Sentencia Social Nº 768/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5363/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2011 - 8012862

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 31 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 768/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Marisol frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 14 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 315/2011 y siendo recurrido Caprabo, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno a CAPRABO S.A. a abonar a Dª Marisol la cantidad de 15.905'05 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido el 20-3-2008, más el interés legal desde la fecha de la conciliación ante el CMAC hasta esta sentencia.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Marisol , nacida el NUM000 -1951 y provista de NIE nº NUM001 , prestó servicios como por cuenta de la empresa CAPRABO S.A., en la sección de pescadería del supermercado de Blanes (incontrovertido).

SEGUNDO.- El 20-3-2008, mientras Dª Marisol estaba trabajando para CAPRABO S.A., sufrió una caída al depositar unas cajas en la cámara frigorífica, generándole una fractura del peroné derecho. La caída se produjo porque el suelo estaba resbaladizo y húmedo y porque la empresa no puso a disposición de la trabajadora botas de protección antideslizantes y no mantenía en un buen estado de orden y limpieza el suelo de la sección (incontrovertido).

CAPRABO S.A. fue sancionada por la Inspección de Trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene, imponiendo a la empresa el correspondiente recargo de prestaciones del 30% (incontrovertido).

TERCERO.- A resultas del accidente, Dª Marisol permaneció de baja médica desde el 20-3-2008 hasta que se agotó el tiempo máximo de IT. De los 540 días de curación, todos ellos fueron impeditivos, sin estancia hospitalaria (hecho tercero de la demanda y folio 26.8).

CUARTO.- En fecha 20-8-2009, el INSS declaró a Dª Marisol afecta a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir 1.280 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua FREMAP (folio 30).

Presentada reclamación judicial, por sentencia de 1-9-2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona , la cual es firme, se confirmó la resolución administrativa, fijándose como cuadro residual 'Fractura tercio distal peroné derecho supraindesmal intervenida quirúrgicamente. Rehabilitación funcional. Secuelas de limitación últimos grados de la flexo-extensión. Tobilloalgias residuales' (folios 31-32).

Dª Marisol no puede correr, ponerse de puntillas ni acuclillarse (informe Dr. Marino , folio 25).

QUINTO.- A Dª Marisol se le ha reconocido prestación por desempleo desde el 19-1-2011 hasta el 18-7-2012, con una base reguladora diaria de 33'28 euros y un porcentaje del 70% (folio 33).

SEXTO.- Por concepto de IT, Dª Marisol ha recibido de CAPRABO S.A. la cantidad de 21.206 euros (folio 35).

SÉPTIMO.- El día 21-2-2011, Dª Marisol presentó ante el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin efecto acto de conciliación el 14-3-2011 (folio 8).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, al amparo del párrafo b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente se revise el hecho probado sexto de la sentencia por otro que diga: ' Por concepto de IT, Dª Marisol ha recibido de Caprabo, S.A. la cantidad de 21.206 Euros en el període ( sic ) de 28/03/08 a 17/06/10 )

La citada revisión la funda al folio 35

Y dejando aparte que el amparo procesal elegido, como indica el impugnante, no es el transcrito sino el art. 193 b) LRJS , L.36/2011, de 10 de octubre, según su Dispos. Trans. segunda. 1, si bien sin significación alguna para su posible inadmisión como aquél pretende, dado el idéntico contenido de los preceptos y porque no cabe aplicar un rigorismo formal excesivo contrario a la tutela judicial efectiva (art. 24 Const.), la citada revisión se estima al inferirse de la documental que cita y poder tener efectos en la decisión a adoptar, según se ha de ver y razonar

Segundo.-En su segundo Motivo, al amparo del párrafo b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( sin duda art. 193 b) LRJS , según lo ya referido anteriormente), interesa el recurrente la adición de un nuevo hecho probado que establezca las secuelas, los días de IT y la incapacidad permanente que sufrió la Sra. Marisol en el accidente, proponiendo para ello el redactado de lesiones que reproduce básicamente el informe pericial del Dr. Marino al folio 25 y que constituye también el contenido de su demanda.

El impugnante se opone ya que tales datos se recogen en la sentencia de instancia en base a los que ofrece otra sentencia; y por haber debido formular el Motivo en base a la revisión de esos hechos y no por adición de lo que ahora propone.

En cualquier caso, y obviando que en la adición propuesta junto a la descripción de lesiones se unen una serie de conceptos jurídicos inadmisibles en esta vía de la

revisión fáctica, cuales son la valoración de las secuelas, como ha tenido ocasión de

manifestar esta Sala(STSJ Cat. 16/3/2012) para que prospere la revisión de cualquier hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

' - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .'

