.L. procedió a efectuar una evaluación de riesgos de Novatec para la descarga de rollos de alambrón desde camión en muelle hasta costado de barco.

(Páginas 18 a 36 del epígrafe 103 del índice electrónico).

BERGÉ MARÍTIMA S.L. cuenta desde febrero de 2019 de un procedimiento para la estiba y desestiba de bobinas.

(Páginas 37 a 61 del epígrafe 103 del índice electrónico).

BERGÉ MARÍTIMA S.L. tiene un plan de emergencias en coordinación con GSW.

(Páginas 101 a 120 del epígrafe 103 del índice electrónico y páginas 1 a 58 del epígrafe 104).

5. D. Donato (trabajador que tuvo el accidente con el actor) fue puesto a disposición de la empresa estibadora BERGÉ MARÍTIMA el día 16 de marzo de 2016 en la operativa de carga de rollos de alambrón del buque MARITIME FHAITH en jornada de 8 a 14 horas.

(Certificado del responsable de contratación de SESTISAN de 21 de mayo de 2020 -páginas 2 a 4 del epígrafe 105 del índice electrónico-).

Dicho trabajador tiene formación a cargo de la empresa de especialista en retroescavadora (certificado de 01 de julio de 2009 -página 8 del epígrafe 105 del índice electrónico-) y auxiliar de trabajos portuarios conductor de medios mecánicos (páginas 12 y 13 del epígrafe 105 del índice electrónico).

D. Donato había desarrollado antes del accidente las mismas funciones que cuando tuvo lugar aquél.

(Listado de jornadas -páginas 14 a 30 del epígrafe 105 del índice electrónico-).

6. El informe de investigación de RANDSTAD de 18 de marzo de 2016 (páginas 30 a 34 del epígrafe 101 del índice electrónico-) prevé como medidas correctoras la coordinación de actividades con la empresa usuaria (procedimiento de descarga) e informar al trabajador de la operativa a seguir en la descarga de rollos de alambrón (página 33 del epígrafe 101 del índice electrónico-).

7. El informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016 (páginas 35 a 37 del epígrafe 101 del índice electrónico-) apunta como hecho desencadenante del incidente 'la falta de coordinación entre el operario del elevador y el conductor del camión y no cumplir con el procedimiento de trabajo establecido por GLC para este tipo de trabajos (página 35 del epígrafe 101 del índice electrónico-). En cuanto a dicha falta de coordinación, apunta el informe que el conductor del elevador perdió de vista al conductor del camión; y el trabajador accidentado aprovecha la salida del elevador para mover los travesaños verticales de la caja y así destapar los rollos de alambrón, sin percatarse que el elevador se acercaba por su espalda

Dicho informe recoge como acciones inmediatas tomadas tras el accidente: la realización de una evaluación de riesgos específica de los trabajos o la operativa de la descarga de alambrón, con fecha 28 de marzo de 2016. El informe, no obstante, recuerda que GLOBAL ya disponía de un procedimiento para los trabajos de carga y descarga de rollos de alambrón (página 36 del epígrafe 101 del índice electrónico).

4º.-Consecuencias del accidente. Lesiones, proceso de curación y secuelas.

1. Como resultado del accidente el actor tuvo fracturas en arcos posteriores de 5-6-7-8 y 9, estando desplazado el 6, y fractura de apófisis transversa D6.

(Informe de MC MUTUAL -página 10 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

2. Las lesiones precisaron de tratamiento médico, farmacológico y rehabilitación respiratoria.

(Informe de MC MUTUAL -página 10 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

3. El demandante estuvo de baja laboral desde el 16 de marzo de 2016 hasta el 17 de junio de 2016 (94 días). Asimismo, el tratamiento analgésico y la terapia respiratoria finalizó en dicha fecha. El alta fue emitido por el Dr. Federico, médico traumatólogo de MC Mutual.

(Informe de MC MUTUAL -página 10 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

4. Tras el alta, el actor presenta las siguientes secuelas:

-Neuralgias intercostales persistentes asociadas a fracturas costales múltiples. El dolor no es de frecuencia diaria y sobre todo surge con cambios climáticos. El actor no tiene limitaciones funcionales en columna dorsal, presentando una movilidad conservada e indolora

-En la región escapular izquierda presenta una cicatriz de 13 cm, que interesa oblicuamente a dicha zona, es visible a los ojos del explorador, al tener una palidez/hipocromía respecto al tono basal de la piel. Paralelamente tiene otra cicatriz de escaso tamaño y visibilidad.

(Informe pericial de la Dra. Teresa -Zurich de 16 de febrero de 2021-páginas 17 a 26 del epígrafe 107 del índice electrónico-).

5. El CENTRO DE CONSULTAS MÉDICAS giró factura al actor de 27 de junio de 2016 por importe de 450 € en concepto de consultas de traumatología y seguimiento al accidente sufrido el 16 de marzo de 2016.

(Factura -página 58 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

5º.-Aseguramientos.

1. RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U. tenía concertada en el momento de los hechos una póliza de responsabilidad civil patronal con ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA. En el contrato se estipuló una franquicia de 5.000 €.

(Póliza de 22 de marzo de 2016 -epígrafe 25 del índice electrónico- y epígrafe 107 del índice electrónico).

2. SESTISAN tenía concertada una póliza de responsabilidad civil patronal con AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. En el contrato se estipuló una franquicia de 600 €.

(Póliza -epígrafe 108 del índice electrónico-).

3. GLOBAL LOGÍSTICA DE CANTABRIA, S.L. y BERGÉ MARÍTIMA S.L. tenía concertada una póliza de responsabilidad civil patronal con ALLIANZ GLOBAL CORPORATE SPECIALTY AG. En el contrato se estipuló una franquicia de 15.000 €.

(Póliza -epígrafe 106 del índice electrónico-).

6º.-Reclamaciones.

1. El demandante formuló reclamaciones por burofax a SESTISAN en fecha 30 de septiembre de 2016 (entregado el 06 de octubre de 2016), 04 de agosto de 2017 (entregado el 07 de agosto de 2017) y 28 de agosto de 2017 (entregado al día siguiente).

(Burofax -páginas 47 a 52 y 54 a 56 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

2. El actor formuló reclamación a BERGÉ MARÍTIMA S.L. por burofax de 04 de agosto de 2017, entregado el 07 de agosto de 2017. La reclamación fue reiterada el 28 de agosto de 2017 también por burofax, que fue entregado el 29 de agosto de 2017

(Burofax -páginas 51 a 52 y 56 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

3. En fecha 10 de mayo de 2017 el demandante formuló demanda de conciliación civil frente a SESTISAN y BERGÉ MARÍTIMA S.L. El acto de conciliación tuvo lugar el 06 de julio de 2018. Por decreto de 12 de julio de 2018 se declaró el acto terminado sin avenencia con SESTISAN e intentado sin efecto respecto de BERGE MARITIMA, S.L.

(Demanda de conciliación -epígrafe 4 del índice electrónico-, acta de conciliación -epígrafe 6 del índice electrónico- y decreto -páginas 38 y 39 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

4. El demandante presentó denuncia por los hechos objeto de la litis en fecha 05 de junio de 2017 contra el Sr. Nemesio y el representante legal de BERGÉ. El procedimiento penal se archivó por auto de 21 de noviembre de 2017.

