Sentencia Social Nº 769/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7532/2007 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002163

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 28 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 769/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 11 de junio de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 689/2006 y siendo recurrido/a HOSMARE, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de agosto de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimado la excepción de incompetencia de Jurisdicción y desestimando la demanda presentada por Pedro Francisco contra Hosmare, SL debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella cursadas en la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante, Pedro Francisco , ha presentado demanda contra la empresa Hosmare, SL, que regenta el restaurante Castillo de Javier, para que se reconozca la laboralidad de la relación existente entre las partes desde el 1.1.94, y se condene a la empresa al pago de salarios devengados.

SEGUNDO.- El demandante presentó ante el Colegio de Abogados de Tarragona el 4.5.06 solicitud para el reconocimiento del beneficio de Justicia Gratuita para presentar la demanda de autos.

El Colegio designó Letrado de oficio al actor el mismo día 5.5.06.

(adjunto a demanda)

TERCERO.- El actor durante los últimos años se ha dedicado, por voluntad propia, a indicar a los conductores de vehículos que acudían al restaurante Castillo de Javier y a otros locales de restauración y ocio de la zona, incluso a vecinos del barrio, dónde podían aparcar su coche.

No consta la propiedad de la zona de aparcamiento donde actuaba el actor, pero es un espacio al aire libre, limitado con una barrera.

(Interrogatorios de Jose Carlos y de David )

CUARTO.- A cambio de su actividad el actor percibía propinas de los conductores.

(solicitud de Jª Gratuita)

QUINTO.-La parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el Departamento de Trabajo el 19 de julio de 2006, celebrándose la preceptiva conciliación el siguiente 2 de agosto con el resultado de sin efecto por incomparecencia de la parte demandada. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en materia de reconocimiento de derecho y de reclamación, y apreció la excepción de incompetencia de jurisdicción, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base s dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, al que propone la siguiente redacción alternativa: "El actor durante los últimos años se ha dedicado, por cuenta ajena, a indicar a los conductores de vehículos que acudían al restaurante Castillo de Javier dónde podían aparcar su coche y a realizar tareas de limpieza en el restaurante. La zona de aparcamiento donde actuaba el actor, se corresponde con el parking del Restaurante Castillo de Javier, el cuál es accesible a través de una barrera". No se ampara la recurrente en documento o prueba pericial alguna, limitándose a señalar que como pusieron de manifiesto los testigos en el acto de vista oral, el actor ayudaba a aparcar los coches e incluso se le vio realizar tareas de limpieza. En segundo lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, al que propone la siguiente redacción alternativa: "A cambio de su actividad, el actor percibía una retribución de la mercantil Hosmare S.L., además de las propinas que percibía de clientes". Tampoco se ampara la recurrente en documento o prueba pericial alguna.

El motivo no puede prosperar. Hemos de recordar que, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En el presente caso la parte recurrente no ampara su modificación fáctica en prueba documental o pericial alguna, teniendo en cuenta que el juzgador de instancia fijó su convicción básicamente en el interrogatorio del legal representante de la empresa demanda, así como en los tres testigos propuestos por el demandante. Y en cuanto a la declaración testifical, señalar que el primer testigo no causó convicción al juzgador, al ser sus manifestaciones vagas e imprecisas y en ocasiones ajenas a la litis, estando a lo declarado por los dos restantes. Siendo ello así, la prueba testifical no es hábil a los efectos revisorios previstos en el artículo 191.b) del TRLPL .

Al margen de ello, no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso no ha quedado acreditado que el actor percibiese cantidad alguna de Hosmare S.L., ni que ésta última diera instrucciones al actor para realizar tarea alguna en ningún horario, resultando que los vehículos de los que recibía propina no tan sólo eran los que se dirigían al restaurante, sino también los que se dirigían a otros locales de ocio, y sin que haya quedado acreditado la titularidad de la empresa respecto de la zona en que actuaba el actor, al ser una zona de titularidad municipal.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 1.1 en relación con el artículo 8.1 del ET y los artículos 1 y 2 de la LPL , ya que la sentencia no entra a conocer el fondo del asunto declarando la incompetencia de jurisdicción, por no darse las notas configuradotas del contrato de trabajo. A juicio de la recurrente, habría existido una relación jurídico-laboral entre el actor y la empresa demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.1 del ET , ya que habría quedado demostrado que el actor percibía una cantidad de dinero mensual, a parte de las propinas que recibía de los clientes del restaurante. También existiría ajenidad, ya que la empresa se beneficiaba de este trabajo de aparcar los coches de los clientes, incorporándose al patrimonio del Restaurante como un valor añadido de su actividad de restauración. Y por lo que se refiere a la dependencia, está claro que se realizaba dentro de los límites de la empresa y concretamente del restaurante, debidamente delimitado por una barrera que indicaba donde empezaba el parking.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Respecto a la presunta existencia de relación laboral, cabe decir que la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (STS de 21 de Junio de 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes (STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (STS de 13 de Abril de 1989, 18 de Abril y 21 de Julio de 1988 y 5 de Junio de 1990 ).

