Sentencia Social Nº 7682/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2005 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2005 - 0001761

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 8 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7682/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Sonia y otra frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 27.10.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 553/2005 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Luis . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.7.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por Dña. Sonia VIUDA DE Carlos María y Dña. Isabel contra la empresa JUAN MONTOYA MARTI (BAR EDEN) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"

1º) Circunstancias profesionales.

La demandante Dña. Sonia VD. DE Carlos María ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa JUAN MONTOYA MARTI (BAR EDEN), en virtud de contrato temporal suscrito en fecha 30 de abril de 2.005, con efectos 2-5-05 y duración hasta el 1- 11-05.

El contrato formalizado lo era con el carácter de "eventual por circunstancias de la producción", especificándose, como causa de temporalidad, el inicio de actividad en el bar ubicado en Ctra. De Tarrasa. Dicho contrato era en régimen de "a tiempo parcial" y por jornada de 20 horas que realizaba en horario de mañana con entrada de 8-9h y salida de 12-13h.

La remuneración percibida por la Sra. Sonia era de 590,71euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

La demandante Dña. Isabel , hija de Dña. Sonia , no formalizó contrato alguno con la demandada, si bien alguna vez aparecía por el bar en donde prestaba servicios su madre. La demandada estuvo haciendo gestiones a fin de regularizar y obtener el correspondiente permiso de trabajo y de residencia de Dña. Isabel y mostrando su voluntad de contratar a la misma cuando obtuviera los mismos.

(Resulta del contrato suscrito que obra al folio 74 y documental aportada por la demandada).

2º) Hechos acaecidos el día 10-6-05.

No consta acreditado que el actor indicara verbalmente a la Sra. Sonia el pasado día 10- 6-05 que se fuera y no volviera.

(Resulta de su falta de acreditación por las demandantes).

3º) Sucesivas cartas remitidas por las partes.

El día 10 junio 2.005, a las 19,37 horas, las demandantes remitieron burofax al demandado, que obra al folio 38, en el que especificaban: "Las que suscriben en calidad de camareras del Bar Eden, han sido despedidas verbalmente por Vd., el día de hoy 10-6-05, razón por la que a través del presente burofax solicitan que les ratifique por escrito dicha decisión, a la dirección que bajo sus firmas aparecen". Dicho burofax fue recepcionado el día 13 de junio a las 16,50 por el demandado. (folio 39).

El día 14 junio 2.005, a las 19,31 h. el demandado remitió burofax a la demandada Dña. Sonia , que obra al folio 76 y se da aquí por reproducido, en el que negaba que hubiera existido despido verbal alguno y le requería para que se reincorporara a su puesto de trabajo en su horario de 9 a 13 horas.

El mismo día 14 el demandado remitió burofax a la demandante Dña. Isabel , que obra al folio 77 y se da aquí por reproducido, en el que mostraba su extrañeza por el que aquella le había remitido, y le indicaba que aún no se había recibido la autorización inicial de residencia y trabajo que había sido solicitada el 2 de mayo de 2.005. Igualmente se le indicaba que en el momento que se recibiera dicha autorización iniciaría su relación laboral con la empresa.

El día 15 de junio de 2.005, la demandante Dña. Sonia remitió nuevo Burofax al demandado, que obra al folio 42 y se da aquí por reproducido. En el mismo se refería que proseguía en su reclamación de despido por considerar no existía un previo reconocimiento de la improcedencia del que había sido objeto y se le pretendía readmitir en condiciones distintas a las que realmente realizaba. Dicho burofax fue recepcionado por el demandado el día 16 de junio a las 16,20h. (folio 43).

El 17 junio 2.005 el demandado remitió nuevo Burofax a la demandante Doña. Sonia , que obra al folio 44 y se da aquí por reproducido, en el que se insistía que no había existido despido alguno y había cesado voluntariamente en la empresa. Igualmente se le requería para que entregara las llaves del bar. y se le comunicaba que sería dada de baja, por cese voluntario, con fecha 10-6-05.

4º) No comparecencia al trabajo y requerimientos de incorporación.

La demandante Dña. Sonia no compareció al trabajo a partir del 10-6-05 a pesar de los requerimientos realizados mediante burofax por la empresa. Igualmente la empresa en sucesivas ocasiones llamó por teléfono a la Sra. Sonia , remitiéndole mensajes de reincorporación que la actora en ningún momento quiso contestar.

(Resulta de la declaración de la actora Doña. Sonia .).

5º.) Inexistencia de despido verbal.

No consta acreditado que la empresa comunicara verbalmente a la actora Dña. Sonia el día 10-6-05 que estaba despedido.

(Resulta de su falta de acreditación expresa ni indiciaria)

6º) Cargo representativo.

No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo alguno de representación sindical.