(Autos de las diligencias previas -páginas 24 a 32 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

7º.-Conciliación.

Previa a la interposición de la demanda tuvo lugar acto de conciliación con las empresas SESTISAN y BERGÉ MARÍTIMA S.L. con el resultado de celebrado sin avenencia. La papeleta de conciliación se presentó el 14 de enero de 2019.

(Acta de conciliación -epígrafe 8 del índice electrónico-).

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'En atención a lo expuesto:

1. Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Nemesio contra la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE SANTANDER, S.A. (SESTISAN) y AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y, en consecuencia, se condena a SESTISAN a abonar al actor la cantidad de 11.159,57 €. La aseguradora AXA responderá solidariamente dicho importe hasta la cantidad de 10.559,57 más los intereses del art. 20LCS.

2. Se desestima la demanda respecto de BERGÉ MARÍTIMA S.L., RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U., GLOBAL LOGÍSTICA DE CANTABRIA, S.L., ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y ALLIANZ GLOBAL CORPORATE SPECIALTY AG.

3. Se tiene al actor por desistido de la demanda respecto de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandadas Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros y por Sestisan CPE. S.A., siendo impugnado por la parte contraria por Randstad Empleo ETT S.A., Global Logística de Cantabria, S.L., Bergé Marítima S.L. y D. Nemesio, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda, en reclamación de cantidades e indemnización por daños y perjuicios, ocasionados como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por el actor el día 16-3- 2016, cuando participaba en un proceso de descarga de rollos de alambrón del buque MARITIME FHAITH -consignado por Berge Marítima- de muelle a camión. Frente a las empresas responsables SESTISAN y su aseguradora AXA, con la franquicia correspondiente.

Actuando el demandante el día del accidente como conductor de dicho camión, corriendo los largueros del vehículo para que el operario del elevador (manipulador) pudiera descargar los últimos rollos en el camión. Durante la operación, el palista (trabajador de Sestisan S.A.), al ir a depositar los rollos en el camión, enganchó con uno de los soportes del peine al actor, produciéndose su aplastamiento contra el camión y el resultado lesivo que detalla.

Portando el accidentado los equipos de protección individual (casco, botas, ropa de alta visibilidad), con la formación, información y evaluación de riesgos que detalla, en la empresa ETT Randstad que cedió su contrato a GLC. GSW tiene la explotación del muelle marítimo de la dársena de Maliaño en el puerto de Santander, para lo que dispone de la concesión oficial de la Autoridad Portuaria y tiene concertado con GLC, convenio para la prestación, por ésta, de los servicios de alambrón y recepción y estiba del alambrón.

Constando que el trabajador, Sr. Donato, implicado en el accidente, de la empresa Sestisan, recibe el manual de riesgos laborales y medidas preventivas en la empresa que, también, detalla. Que, en concreto, la empresa BM cuenta con una evaluación de riesgos de 2014 de Novotec sobre la 'estiba de alambrón', en el que se identifica como riesgo los golpes contra objetos móviles y relacionados con elevadores. En fecha 28 de marzo de 2016, la referida empresa (BM) procedió a efectuar una evaluación de riesgos de Novatec para la descarga de rollos de alambrón desde camión en muelle hasta costado de barco. Constando, desde febrero de 2019, de un procedimiento para la estiba y desestiba de bobinas; así como, un plan de emergencias, en coordinación con GSW.

El Sr. Donato fue puesto a disposición de la empresa estibadora BM el día 16 de marzo de 2016 en la operativa de carga de rollos de alambrón del buque MARITIME FHAITH en jornada de 8 a 14 horas (punto 5º, del hecho probado quinto de la recurrida). Con formación a cargo de la empresa de especialista en retroescavadora (certificado de 01 de julio de 2009 -página 8 del epígrafe 105 del índice electrónico-) y auxiliar de trabajos portuarios conductor de medios mecánicos. Habiendo desarrollado antes del accidente las mismas funciones que cuando tuvo lugar aquél.

Previendo el informe de investigación de RANDSTAD de 28 de marzo de 2016, como medidas correctoras la coordinación de actividades con la empresa usuaria (procedimiento de descarga) e informar al trabajador de la operativa a seguir en la descarga de rollos de alambrón. En el informe de investigación de GCL de 18-3-2016, apunta como hecho desencadenante del incidente, la falta de coordinación entre el operario del elevador y el conductor del camión y no cumplir con el procedimiento de trabajo establecido por GLC para este tipo de trabajos. El conductor del elevador perdió de vista al conductor del camión; y, el trabajador accidentado aprovecha la salida del elevador para mover los travesaños verticales de la caja y así destapar los rollos de alambrón, sin percatarse que el elevador se acercaba por su espalda.

Dicho informe recoge como acciones inmediatas tomadas tras el accidente BM: la realización de una evaluación de riesgos específica de los trabajos o la operativa de la descarga de alambrón, con fecha 28 de marzo de 2016. El informe, no obstante, recuerda que GLOBAL, ya disponía de un procedimiento para los trabajos de carga y descarga de rollos de alambrón.

Valorando al efecto del relato fáctico concluido, contratos de trabajo y entre empresas aportados que detalla, informe de Autoridad Portuaria de Santander e informe de investigación de la empresa Global; junto al resto de documental que refiere en el extenso relato fáctico concluido. En atención a doctrina jurisprudencial y de la sala que refiere, correspondiendo al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, agotando toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias; asimismo, deberán probar cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad, como que el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva, no previsible, del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario. No eximiendo de ella (la responsabilidad empresarial) la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Concluyendo la concurrencia de negligencia del trabajador alegada por las demandadas; pero, que no califica de temeraria. Sino, más bien, del propio informe de la Policía portuaria destaca que el demandante andaba despistado. Recibiendo información de la distancia que debía guardar con la máquina, de RANDSTAD, en el área de conductores y transportistas; y, sobre todo, según recoge la cláusula sexta del contrato de puesta a disposición, que recibió información de los riegos contenidos en la evaluación de 25 de enero de 2013 de GLC, entre los que se contempla permanecer fuera del radio de acción de las palas y las grúas, prohibición de transitar bajo la mercancía suspendida, no situarse en el radio de acción de la pala y la grúa, y respetar la distancia de seguridad de los equipos de trabajo cuando se encuentren en movimiento y realizando operaciones de carga y descarga.

Pues, tal negligencia, más que temeraria, responde al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. Concurriendo con culpa empresarial que determinan la producción del resultado fatal, ponderando las responsabilidades concurrentes, moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo. Siendo la culpa principal del suceso empresarial, por lo que le atribuye un porcentaje de responsabilidad del 80% de responsabilidad empresarial y un 20% de responsabilidad del trabajador.