El motivo, por tanto, no puede prosperar en cuanto que la adición propuesta entra en contradicción con la descripción de lesiones que efectúa la sentencia y descritas en el ordinal cuarto, puesto que dicho hecho probado se obtiene del cuadro residual descrito en la sentencia firme del Juzgado Social num. 1 de Gerona de fecha 1-9-2010 , confirmatoria de la resolución administrativa. En este sentido, el recurrente pretende la prevalencia del informe pericial del Dr. Marino , a fin de que consten las secuelas que ahí se indican en lo que contradigan las secuelas determinadas en la sentencia citada.

Dicha pretensión, decimos, no puede prosperar por una primera razón de índole material, como es la cosa juzgada positiva ( art.222.4 LEC ), pues lo resuelto sobre las secuelas que presentaba la recurrente en la sentencia del Juzgado Social num. 1 de Gerona, confirmada por sentencia del TSJ de Cataluña que resolvía una pretensión de la actora derivada de idéntico accidente de trabajo, vincula en este proceso como antecedente lógico de lo que aquí ha de resolverse, sin que conste ni se alegue ningún dato en autos que nos pueda llevar a concluir que la secuela cuya adición se pretende estuviera en estado latente o no manifiesto al tiempo de dictarse

tal resolución y apareciera después, supuesto en que podría considerarse, a la vista de la valoración de la prueba si ha de incluirse o no en el cuadro secuelar de este proceso.

En segundo, lugar, a efectos ya meramente dialécticos, si entrásemos a valorar (de nuevo) el cuadro secuelar, nos hallaríamos ante informes médicos contradictorios, el del Dr. Marino y el que sustentó la resolución administrativa que hizo suya la sentencia citada del Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona , siendo que constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, d'11 y 22 de marzo ; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras recientes, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LPL ; 218.2 LEC y 120.3 CE .

Por lo expuesto y razonado se desestima el Motivo.

Tercero.-En su tercer Motivo, al amparo del párrafo c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( sin duda se refiere al art.193 c) LRJS ), se pretende examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida, indicando que la sentencia de instancia infringe los artículos 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como el Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre y la jurisprudencia que lo interpreta.

El objeto de gravamen puede sintetizarse como sigue :

A ) La recurrente aduce que se ha de partir de la limitación de la flexión plantar y dorsal del tobillo derecho y, además, de la limitación de la inversión y de la eversión del pie derecho, del material de osteosíntesis en el tobillo y de las parestesias de partes acras, que supone un total de 11 puntos; lo que se rechaza una vez ha fracasado el Motivo revisorio propuesto sobre las lesiones padecidas, ya que, conforme a la sentencia de instancia, únicamente se acreditan en el relato fáctico la limitación en los últimos grados de la flexo-extensión del tobillo y tobilloalgias residuales; no, por tanto, como ahora se pretende y se parte, una limitación de la inversión y de la eversión del pie derecho ni la secuela del material de osteosíntesis, ni las parestesias de partes acras, al ser la reconocida de carácter residual del tobillo, que se debe incluir en la misma limitación del tobillo a la flexo- extensión.

B) En cuanto al perjuicio estético se ha de estar al reconocido en la sentencia por lo razonable de su argumentación y que cifra en grado ligero, conforme a la jurisprudencia que luego se citará.

C) Por lo mismo se rechaza la indemnización básica que propugna derivada de una incapacidad permanente parcial, porque, como indica la sentencia de instancia, en la descripción de lesiones de las que se parte reconocidas por sentencia firme, se ha rechazado que la actora esté afectada de incapacidad permanente, sin perjuicio de concederle 1.814 euros por lo que ahí se razona respecto a su afectación en la vida habitual distinta de la laboral, por lo que dicha apreciación no puede ahora ser rectificada en esta vía por la razonabilidad de la fundamentación; todo ello conforme a la doctrina del TS ( STS de 17 julio 2007 ( FDº 3.3) aquí correctamente aplicada, cuando señala lo siguiente:

'... es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la IP del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases IP que la L.G.S.S. (establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de IP que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'IP para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la IP, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas.... Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de IP se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'

La resolución recurrida deniega la indemnización que se solicita por entender que la actora no padece incapacidad permanente alguna atendiendo al cuadro secuelar que consta en hechos probados, pues únicamente se vería limitada para realizar

tareas que requieran ponerse en cuclillas, puntillas o correr, lo que cifra en un 10 % de afectación de discapacidad vital, por lo que justamente procede a fijar por tal concepto el importe de 1.840 euros