(Resulta de la propia manifestación del actor en su demanda). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Luis , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación las dos trabajadoras demandantes, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda por entender que no ha existido el despido verbal postulado, y respecto a una de las codemandantes, por no considerar acrecida la efectiva prestación de servicios.

Al amparo del párrafo a del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formulan los dos primeros motivos del recurso que interesan la declaración de nulidad de la sentencia de instancia.

El primero de ellos denuncia infracción de los arts. 150.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 103.2º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el 44.1º del Estatuto de los Trabajadores, para solicitar la nulidad de actuaciones porque no se la ha notificado el resultado de la diligencia de citación de 3 de octubre de 2005 que obra de folio 23 a las actuaciones, de la que el recurrente extrae como consecuencia que se puede haber producido una sucesión empresarial.

Pretensión que no puede ser acogida, porque no se trata en realidad de una diligencia de ordenación que haya de ser notificada a las partes, sino tan solo de una diligencia negativa de citación a juicio que queda debidamente consignada en las actuaciones, que es de fecha anterior a la celebración del propio acto de juicio oral y su contenido era por lo tanto perfectamente conocido por los demandantes cuando dicho acto se celebra, de forma que no se les ha causado indefensión alguna.

A lo que ha de añadirse que del resultado de una simple diligencia negativa de citación no puede extraerse como consecuencia jurídica la existencia de una situación de sucesión empresarial en aquella fecha, cuando el demandado comparece en el acto de juicio aceptando su legitimación pasiva y sin alegar la posible pérdida de la condición de empresario, por lo que si efectivamente se hubiere podido producir con posterioridad a la presentación de la demanda de despido una eventual subrogación empresarial, no habría problema alguno en extender en su caso la ejecución de la sentencia contra quien pudiere resultar responsable frente a las trabajadoras demandantes por la vía del incidente de ejecución del art. 236 de la Ley de Procedimiento Laboral como viene a admitir pacíficamente reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Idéntico resultado merece el motivo segundo, que por el mismo cauce procesal denuncia infracción de los arts. 88 y 107 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar en este caso la nulidad de la sentencia porque considera acreditada la existencia de relación laboral de la demandante respecto a la que el juez " a quo" ha entendido que no acreditada la efectiva prestación de servicios.

Sostiene el recurrente que tal circunstancia se desprende de lo manifestado por el demandado en el acto de conciliación prejudicial, celebrado entre las partes el 4 de julio de 2005.

Con independencia de cualquier otra consideración, el contenido y literalidad del acta de aquella conciliación es , obviamente, pacífico e incontrovertido, por lo que al resolver los motivos de derecho del recurso la Sala puede analizarlo en su integridad para establecer las consecuencias jurídicas que del mismo puedan desprenderse, en orden a la definitiva resolución de la cuestión de fondo respecto a dicha trabajadora y sin que deba por lo tanto declararse la nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Por la vía del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formulan los motivos tercero a sexto , que merecen la siguiente solución.

No puede accederse a la modificación del hecho probado primero en base a las manifestaciones del demandado en el acta de conciliación, porque ya hemos dicho que su literalidad es incuestionable y puede por ello la Sala analizarla en su totalidad para extraer las consecuencias jurídicas que de la misma pudieren derivarse, sin que puedan quedar prejuzgadas en la resultancia fáctica. Por otra parte, basta la mera lectura de dichas manifestaciones para constatar que en modo alguno suponen un reconocimiento por el empresario de la existencia de relación laboral con la demandante de la que esto se niega, así como tampoco de las condiciones de antigüedad y salario de ambas. La existencia de aquella relación laboral se niega en los diferentes burofax cruzados entre las partes a que se refieren los hechos probados, y así se mantiene de forma expresa en el acto de juicio al contestar la demanda, al igual que sucede en lo que a la antigüedad se refiere, por lo que de ninguna forma pueden declararse probados estos extremos por la simple y sola circunstancia de que en el acta de conciliación no se recoge de forma expresa la específica y singular oposición del empresario, que se limita en aquel acto a manifestar que no se ha producido despido alguno y a requerir la reincorporación.

Tampoco puede accederse a modificar la antigüedad de la demandante cuya relación laboral es indiscutida, cuando sobre este particular tan solo se ha practicado prueba testifical que la sentencia analiza expresamente para negar que se hubiere acreditado este extremo. A la actora corresponde la carga de probar que su antigüedad en la empresa pudiere ser superior a la que se desprende de los recibos de nómina y contrato de trabajo escrito signado entre las partes, no siendo revisable en suplicación la valoración que de la prueba testifical realiza el juez de instancia ante el que se ha practicado y al que le corresponde en exclusiva su valoración. Como establece el art. 191, b de la Ley de Procedimiento Laboral , solo la prueba documental y pericial es eficaz en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, por lo que no puede alterarse la antigüedad de la trabajadora con base exclusiva en una prueba testifical a la que el juez "a quo" no ha concedido credibilidad.