En cuanto a la responsabilidad empresarial por no agotar toda la diligencia exigible que, cuando menos, hubieran minimizado el riesgo. Tales como, medidas correctoras la coordinación de actividades con la empresa usuaria (procedimiento de descarga) e informar al trabajador de la operativa a seguir en la descarga de rollos de alambrón. Y, como hecho desencadenante del incidente, la falta de coordinación entre el operario del elevador y el conductor del camión y no cumplir con el procedimiento de trabajo establecido por GLC para este tipo de trabajos. En cuanto a dicha falta de coordinación, apunta el informe que el conductor del elevador perdió de vista al conductor del camión; y que, el trabajador accidentado aprovecha la salida del elevador para mover los travesaños verticales de la caja, para destapar los rollos de alambrón, sin percatarse que el elevador se acercaba por su espalda.

Dicho informe recoge como acciones inmediatas tomadas tras el accidente: la realización de BM de una evaluación de riesgos específica de los trabajos o la operativa de la descarga de alambrón, con fecha 28 de marzo de 2016. El informe, no obstante, recuerda que GLOBAL, ya disponía de un procedimiento para los trabajos de carga y descarga de rollos de alambrón.

De dichos informes destaca elementos determinantes de la responsabilidad empresarial: la falta de coordinación de actividades con la empresa usuaria; informar al trabajador de la operativa a seguir en la descarga de rollos de alambrón; y realizar una evaluación de riesgos específicos de la operativa de descarga de alambrón.

Y, si el actor no cumplió con el procedimiento de trabajo establecido por GLC que se le informa; sin embargo, no consta que se informara y formara al trabajador de Sestisan, implicado en el siniestro en el procedimiento de descarga de alambrón. De ahí que el informe de investigación prevea como medida correctora informar al trabajador de la operativa a seguir en la descarga de rollos de alambrón.

De otro lado -concluye-, que no fue hasta que se produjo el accidente cuando se efectuó por BM una evaluación de riesgos específica de los trabajos o la operativa de la descarga de alambrón (28 de marzo de 2016).

Estimando frente a la demanda planteada, la excepción opuesta por las codemandadas de prescripción, en cuanto a la ETT RANDSTAD, pues, no consta ninguna reclamación del actor contra ésta, hasta la prestación de la demanda en fecha 6-1-2020, pese a que las lesiones se estabilizaron en el 17 de junio de 2016. De manera que el plazo de prescripción de un año trascurrió sobradamente, en atención a la falta de efectividad de otras reclamaciones a distintas codemandadas, según doctrina jurisprudencial ( STS de 6-5-2021, recurso 2611/2018). Al tratarse de reclamación en materia de responsabilidad civil, en la que la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas en el origen del accidente y que no es posible individualizar, sin que exista norma que así lo imponga. Lo que supone que estemos ante una solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única que no tiene su origen en la ley ni en pacto expreso o implícito entre las partes, sino que nace con la sentencia de condena. Siendo la consecuencia de tal calificación de solidaridad impropia, la inaplicación del artículo 1974 párrafo primero del Código Civil (la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores).

La prescripción de la acción frente a la ETT, determina, igualmente, su estimación de la misma excepción frente a su aseguradora ZURICH.

Respecto de GLOBAL, al igual que la ETT, se ve beneficiada de la prescripción, pues la primera reclamación contra la misma tuvo lugar el 18-6-2020, cuando se amplió la demanda frente a ella. Por lo mismo que en caso anterior, la demanda ha de desestimarse respecto de su aseguradora ALLIANZ.

En lo concerniente a BM, en contra de lo sostenido por el actor, estima que el accidente no se produjo en las instalaciones de BERGÉ, sino en el muelle del Ayuntamiento de Santander (informe de la Autoridad Portuaria de Santander e informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016). Con ello, desestima igualmente la demanda formulada contra ella y respecto de la aseguradora ALLIANZ.

Finalmente, en lo referente a SESTISAN, respecto de la prescripción de la acción, figuran reclamaciones de 30-9-2016 y 28-8-2017, demanda de conciliación civil finalizada por decreto de 12-7-2018; y, papeleta de conciliación de 14-1-2019. Luego, dichas reclamaciones interrumpen su efectividad, desestimando la prescripción frente a ella y su aseguradora.

En cuanto al fondo del asunto, la responsabilidad empresarial alcanza a dicha empresa, pues el atropello se produjo por un trabajador de SESTISAN, que no se percató de la presencia del actor, y una de las causas fundamentales del accidente fue la falta de coordinación entre GLOBAL y SESTISAN, como se ha expuesto. En aplicación del art. 24.1LPRL, con relación al art. 18.1 de la misma norma.

Sin que aprecie una afectiva indefensión en la imputación de una falta de coordinación entre las empresas respecto de Sestisan, dado el contenido íntegro de la demanda y la responsabilidad que se aprecia respecto de esta empresa en materia de seguridad que detalla (un trabajador de SESTISAN que no se percató de la presencia del actor y restantes circunstancias concurrentes).

Calculando la cuantía indemnizatoria, sobre la rebaja de la parte de culpa concurrente del trabajador, según los días de baja y perjuicio moderado. Siendo sus secuelas, las deducidas del informe pericial aportado por la parte actora, efectuado tras una exploración reciente del actor. Aplicando la tabla de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, Baremo de 2016, al ser el postulado por el demandante para el cálculo de las indemnizaciones que reclama.

Sobre los 450 euros correspondientes a la factura del traumatólogo, no incluye dicho importe en la cuantía indemnizatoria reconocida, ya que el actor no justifica adecuadamente la necesidad de dicho tratamiento, más allá del seguido ante la Mutua.

Sin compensar esta cantidad con lo recibido por el trabajador en concepto de prestación de IT, según doctrina jurisprudencial que refiere. Al ser lo reconocido imputables al daño moral y no pueden ser compensadas con las prestaciones de la Seguridad Social que atienden al lucro cesante. Cantidad reconocida a la que añade los intereses del art. 20 de la LCS.

Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación la representación letrada de Sestisan y Axa Seguros. Ambos, postulan la revisión del relato fáctico en dos aportados, a lo que debe darse inicial respuesta, pues la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato.

1.-Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa Sestisan recurrente, insta la modificación del hecho declarado probado segundo, punto 2. En atención a la documental siguiente: doc. 1 de los por ella aportados (f. 381 a 383, TOMO II de las actuaciones), consistente en certificado de 21/05/2020, sobre asignación de trabajadores 'prestados por SESTISAN' a las distintas empresas estibadoras, el 16 de marzo de 2016 y, entre ellas, a BERGÉ, empresa encargada de la estiba y desestiba del Buque MARITIME FAITH, entre los que se encontraba el Sr. Donato; doc. 5 (f. 409 y ss., TOMO II), consistente en elevación a público de acuerdos sociales, siendo SESTISAN SAGEP, en aplicación de lo previsto en el art. 79.3 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general y su conversión en CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO, por aplicación de lo previsto en el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C576/2013; en el folio 415 reverso, Estatutos de la Sociedad, artículo 2, consta como objeto social de la sociedad, la cesión temporal a empresas titulares de licencia como empresa estibadora (como BERGE MARÍTIMA); primera parte del referido HP 2º y el 3º. Proponiendo su redacción literal siguiente:

'2.- Durante la citada operación, el palista (trabajador cedido por SESTISAN SA a BERGÉ MARÍTIMA), al ir a depositar los rollos en el camión, enganchó con uno de los soportes del peine a D. Nemesio, produciendo un aplastamiento de éste contra el camión.