Ante tal motivación, siguiendo la reiterada doctrina de esta Sala, hemos de partir de los límites de la revisión en suplicación de la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios efectuada en la instancia, puesto que la misma, en principio, está reservada a los jueces de instancia, de forma que a las Salas de los TSJ sólo se nos permite alterar la apreciación del Juzgado de lo Social cuando ha aplicado de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada sus propios criterios de tasación de daños. Dicha doctrina jurisprudencial ha sido reiterada, en numerosas SSTS como STS 17-7-2007 (rec. 513/2006 , STS 23 diciembre 2008 , que con cita de numerosos precedentes, ha afirmado al respecto que 'en orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos', pudiendo 'corregirse en trámite de suplicación cuando concurran circunstancias singulares. En la misma línea, STS 17-7-2007 (rec. 4367/2005 ) precisa que se ha de reconocer un amplio margen de apreciación al criterio de valoración del juez de instancia siempre que éste haya llevado a cabo una 'tasación estructurada' y motivada de los daños y perjuicios a indemnizar, tasación estructurada que, se ha efectuado en el caso de la sentencia recurrida sin que la motivación expresada en la instancia haya sido insuficiente, arbitraria o errónea.

D) La recurrente también alega que se han de tener en cuenta que de IT únicamente ha reclamado 540 días cuando en realidad fueron 818 días, al haberse prolongado la situación de IT tras su agotamiento, de tal modo que partiendo de los 55,27 euros por día que estima la sentencia, le correspondería por tal concepto 29.845,80 euros, entendiendo que no es compensable y, por tanto, exclusivamente a cargo del causante del daño; sin que, añade, proceda tampoco en este caso la compensación porque la actora ya había reducido su reclamación a 540 días y no a 818 días, extremo que compensaría cualquier descuento en vía de daños y perjuicios; y porque, además, la Juez de instancia descuenta la prestación pública de IT sobre los 818 días y no exclusivamente la correspondiente a 540 día, que de ser así daría como resultado en proporción a los 540 días reclamados un saldo a su favor de 13.999 euros y no el de 8.639 euros reconocidos en la sentencia.

A ello replica el impugnante que la recurrente en su demanda no ha querido reclamar los días de baja requeridos para que le fuera retirado el material de osteosíntesis, pero no lo puede pedir ahora en el recurso de suplicación.

Por su parte la sentencia afirma al respecto que en la medida en que la demandante admite que la IT se agotó por expiración del plazo máximo, al ser éste de 540 días ( 18 meses ), no constando prórroga, ésta debe ser la duración de la incapacidad temporal.

Ese presupuesto no es correcto, conforme a la revisión fáctica propiciada como Motivo primero y admitida, pues la actora estuvo de baja de IT realmente 818 días y si bien no puede reclamar por tales días al no figurar en la demanda más que por 540 días, no es menos cierto que la compensación efectuada de 21.206 euros se corresponde con esos 818 días, cuando únicamente cabe atribuirla a la temporalidad reclamada y reconocida de 540 días, por lo que esa parte proporcional se reduce a una compensación de 13.999 euros, dando por ello por ese capítulo un importe debido de 15.846,80 euros, que sumados a los restantes importes reconocidos de 5.451,25 euros y 1814 euros, da un total indemnizatorio de 23.112,05 euros; sin que por ello sea admisible la negativa a que se compensen esos importes, como también pretende el Motivo, conforme a la doctrina jurisprudencial que ha establecido lo siguiente:

'Esta cuestión ha sido tratada por el Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras en las de 17 de julio de 2007 y 31 de enero de 2008 , resolviendo en esta última en el sentido siguiente:

'Y, otro tanto, ocurre con la indemnización por la IT (Tabla V), extremo en el que la aplicación del Anexo no puede dejar de tener en cuenta el subsidio ya percibido (por la razón antes referida, de evitar el enriquecimiento injusto atribuible a la sobre indemnización)', y así,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Marisol contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gerona, de fecha 14 de mayo de 2012 , dictada en los autos núm. 315/2011, sobre reclamación de daños y perjuicios causados en accidente de trabajo, en juicio formulado a su instancia frente a Caprabo, S.A. y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha sentencia, condenando a Caprabo, S.A. a abonar a Dª Marisol la cantidad de 23.112,05 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido el 20-3-2008, más el interés legal desde la fecha de la conciliación ante el CMAC hasta la sentencia de instancia por el importe ahí reconocido y hasta esta sentencia por la diferencia con el importe de esta condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.