Tampoco el motivo quinto puede ser acogido, porque no hay prueba alguna que acredite que la actora prestaba servicios a tiempo completo y no en jornada a tiempo parcial como se hace constar en el contrato y en los recibos salariales. Corresponde aquí tambien a la trabajadora la carga de la prueba para desvirtuar lo establecido por escrito en el contrato de trabajo y reflejado en los recibos de nómina, sin que esta circunstancia puede desprenderse del simple hecho de que el demandado no se hubiese opuesto de forma expresa a las mismas en el acto conciliación previa. Ya hemos dicho que en ese acto la empresa se limita a negar la existencia del despido, oponiéndose luego correctamente a la antigüedad y salario postulado al contestar la demanda, sin que las trabajadoras hayan aportado elemento de prueba alguno para demostrar aquella supuesta superior jornada laboral, lo que no permite acudir a la retribución prevista en el convenio de hostelería para los trabajadores de su categoría a tiempo completo.

El motivo sexto merece igual resultado desestimatorio, porque el contenido de los diferentes burofax cruzados entre las partes es pacífico e incontrovetrtido y queda ya perfectamente recogido en los hechos probados, debiendo quedar para los motivos de derecho el establecimiento de las consecuencias jurídicas que de ellos puedan derivarse en orden a establecer la existencia del despido verbal alegado en la demanda.

CUARTO.- Al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formulan los motivos séptimo a noveno .

El motivo séptimo denuncia infracción de los arts. 1214 del Código Civil ( derogado), en relación con los arts. 8.1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores , para sostener que la relación laboral de las actoras era a jornada completa.

Pretensión que no puede acogerse, pues ya hemos dicho que en el contrato de trabajo escrito se contempla una jornada de trabajo a tiempo parcial, que así igualmente se refleja en los recibos de nómina y que no hay prueba alguno que demuestre que efectivamente pudiera realizarse una jornada superior a la pactada, sin que un hecho de esta naturaleza y trascendencia pueda sin más deducirse de la mera y simple circunstancia de que en el acto de conciliación extrajudicial no se haga constar de forma expresa la oposición del empresario a este extremo de la papeleta de conciliación, cuando aquel acto se centra exclusivamente en la existencia o no del despido verbal invocado por las demandantes.

El motivo octavo denuncia infracción de los arts. 49.1º.k, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que no puede concederse eficacia a la oferta de readmisión hecha por el empleador en el acto de conciliación y no aceptada por las demandantes.

Tiene razón el recurrente cuando argumenta que la oferta de readmisión del empresario en conciliación no enerva la acción de despido ya formulada por el trabajador, pero esta situación exige como presupuesto previo que efectivamente se hubiere llegado a producir el despido, lo que no ha sucedido en el caso de autos en el que el demandado lo que hace es negar la existencia misma de tal despido y después indica a la trabajadora que lo que ha de hacer es volver a su puesto de trabajo.

No estamos en el supuesto que resuelven las sentencias del Tribunal Supremo a las que se refiere el recurrente, por cuanto en el caso de autos se niega por la empresa la existencia del previo despido verbal que alegan las trabajadoras, por lo que el requerimiento de reincorporación que se hace en el acto de conciliación no tiene como finalidad la de intentar dejar sin efecto un eventual anterior despido, sino tan solo la de remarcar que la empresa no ha despedido en ningún caso a la trabajadora e informarle que ha de reincorporarse a su puesto de trabajo para reanudar la relación laboral interrumpida por su sola y unilateral voluntad, poniendo con ello de manifiesto que la extinción de la misma sería en todo caso por dimisión de la trabajadora al abandonar voluntariamente su puesto de trabajo .

El motivo noveno denuncia infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo que se declare la improcedencia del despido verbal que se dice producido el 10 de junio de 2005.

Como bien razona la sentencia de instancia, corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de un despido verbal cuando la empresa lo niega, y en el supuesto de autos no solo no hay prueba alguno que demuestre la voluntad del empresario de extinguir anticipadamente el contrato de trabajo temporal, sino que muy al contrario, el contenido de los diferentes burofax que se han cruzado entre las partes evidencia que el demandado ha negado en todo momento la existencia de dicho despido y ha requerido reiteradamente a la trabajadora para que se reincorporarse a su puesto de trabajo, a lo que se ha hecho caso omiso por la misma.

El contrato de trabajo no se ha extinguido por lo tanto mediante un despido verbal, sino por voluntad de la propia trabajadora que voluntariamente ha dejado de acudir al centro de trabajo.

Debiendo significarse, que respecto a la segunda de las demandantes, ni tan siquiera se ha considerado probada la efectiva existencia de la prestación de servicio.

Debemos por ello confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sonia VIUDA DE Carlos María y Isabel , contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Sabadell, en el procedimiento número 553/05 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por las recurrentes contra Luis y Fondo de Garantia Salarial , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.