(informe de la Autoridad Portuaria de Santander - páginas 4 a 7 del epígrafe 97 del índice electrónico)'.

La representación letrada de la aseguradora, igualmente, impugna este mismo hecho probado segundo, punto 2, según documental que refiere, consistente en: doc. 1, consistente en certificado de 21-5-2020, del responsable de contratación de Sestisan, junto con la asignación realizada el 16-3-2016 de todos los trabajadores de esta entidad a las empresas estibadoras del puerto de Santander, incluyendo al Sr. Donato a BM, actuando como ETT; y, doc. 4, consistente escritura de elevación a público de Acuerdos sociales de 28-10-2019. Proponiendo su redacción literal siguiente:

'Segundo. Circunstancias del accidente.

1. El día 16 de marzo de 2016 D. Nemesio, de 50 años de edad en ese momento, estaba participando en el proceso de descarga de rollos de alambrón del buque MARITIME FHAITH- consignado por BERGÉ MARÍTIMA--, del muelle a camión. El actor, conductor de dicho camión, estaba corriendo los largueros del vehículo para que el operario del elevador (manipulador) pudiera descargar los últimos rollos en el camión.

(Informe de la Autoridad Portuaria de Santander -páginas 4 a 7 del epígrafe 97 del índice electrónico-; e informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016 -página 35 del epígrafe 101 del índice electrónico).

2. Durante la citada operación, el palista (trabajador cedido por SESTISAN S.A. a BERGÉ MARÍTIMA),al ir a depositar los rollos en el camión, enganchó con uno de los soportes del peine a D. Nemesio, produciendo un aplastamiento de éste contra el camión.

(Informe de la Autoridad Portuaria de Santander -páginas 4 a 7 del epígrafe 97 del índice electrónico-).

3. El accidente acaeció en el Muelle de Raos 3, Puerto de Santander.

(Informe de la Autoridad Portuaria de Santander -páginas 4 a 7 del epígrafe 97 del índice electrónico-; e informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016 -página 35 del epígrafe 101 del índice electrónico).

4. El trabajador llevaba puestos los equipos de protección individual: casco de seguridad, botas de seguridad y ropa de alta visibilidad (chaleco reflectante).

(Informe de informe de investigación de GLOBAL de 18 de marzo de 2016 -página 35 del epígrafe 101 del índice electrónico).'

Ambos motivos van destinados a constatar que debe precisarse que el trabajador implicado en el siniestro es un trabajador cedido por Sestisan a la empresa Berge Marítima, empresa que es la destinada a la estiba y desestiba en el puerto de Santander, en la concreta actividad laboral de descarga de alambrón en que se produce el siniestro. Siendo el objeto de la empresa condenada a la indemnización calculada, una sociedad estatal destinada a la cesión temporal de trabajadores a empresas titulares de licencia como empresa estibadora. Siendo el proceso de descarga de tales rollos de alambrón del buque Maritime Fhaith, consignado por BM -de muelle a camión-, como del mismo informe de la Autoridad Portuaria que funda la recurrida, se deduce. Con relación al citado certificado del responsable de contratación de Sestisan que también funda la recurrida, en el posterior hecho declarado probado 3º, punto 5º, en el que ya se dice que el Sr. Donato es trabajador puesto a disposición de la empresa estibadora el día del siniestro. En este caso, BM.

No obstante, que ello sea así, pues se deduce de los mismos documentos que fundan la redacción de la recurrida impugnada y los que citan las recurrentes, lo que permite, según el art. 196.3LRJS, con relación al precepto en que se fundan los recursos, es tal rectificación cuando se dice que el Sr. Donato es trabajador de Sestisan, pues debe precisarse tal puesta a disposición y quien es la empresa a que es cedido, encargada del operativo en cuya prestación de servicios se produce el siniestro. Como a continuación se analiza más detalladamente, puesto que ello, no exime a las recurrentes de responsabilidad en materia de prevención de riesgos como el sucedido, no es trascendente al recurso; y, por tanto, es inatendible.

A lo que se añade, como indica la misma empresa recurrente que, el íntegro relato de la recurrida, en concreto en el hecho probado 3º, se detalla que empresa BM es la concesionaria de los trabajos de estiba y desestiba que se producían el día del accidente sufrido, siendo el Sr. Donato trabajador cedido por la entidad competente a la estibadora. Por lo que, también, sería reiterativa la rectificación propuesta.

2.-Con igual apoyo procesal, la empresa recurrente pretende la modificación del hecho probado tercero, al amparo de la prueba documental aportada por esta misma parte: doc. 2 (f. 384 a 386, TOMO II), consistente en justificante de entrega del manual de riesgos laborales y medidas preventivas para el trabajador portuario en el Puerto de Santander y los últimos dos certificados de UNIPRESALUD, acreditativos de su estado de APTO para la labor de conductor de medios mecánicos (la labor desempeñada en el momento del accidente laboral), vigentes para los años 2014, 2015 y 2016. Relativas a experiencia profesional y la formación del Sr. Donato, para el desempeño de los trabajos para los que fue puesto a disposición, por parte de SESTISAN a BERGÉ MARÍTIMA, y que estaba al corriente y en vigor los preceptivos reconocimientos médicos anuales, debidamente acreditados. Solicita la modificación de su apartado 5º, para introducir el siguiente párrafo:

'El Sr. Donato había recibido de SESTISAN el manual de riegos laborales y medidas preventivas y pasado los preceptos reconocimientos médicos, estando vigente la declaración de APTO a la fecha del accidente'.

La representación de la aseguradora recurrente, con igual fundamento documental del nº 2 de la empresa, propone la redacción literal del siguiente hecho probado tercero:

'5º.- Don Donato (trabajador que tuvo el accidente con el actor) fue puesto a disposición de la empresa estibadora BERGÉ MARÍTIMA el día 16 de marzo de 2.016 en la operativa de carga de rollos de alambrón del buque MARITIME FHAITH en jornada de 8 a 14 horas.

(Certificado del responsable de contratación de SETSISAN de 21 de Mayo de 2.020- páginas 2 a 4 del epígrafe 105 del índice electrónico).

Dicho trabajador tiene formación a cargo de la empresa de especialista en retroexcavadora (certificado de 01 de Julio de 2009- página 8 del epígrafe 105 del índice electrónico-) y auxiliar de trabajos portuarios-conductor de medios mecánicos (páginas 12 y 13 del epígrafe 105 del índice electrónico).

Don Donato había desarrollado antes del accidente las mismas funciones que cuando tuvo lugar aquél.

(Listado de jornadas -páginas 14 a 30 del epígrafe 105 del índice electrónico-).

El Sr. Donato había recibido de SESTISAN el manual de riesgos laborales y medidas preventivas'.