Las notas configuradoras de una prestación de servicios por cuenta ajena, tal y como dispone el artículo 1.1 del ET son: el carácter personal de los servicios, unido a su voluntariedad, la retribución, la ajenidad y la dependencia. La voluntariedad ha de presumirse, salvo prueba en contrario. Y la retribución ha de ser entendida en el amplio sentido en que se define el salario en el artículo 26 del ET , no siendo decisivo a los efectos de determinar la concurrencia o no de relación laboral, la existencia de facturas en las que conste el IVA, el alta en el RETA ni en la Licencia Fiscal ni en el impuesto de actividades económicas, que son datos meramente accesorios, debiendo estar al contenido de la relación que se desenvuelve entre las partes.

Sin embargo, no se puede negar que para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del ET , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma (STS de 16 de Febrero de 1990 ), siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil (STS de 7 de Noviembre de 1985 y 4 de Febrero de 1990 ).

La dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona" (art. 1 ET ) "ex" STS de 21 de Mayo de 1990 ), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubieren concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo.

Otro tanto sucede con la ajenidad. La ajenidad como nota característica del contrato de trabajo puede interpretarse de distintas maneras. Sería un concepto más amplio con muchas manifestaciones que aparecen ligadas entre sí. De esta manera se afirma que el trabajador es ajeno a los medios de producción, dado que el empresario es su legítimo titular; también se afirma que el trabajador es ajeno a la organización de la actividad productiva, ya quien la organiza es el empresario, sujetándose el trabajador a él en una relación de subordinación; también se afirma que el trabajador es ajeno a los frutos o resultado de la actividad productiva, que pertenecen al empresario; de igual modo se entiende que el trabajador no entra en contacto con el mercado de bienes y servicios, siendo el empresario el que lo hace, y a su vez el trabajador es ajeno a la utilidad patrimonial que origine la venta del producto, como también a los riesgos que pueda comportar el fracaso del mismo en el mercado.

Para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el artículo 8.1 Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados (STS de 5 de Marzo de 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye para entender que existe un contrato de trabajo. La acreditación de las características expuestas corresponde a la parte demandante, que es quien afirma la existencia de una relación laboral, y es que el artículo 8.1 del ET únicamente establece una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo que, en casos dudosos, sirve de instrumento para salvar la dificultad que supone la falta de una prueba que de modo absoluto acredite la existencia de una relación laboral.

En el presente caso, resulta que faltan todos y cada uno de los requisitos que definen a una relación como laboral. Por lo que se refiere a la retribución, el actor ha reconocido que durante más de 12 años la única contraprestación percibida se ha debido a las propinas de los conductores a los que ayudaba a aparcar, sin que nunca hubiera percibido dinero por cuenta de la empresa, siendo difícil calificar de comisión una propina de entrega voluntaria. Además, debe recordarse que, tal y como quedó acreditado en el acto de juicio, dichos conductores no eran exclusivamente clientes del restaurante Castillo Javier, sino que en dicha zona aparcaban vecinos y usuarios de otros establecimientos de la zona, por lo que no existía beneficio alguno derivado de la actividad del demandante. Asimismo éste no percibió dinero por cuenta de la empresa, sin que exista documento alguno (recibo, transferencia o cualquier documento similar) que pruebe lo contrario.

Por lo que se refiere a la ajenidad, el espacio donde el actor ha ayudado a aparcar los vehículos de quienes acudían al restaurante, no consta que sea de la mercantil que lo regenta, ni siquiera que sea una concesión explotada por la misma, pese a la facilidad de la prueba de este extremo mediante requerimiento al Registro de la propiedad de nota simple informativa sobre la propiedad, o de información al Ayuntamiento sobre la parcela indicada, instando el necesario auxilio judicial (artículo 217.6 de la LEC ). Pero es que además, uno de los testigos interrogados a instancia de la parte actora, reconoció haber aparcado su coche en el parking sin ser cliente del restaurante Castillo de Javier, de donde se deduce que dicha zona no era de uso exclusivo de los clientes del restaurante, puesto que además era utilizada por diversos conductores, ya fueran vecinos de la zona o usuarios de otros establecimientos. Consecuentemente no se aprecia el beneficio que para la demandada supuso la actividad del actor.

Por lo que se refiere a la dependencia, el actor no ha aportado prueba convincente de la realización reiterada de una jornada de trabajo con sujeción a un horario, como tampoco de las concretas funciones que realizaba (un testigo reconoció que nunca le vio aparcar un coche, y sólo uno de los tres observó en una ocasión que limpiaba el parking), de modo que faltan elementos de hecho que permitan situar su actuación dentro del ámbito de organización de la empresa.

Por todo ello, no concurre ninguno de los requisitos o elementos que configuran la relación laboral, y por ello no puede ser objeto de conocimiento dicha materia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.a) de la LPL .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco , contra la sentencia de 11 de Junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos número 689/2006 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra Hosmare S.L., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.