De nuevo, ambos recurrentes, pretenden igual modificación fáctica, en cuanto a que el trabajador implicado en el siniestro sufrido por el demandante, había recibido formación en materia de riesgos laborales y medidas preventivas de Sestisan, así como que era declarado apto para su trabajo por los facultativos prescritos al efecto y había pasado reconocimientos médicos oportunos.

Pero, puesto que estas faltas no son las que fundan la responsabilidad de la empresa en la causación y consecuencias del accidente, sino una falta de previsión de evaluación específica de la descarga de alambrón, así como falta de coordinación entre las empresas implicadas en el operativo, que, junto a imprudencia, no temeraria, profesional del accidentado, contribuyen a las consecuencias del mismo. Es, también, intrascendente la ampliación propuesta que incide en cumplimientos de la empresa en materia de prevención, como, otros, que expresamente se contemplan ya en la recurrida, pero no suficientes y que no impiden los incumplimientos más allá de exigencias reglamentarias que analiza el Juzgador de instancia, como fundamento de la responsabilidad empresarial concluida.

Aunque debe recordarse que además de las documentales citadas, también, del resto de las referidas en la recurrida, se deduce que es la empresa GLC, implicada en el siniestro la que tenía previsto el riesgo de coordinación entre las implicadas en la descarga de alambrón en el puerto. No así, BM, encargada del movimiento de alambrón y recepción y estiba en el puerto. Empresa que no tiene la sede en el citado Puerto, pero que realiza tal actividad en el puerto con trabajadores cedidos por Sestisan, a la que es cedido el contrato de trabajo del Sr. Donato por Sestisan, para la descarga de alambrón el día del siniestro. Encargándose GCL del traslado del alambrón desde el Puerto.

Por ello, se estiman inatendibles las modificaciones propuestas, al no trascender al recurso formulado.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, la empresa recurrente pretende la infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 142.1 y 151.7 y 8 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, vigente en el momento del accidente. Puesto que, a la fecha del accidente, el art. 142,1, regulando el Modelo de gestión de la puesta a disposición de trabajadores portuarios, se regulaba las Sociedades Estatales de la Estiba y Desestiba (ahora, por aplicación del Real Decreto Ley 8/2017, Centros Portuarios de Empleo), se indicaba que en los puertos de interés general podrá constituirse, sin perjuicio de la conversión de las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba y las Agrupaciones portuarias de Interés económico existentes a la entrada en vigor de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, una sociedad anónima mercantil privada que tendrá por objeto social la gestión de la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas demanden para el desarrollo de sus actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías que no puedan realizarse con personal propio de su plantilla, como consecuencia de la irregularidad de la mano de obra necesaria.

A su vez, el art. 151.7, con relación a la Ley 31/1995, señalaba que, de conformidad con lo establecido en esta norma, de Prevención de Riesgos Laborales, la empresa usuaria será responsable de garantizar la efectividad del derecho de los trabajadores a la protección en materia de seguridad y salud laboral en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social que prevea la legislación vigente en caso de accidente de trabajo durante el período de puesta a disposición del trabajador y traigan su causa en la falta de medidas de seguridad e higiene, ejerciendo todas las demás responsabilidades que se atribuyen a las relaciones de trabajo temporales, de duración determinada, en el artículo 28 de la ley 31/1995. Igualmente, corresponderá a la empresa usuaria el cumplimiento de la normativa legal o convencional referida a tiempos de trabajo y movilidad funcional y será responsable por los incumplimientos o infracciones de la normativa de aplicación, derivada de sus acciones u omisiones.

Y, en su núm. 8 que, cuando los trabajadores en relación laboral especial desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, la SAGEP conservará el carácter de empresario respecto de los mismos. Sin embargo, las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas por la empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito.

Y, en aplicación de estos preceptos, refiere doctrina suplicacional sobre la exclusión de este tipo de sociedades estatales, en procedimiento seguido en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, aplicando normativa y pronunciamientos dictados en torno a las ETT, en el sentido de que se excluye respecto de los debidos a infracción de incumplimiento del deber de protección a las personas puestas a disposición de la empresa usuaria, que recae sobre ésta última, en la medida en la que es ella la que toma las decisiones sobre la forma de la prestación del trabajo.

En concreto, el caso de las labores que nos ocupan, la recurrente hace recaer esta responsabilidad sobre la empresa estibadora, y no sobre la OTP o sociedad que han continuado su objeto en la organización de la estiba portuaria.

Y, si no concurre falta de formación previa al trabajador, pues, afirma que el accidente no es provocado por una deficiente formación profesional del trabajador accidentado, sino por la inexistencia en la empresa estibadora de un protocolo de actuación para solventar correctamente incidentes como el que da lugar al resultado dañosos, siendo la responsabilidad exclusiva de la empresa estibadora y no de la sociedad de gestión. A ella, corresponde las obligaciones que fundan la condena en la recurrida a indemnizar los daños causados.

Igualmente, considera que corresponde a la empresa usuaria (la estibadora) el cumplimiento de la normativa legal o convencional referida a tiempos de trabajo y movilidad funcional, y será responsable por los incumplimientos o infracciones de la normativa de aplicación, derivada de sus acciones u omisiones, pudiendo en tales casos formularse contra ella las acciones administrativas o jurisdiccionales correspondientes, en los mismos términos previstos en la normativa laboral común respecto de los empresarios.

Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

La aseguradora recurrente, con el mismo amparo procesal, denuncia infracción, en los dos apartados siguientes, de la recurrida de lo dispuesto en los arts. 151.7 y 8 del RDLegis. 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, vigente en el momento del accidente. Con relación a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, por ser la empresa usuaria la responsable de garantizar la efectividad del derecho a la protección de la seguridad y salud laboral en el trabajo, en caso de accidente de trabajo que tenga lugar en su centro de trabajo durante el periodo de puesta a disposición del trabajador y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene, ejerciendo todas las demás responsabilidades que se atribuyen a las relaciones de trabajo temporales, de duración determinada, en el artículo 28 de la Ley 31/1995. Igualmente, considera que corresponderá a la empresa usuaria el cumplimiento de la normativa legal o convencional referida a tiempos de trabajo y movilidad funcional, y será responsable por los incumplimientos o infracciones de la normativa de aplicación, derivada de sus acciones u omisiones, pudiendo en tales casos formularse contra ella las acciones administrativas o jurisdiccionales correspondientes, en los mismos términos previstos en la normativa laboral común respecto de los empresarios. Siendo las facultades de dirección y control de la actividad laboral ejercidas por la empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito. En tales supuestos, y sin perjuicio del ejercicio por la SAGEP de la facultad disciplinaria atribuida por el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, cuando por parte de la empresa usuaria se considere que por parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento contractual, lo pondrá en conocimiento de la SAGEP a fin de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes. La empresa usuaria podrá además efectuar una concreta propuesta de sanción, que tendrá carácter vinculante.

Junto a lo previsto en el art. 16 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las ETT, vigente en el momento del siniestro. Que limita la responsabilidad en materia de prevención de riesgos a la cedente, en la experiencia y formación de las labores a desempeñar, que aludiendo a la documental aportada, considera, fue cumplida por Sestisan.

Siendo diligente la actuación de Sestisan, en materia de prevención de riesgos. Pues, el accidente tuvo lugar a consecuencia de una falta de coordinación entre el operario del elevador y el conductor del camión, sin que el trabajador accidentado cumpliera con la normativa de trabajo, por una posible falta de información a éste del procedimiento de descarga del alambrón. A lo que añade que no se efectuó una evaluación de riesgos de la operativa de descarga del alambrón hasta una vez producido el accidente.

Si el siniestro no acaeció por falta de formación o experiencia del Sr. Donato, interesa la exoneración de la responsabilidad de Sestisan que, en todo momento cumplió con las exigencias normativas como empresa cedente y de trabajo temporal. Lo que, a su vez, determina la petición de su absolución como su aseguradora, de las pretensiones deducidas en su contra, respecto de la responsabilidad solicitada en su contra.

Se resuelven conjuntamente ambos recursos, cuando van destinados a la denuncia de la misma normativa que se considera infringida, con el objeto de que se exima, tanto a la empresa condenada en la recurrida a las consecuencias de indemnización del daño sufrido a consecuencia de accidente de trabajo en que se ve involucrado el trabajador, puesto a disposición de BM por la empresa recurrente, como a su aseguradora.

No obstante, siendo cierta la normativa aplicable a Sestisan, como empresa que proporciona trabajadores en el ámbito de la estiba, como el cedido respecto del trabajo del Sr. Donato a BM, en día del siniestro, conservando según la misma invocada, el carácter de empresario Sestisan con relación a estos trabajadores. Aunque, las facultades de dirección y control de la actividad laboral, así como la coordinación con otras empresas implicadas en la operativa, serán ejercidas por la empresa usuaria (BM) durante el tiempo de prestación de servicios en el ámbito de la estiba, respecto de uno de los elementos determinantes del accidente sufrido por el actor, en la que la recurrente no tendría posibilidad de actuación.

Con relación a la normativa de seguridad y prevención de riesgos, también invocada, la competencia de Sestisan en materia de prevención y seguridad de los citados empleados de la estiba, no se limita a la formación previa con relación a la clasificación profesional del empleado, calificación de Apto y formación genérica en materia de prevención. Que, sin duda, en la misma recurrida, se considera acreditado que recibió el mencionado empleado (punto 5º, HP 3º de la recurrida). Sino que se deben acreditar, en el marco de su obligación preventiva, aún en el citado marco de trabajo cedido a otra empresa, unos condicionamientos más amplios, buscando esa exhaustiva protección del empleado, a que alude la doctrina jurisprudencial citada en la recurrida.

Así, lo contempla el art. 3 del RD 216/1999, por el que se establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las ETT, cuando, además, de las obligaciones de la empresa usuaria antes del comienzo de prestación del servicio y durante su desarrollo, en los arts. 4 y 5, detalla las obligaciones de la usuaria, y establece que son obligaciones de la ETT:

'1. Para la ejecución del contrato de puesta de disposición, la empresa de trabajo temporal deberá contratar o asignar el servicio a un trabajador que reúna, o pueda reunir, en su caso, previa la formación a la que se refiere el apartado 3 de este artículo, los requisitos previstos en el mismo en materia de prevención de riesgos laborales, asegurándose de su idoneidad al respecto.

2. Los trabajadores a que se refiere el apartado anterior deberán ser informados previamente por la empresa de trabajo temporal de toda información recibida de la empresa usuaria en cumplimiento del artículo 2. Dichas informaciones se incorporarán igualmente al contrato de trabajo de duración determinada u orden de servicio, en su caso.

3. La empresa de trabajo temporal deberá asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia preventiva necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar.

A tal fin, comprobará fehacientemente que la formación del trabajador es la requerida y que se encuentra actualizada y adaptada a la evolución de los equipos y métodos de trabajo y al progreso de los conocimientos técnicos. En caso contrario, deberá facilitar previamente dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será previo, en todo caso, a la prestación efectiva de los servicios.

Si resultase necesario un especial adiestramiento en materia preventiva en el puesto de trabajo, esta parte de la formación podrá realizarse por la empresa de trabajo temporal en la propia empresa usuaria, antes del comienzo efectivo del trabajo. Esta formación podrá también ser impartida por la empresa usuaria, con cargo a la empresa de trabajo temporal, previo acuerdo escrito entre ambas empresas.

4. Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a la vigilancia periódica de su salud a cargo de la empresa de trabajo temporal en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales(RCL 1995, 3053) y en el artículo 37.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención (RCL 1997, 208), teniendo en cuenta las características del puesto de trabajo a desempeñar, los resultados de la evaluación de riesgos realizada por la empresa usuaria y cuanta información complementaria sea requerida por el médico responsable.

5. La empresa de trabajo temporal deberá acreditar documentalmente a la empresa usuaria que el trabajador puesto a su disposición ha recibido las informaciones relativas a los riesgos y medidas preventivas, posee la formación específica necesaria y cuenta con un estado de salud compatible con el puesto de trabajo a desempeñar.

Esta documentación estará igualmente a disposición de los delegados de prevención o, en su defecto, de los representantes legales de los trabajadores en la empresa de trabajo temporal, y de las personas u órganos con competencia en materia preventiva en la misma'.

Obligaciones que están en armonía a las mismas impuestas a la Sociedad estatal recurrente, de puesta a disposición de empleo en la estiba y desestiba del Puerto de Santander. Ya que, si en el art. 16, de la Ley 14/1994, de ETT (invocado por la empresa recurrente), sobre obligaciones de la empresa usuaria de informar con carácter previo al inicio del servicio de los riesgos del puesto de trabajo, así como medidas de prevención y protección del mismo. Se señala en su art. 12.3 que, con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la ETT deberá informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, así como las medidas de protección y prevención contra los mismos. Siendo la empresa usuaria responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene. Pero, lo que no exime de responsabilidad a la ETT, cuando incumpla sus propias obligaciones en tal materia de seguridad en el trabajo del empleado cedido, como aquí sucede.

Como puede comprobarse, a la fecha del accidente que motiva los autos de referencia, la normativa vigente para las ETT (Ley 14/1994), eran iguales a la de aplicación a las Sociedades de Estiba y Desestiba, como SESTISAN (en el puerto de Santander) y, una vez entrada en vigor el Real Decreto Ley 8/2017, transformado SESTISAN en Centro Portuario de Empleo, le es igualmente de aplicación aquella Ley 14/1997, mediante la introducción del Capítulo V (Centros Portuarios de Empleo). Que, al respecto de la seguridad y salud laboral, señala el actual art. 21, sobre la relación del trabajador portuario con las empresas usuarias, correspondiendo las facultades de dirección, organización y control de la actividad laboral de los trabajadores portuarios contratados por los centros portuarios de empleo a la empresa titular de la licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios durante el período de puesta a disposición.

Las empresas titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios a cuya disposición sean puestos trabajadores portuarios ocuparán el mismo lugar que las demás usuarias respecto de las empresas de trabajo temporal, y deberán cumplir las obligaciones que establece el capítulo IV de esta ley y las restantes normas que les resulten de aplicación.

Y, los trabajadores portuarios cedidos por centros portuarios de empleo ostentarán frente a las empresas usuarias todos los derechos que les reconoce esta ley, así como los que se puedan establecer mediante la negociación colectiva.

En definitiva, el accidente ocurre cuando la empresa responsable de la operativa de estiba y desestiba del buque MARITIME FHAITH era BERGÉ MARÍTIMA, S.A., a quien SESTISAN SAGEP puso a su disposición, entre otros, a D. Donato, debidamente formado y apto para el trabajo.

Pero, no consta que la empresa a que es cedido le remita la información precisa al concreto puesto de trabajo de descarga y carga de alambrón que le ocupaba. Cuando, la sentencia recurrida, expresamente, valora de la documental de informes de investigación del accidente que, además de la falta de coordinación entre la empresa que efectúa la estiba y el personal de la empresa que traslada desde el puerto el alambrón (conductor que sufre el accidente), se debe como medidas correctoras del operativo de aquel día, informar al trabajador de la operativa a seguir en la descarga de rollos de alambrón. El conductor del elevador perdió de vista al conductor del camión; y, el trabajador accidentado aprovecha la salida del elevador para mover los travesaños verticales de la caja y así destapar los rollos de alambrón, sin percatarse que el elevador se acercaba por su espalda.

Siendo acciones inmediatas tomadas tras el accidente, por BM, la realización de una evaluación de riesgos específicos de los trabajos u operativa de descarga de alambrón, con fecha 28 de marzo de 2016. Aunque GLC, ya disponía de un procedimiento para estos trabajos.

Por lo tanto, al menos, la empresa cedente/recurrente incumple el deber de garantizar por el adecuado traslado de información precisa, aun remitida por la usuaria, pero que no consta antes del siniestro (punto 4º, del HP 3º), del concreto puesto de trabajo, adecuado al trabajo para el que es cedido.

Si la usuaria es la responsable en materia de prevención de riesgos laborales, SESTISAN debe garantizar el traslado de las normas de seguridad, no solo genéricas, sino del concreto puesto de estiba y desestiba de alambrón al que cede el empleo a la usuaria. Que no consta, porque, la existente es posterior y en la recurrida no se declara fuese informado de ello el Sr. Donato.

No siendo solo la causa del siniestro y sus efectos, la alegada falta de coordinación en materia preventiva entre la descarga de alambrón y carga para su traslado, por aplicación del art. 24.1 de la Ley 31/1995, cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas. No teniendo SESTISAN licencia de manipulación de mercancías en el Puerto, sino que su objeto social es la puesta a disposición de trabajadores, para realizar estas actividades. Sino que su responsabilidad en materia preventiva no se limita a comprobar su aptitud para el trabajo o formación genérica, sino que debe cuidar de que el empleado reciba, antes de su cesión, toda la información del concreto puesto de trabajo, transmitida por la usuaria, que le afecte y adecuada a dicha protección.

Dejando aparte, aquellas resoluciones que cita, relativas a recargo de prestaciones en materia de seguridad social, frente a la doctrina invocada que siempre alude a concretos supuestos en que puede concluir o no corresponsabilidad de empresa cedente y usuaria. También, constan otros pronunciamientos ( STSJ Castilla y León/Burgos, Social, de fecha 25-6-2018, rec. 331/2018), en orden a no eximir de responsabilidad a la cedente si se comprueba que no agota sus obligaciones en materia de prevención de riesgos, en materia de indemnización de daños y perjuicios como los aquí cuestionados, como consecuencia de producción de siniestro, relativos a trabajadores puestos a disposición de otra empresa. Cuando se limita a lo mínimo e indisponible, sin la prevención exigible, también, en el marco de las exigencias incumplidas que dan lugar a la responsabilidad por los daños causados a la empresa que no agota su deber de diligencia en el cuidado de las normas de prevención de riesgos, de ocuparse de que el empleado cedido reciba normativa y evaluación precisa del puesto de trabajo.

Prevención de riesgos que, si existía en la empresa BM, únicamente consta como la identificación de golpes contra objetos móviles y relacionados con elevadores. No, que se instruyese, en concreto, al Sr. Donato, en las condiciones de coordinación con otras empresas en la desestiba de alambrón que hubiesen evitado el siniestro o aminorado sus efectos, que son evaluados y prevenidos en instrucciones posteriores al siniestro.

Por todas, en la STS/4ª de fecha 11-12-2018 (rec. 15753/2016), se declara, con relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo cuestionada:

'a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) elEstatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (artículo 4.2.d ) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRLcuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL-determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran (...).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones'.

Puesto que en este litigio del inalterado relato fáctico que el accidente se produjo por falta de coordinación entre el operario del elevador (el cedido por Sestisan a BM), y el conductor del camión (el trabajador accidentado), al concurrir culpas con el siniestrado por no cumplir con el procedimiento de trabajo establecido por GLC para este tipo de trabajos. En cuanto a dicha falta de coordinación el conductor del elevador perdió de vista al conductor del camión y el trabajador accidentado aprovecha la salida del elevador para mover los travesaños verticales de la caja y así destapar los rollos de alambrón, sin percatarse que el elevador se acercaba por su espalda.

Siendo acciones inmediatas tomadas tras el accidente la realización por BM de una evaluación específica de los trabajos u operativa de la descarga de alambrón, con fecha 28-3-2016 (después del siniestro), aunque se recuerda que GLC ya disponía de procedimiento para descarga y carga de alambrón. También que BM (punto 4º del HP 3º), dispone de evaluación de riesgos de 2014 de Novatec sobre estiba de alambrón en que se identifican riesgos de golpes contra objeto móviles y relaciones con elevadores. Pero, el 28-3-2016 (días después del accidente), procede a efectuar una nueva evaluación para descarga de rollos de alambrón desde camión en muelle, hasta costado barco. Que es la concreta tarea que ocupa a su trabajador, como usuaria, el día del siniestro. Constando, desde febrero de 2019, un procedimiento para estiba y desestiba de bobinas y plan de emergencias en coordinación con GSW.

Luego, todas ellas, medidas preventivas necesarias y adecuadas en evitación de riesgos como el sucedido, posteriores al siniestro que nos ocupa, por lo que no se pudieron transmitir al empleado cedido por Sestisan a BM, antes del mismo que hubiesen impedido o aminorado sus efectos.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, así como la constatación de que dicha concreta evaluación de riesgo específico y su traslado al trabajador de la empresa cedente, en el marco de las obligadas normas de seguridad entre cedente y usuaria, contribuye a su causación. Luego, no puede quedar exonerado de la indemnización calculada. Cuyo importe no cuestiona la empresa recurrente, una vez deducida parte de la responsabilidad por la concurrencia de culpas de trabajador accidentado, en la forma ponderada en la recurrida.

BM, en su escrito de impugnación al recurso destaca, respecto de su actuación en el siniestro, parte del relato del HP 3º que se refiere a su evaluación de riesgos, en que se identifica el indicado la de golpes y objetos móviles, relacionados con elevadores, del año 2014. Que, por haber sido absuelta no recurre. Pero, debe destacarse del citado relato íntegro de la recurrida que no se indica en el punto 5º, del HP 3º, que se diese traslado por Sestisan al trabajador de la mínima evaluación precisa, para evitar el siniestro. Ya que, tampoco, consta que la usuaria se la diese a la cedente; ni podía serlo, al ser la evaluada concreta de su puesto, posterior, del día 28-3-0216 y febrero de 2019 (punto 6º, del HP 3º).

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de ambos motivos del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada. Dado que, la ratificación de la responsabilidad de la recurrente en las consecuencias del accidente acaecido, motivan el mantenimiento de la responsabilidad de su aseguradora en los términos de la póliza suscrita que funda su condena en la recurrida.

TERCERO.- Por último, la entidad aseguradora del riesgo, con cita del art. 193.c) LRJS, denuncia infracción en la recurrida de lo dispuesto en el art. 20.8 de la Ley del Contrato de Seguro 50/1980, de 8 de octubre. Solicitando la revocación de la condena al pago de intereses del art. 20 de la citada Ley, que exime de los mismos, como indemnización por mora, en caso de causa justificada o que no le fuera imputable. Considerando de aplicación doctrina civilista en la materia que refiere, por la discrepancia en las partes en cuanto a la culpa y en la valoración económica de la cantidad a abonar, dado el carácter sancionador del recargo impuesto. Apreciando la recurrida concurrencia de culpas, y que se cumple por la asegurada con la obligación de formación en materia de seguridad y aptitud.

Respecto de esta concreta cuestión, la doctrina jurisprudencial del orden jurisdiccional social concluye, entre otras, en la sentencia de 5-12-2019 (rec. 2706/2017) sobre la aplicación del referido art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con la imposición de intereses moratorios, como hizo la sentencia de instancia. En ella se expresa que, el citado art. 20LCS, dispone:

'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: (...) 3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de 3 meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los 40 días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

(...) 6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. (...)

(...) 8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

Cuando lo suscitado por la aseguradora/recurrente es que existe justificación del retraso en el pago de la indemnización debida por su asegurado, a tenor del art. 20.8LCS, que exonera a la aseguradora de los intereses por mora con carácter previo a la sentencia que fija la indemnización. La jurisprudencia al respecto ha acudido a los criterios establecidos por la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, según la cual ' la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Segurotiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso' ( STS/1ª de 14 julio 2016 -rec. 1995/2014- entre otras). De dicha doctrina jurisprudencial civilista se desprende que, para aceptar que haya una causa justificada, debe apreciarse la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador.

Ahora bien, dada la finalidad de la norma, que busca impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados, la apreciación de esa causa de exoneración ha de hacerse de forma restrictiva. También ha sostenido la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la mera existencia de un proceso no constituye'causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar'. Se niega igualmente en la referida jurisprudencia que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso. Por el contrario, se ha considerado justificada la oposición de la aseguradora '...cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción'.El hecho de que el asegurado plantee diversas vías para el reconocimiento de su derecho, fuera de la cobertura de la póliza, no es óbice, en la indicada doctrina jurisprudencial social, para que con base en la póliza suscrita se reconozca el derecho a cobrar los intereses de demora desde la producción del siniestro.

Y, abundando en la misma doctrina, mantiene que: '...la Ley del Contrato de Seguro impone al asegurador una celeridad y diligencia extrema en la realización 'de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo', así como en el cumplimiento de su prestación. De este modo, si no anticipa en el plazo de cuarenta días desde la recepción de la notificación del siniestro el importe mínimo que 'pueda deber' según las circunstancias por él conocidas, y no cumple su prestación (generalmente, el pago de una indemnización) en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, incurre en mora en los términos previstos en el art. 20 de la LCS, salvo que ' la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha venido aplicando esos mismos criterios y, en base a ellos, ha moderado la responsabilidad de la aseguradora en relación con los intereses moratorios en los casos siguientes: a) cuando era controvertida la inclusión del actor en la póliza; b) cuando la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente; c) cuando se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante; d) cuando estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, la cual no quedó fijada hasta que se dictó la sentencia recurrida; y, e) cuando estaba en discusión el salario que servía de base para el cálculo.

Mas, fuera de estos supuestos específicos, declara que: '...no basta con argumentar que había de estarse a la espera del resultado del litigio'. Por lo que se rechaza la exoneración en los casos en que la aseguradora '...ni siquiera ofreció una indemnización mínima, pese a ser cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente'( STS/4ª de 3 mayo 2017 -rcud. 3452/2015).

En este litigio, tampoco se justifica por la aseguradora/recurrente, que desconociera el siniestro cuando su asegurada recibe la primera reclamación de responsabilidad civil en mayo de 2017. Siendo el único elemento para pedir la reducción de la mora decretada en la instancia, negar su responsabilidad, lo que se desestima en la recurrida. Sin que el hecho de la concurrencia de culpas que determina una menor responsabilidad de la asegurada y su liquidación de daños en la recurrida sean elementos determinantes en la doctrina jurisprudencial expuesta, a la no imposición del recargo acordado en la recurrida.

En todo caso, ninguna duda podía caber a cualquiera de las partes litigantes de esa relación laboral entre demandante y la sociedad que cede el empleo del operario implicado en el siniestro, que finalmente ha sido condenada, ni tampoco existe cuestión alguna sobre la existencia y vigencia de la póliza que ligaba a dicha empleadora con la aseguradora que fue condenada en instancia.

En suma, no puede apreciarse ninguna dificultad para que la aseguradora hubiera avanzado una cuantificación económica mínima del daño, sabedora, como era, de su obligación desde la fecha del siniestro. En consecuencia, no cabe aceptar la excusa en los términos prescritos por el art. 20.8 LC.

Lo que supone la desestimación íntegra de ambos recursos y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

CUARTO.- Procede la imposición de costas a las recurrentes en la cuantía de 850 € en concepto de honorarios de letrado de cada parte impugnante del recurso, en aplicación de la previsión del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así mismo, procede la pérdida de depósitos y consignación prevenidos legalmente en el art. 204 del mismo Texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por SESTISAN CPE S.A. y AXA SEGUROS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 1 de julio de 2021 (Proceso 10/2020), en virtud de demanda formulada por el trabajador D. Nemesio contra las empresa y aseguradora recurrentes, RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., BERGE MARÍTIMA S.L., ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., GLOBAL LOGÍSTICA DE CANTABRIA S.L. y ALLIANZA GLOBAL CORPORATE SPECIALTY AG, en materia de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a las recurrentes en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, IVA incluido.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0692 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0692 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMATICAMENTE A LOS LETRADOS D. JORGE ULISES CORONA HERRERO, D. JUAN CARLOS RUBIO BRETOS, D. FERNÁNDO VALDES-HEVIA TEMPRANO, PROCURADORA. DÑA. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, PROCURADORA DÑA. ANA MARÍA ALVAREZ MURIAS, LETRADO D. FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ROMERO, D. LUIS EMILIO REVENGA NIETO, DÑA. MARIA LUZ GARCIA FONTANEDA, LETRADO D. OSCAR CALDERÓN PLAZA y MINISTERIO FISCAL, copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.