Sentencia Social Nº 769/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2010 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 759/2010MRA

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO RICARDO PEDRO RON LATAS

En A CORUÑA, a seis de Febrero de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000759 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Jacinto , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2009 , dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en sus autos número DEMANDA 0000538 /2006, seguidos a instancia de Jacinto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERLOSA SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. BEATRIZ RAMA INSUA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: PRIMERO.- D. Jacinto , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , y nacido el NUM001 de 1960, figura afiliado a la Seguridad Social por los servicios prestados como cantero para la empresa demandada FERLOSA, S.A., con CIF n° B-27010784, que tiene aseguradas las contingencias profesionales con ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 151./SEGUNDO.- En fecha 13 de octubre de 2004 el actor sufrió un accidente de trabajo, al sufrir un fuerte dolor en la espalda, cuando procedía a reconocer una piedra de pizarra rachón'. Parte que se encuentra unido a las actuaciones.Previo a este accidente el actor sufrió otros dos, en data 5 de octubre de 1987 y 16 de junio de 1994, al manipular un bloque para labrar se sintió de la columna. Fechas en que la empresa demandada para la que el actor prestaba sus servicios tenía cubiertas sus contingencias profesionales con LA FRATERNIDAD, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275./TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en Resolución de fecha 22 de marzo de 2006, calificó al actor como incapacitado permanente en el grado de total, y la agotó con la formulación de Reclamación Previa que, por resolución de 25 de agosto de 2006, fue desestimada./CUARTO.- En el año anterior al accidente la empresa demandada cotizó por el actor la suma de 27.502,47 euros; esto es 2.291,87 euros al mes./QUINTO.- D. Jacinto presenta un cuadro clínico residual de discectomía y fijación instrumentada de la columna vertebral por radiculopatia compresiva.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jacinto contra la empresa FERLOSA, S.A la mutua ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO:Con fecha 3-2-2009 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Procede aclarar la sentencia de fecha 20-1-09 en el sentido de incluir en el fallo de la misma que se desestima la pretensión de la mutua Asepeyo con respecto a la mutua Fraternidad-Muprespa.

SEXTO:-Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEPTIMO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado cuarto; Sostiene el recurrente que dicha revisión se peticiona debido al error producido en la juzgadora a quo al dar por correcto el cálculo realizado por la Mutua Asepeyo, no siendo así, por cuanto dicho cálculo se ha basado en nominas pertenecientes al hermano del demandante, Manuel, y más concretamente las de noviembre de 2003 y marzo de 2004 obrantes a los folios 205 y 209 respectivamente. Considerando en consecuencia el recurrente que las cantidades recogidas para el cálculos de la base reguladora, claramente coinciden tanto los consignados por la Mutua como por dicha parte, salvo las de los meses de Noviembre 2003 y marzo 2004, ya que las nóminas reales del actor D. Jacinto son las que obran a los folios 136 y 140respectivamente.

Y propone tres posibles redacciones alternativas, que se recogen en el recurso, para el hecho probado cuarto. De las tres que menciona, se admite la segunda de las propuestas dado que se acredita de la documental citada para revisar, folios 133, 136,140 el error padecido por la mutua demandada al haber computado, nóminas del hermano del demandante. Rechazándose la anterior redacción alternativa, por cuanto supone un cálculo de base reguladora, que contiene valoraciones jurídicas, y así, el texto que quedara del siguiente tenor literal:

'CUARTO.- El actor ha percibido en el año anterior al accidente a efectos del cálculo de la base reguladora anual para la contingencia de accidente de trabajo las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

- Salario mensual a fecha del A.T. = 726,30 €

- Antigüedad mensual a fecha del A.T. = 139,52 €

- Pagas extraordinarias = 2.597,46 €

(extra dic. - 865,82€ extra benef-865,82€ extra julio - 865,82€)

- Plus de actividad/asistencia = 3.104,58 €

- Plus de incentivos = 13.289,51 €

- Días efectivos de trabajo = 219 '.

SEGUNDO: Al amparo de la misma norma art 191 letra b) de la LPL , solicita la modificación del hecho probado quintopara que para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'QUINTO.- El actor presenta un cuadro residual de:

FIJACIÓN POSTERIOR EN L5 Y S1. PROTUSION DISCAL L3-L4 Y L4-L5 CIRCUNFERENCIALES QUE RECTIFICAN LIGERAMENTE LA CARA ANTERIOR DEL SACO TECAL, PEQUEÑAS. PROTUSION DISCAL L5-S1 POSTEROCENTRAL CON LIGERA LATERALIZACION IZQUIERDA QUE PODRÍA CORRESPONDER A UNA HERNIA A ESE NIVEL. LA FIJACIÓN TRANSPEDICULAR ESTA ASOCIADA A INJERTOS ÓSEOS EN PORCIÓN POSTERIOR DE ARTICULARES QUE PARECEN INTEGRADOS. DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR L4 IZQUIERDO, L5 IZQUIERDO, SI IZQUIERDO, C7 AMBOS LADOS, C8 AMBOS LADOS MAS EVIDENTE EN EL LADO DERECHO. INVERSIÓN CURVA LORDOTICA CERVICAL. CERVICOARTROSIS CON DEGENERACIÓN DISCAL C3-C4 Y C5-C6. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR. ARTRODESIS VERTEBRAL.-L5-S1 TORNILLOS TRANSPEDICULARES -. EXOSTOSIS L-5 SUBCROM1AL BILATERAL. COXOARTROSIS DERECHA GRADO I-II. SIGNOS DEGENERATIVOS RODILLA IZQUIERDA.'

Se fundamenta esta pretensión en base al cuadro lesivo reflejado en los folios 166 y 167informe emitido por especialista en la materia debatida, Dr. Adolfo .

Y subsidiariamente propone:

'QUINTO.- El actor presenta un cuadro residual de:

CIATALGIA CRÓNICA. FIBROSIS PERIRADICULAR DE S1. DISCECTOMIA Y FUSIÓN INSTRUMENTADA. A PESAR DE TODA LA TERAPIA INSTAURADA EL DOLOR LUMBAR PERSISTE AL ESTAR SENTADO O EN BÍPEDESTACIÓN. LIMITACIÓN FUNCIONAL DE TODOS LOS MOVIMIENTOS DE LA COLUMNA LUMBAR. GONIMETRIA: FLEXIÓN 20°, EXTENSIÓN 10°, INCLINACIÓN DERECHA 10°, INCLINACIÓN IZQUIERDA 15°, ROTACIONES NULAS. DISTANCIA DEDO-SUELO: FLESIÓN 69 CMS, INCLINACIÓN DCHA : 64 CMS, INCLINACIÓN IZQUIERDA: 62 CMS. LASEGUE: DCHO - A 25°, IZDO + A 30°. TEST DE SHOBER: LUMBAR A 2 CMS. '

Se fundamenta esta pretensión en base a informe de especialista de la Mutua Asepeyo que trató al actor. Dicho informe obra a los autos en el ramo de la prueba de la parte actora ( folios 161 y 162).

Se rechaza la primera de las pretendidas revisiones, por cuanto se fundamenta en informe médico privado de especialista, que ya ha sido valorado en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia. Y la segunda por cuanto

Aceptamos la segunda.

' QUINTO.- El actor presenta un cuadro residual de:

CIATALGIA CRÓNICA. FIBROSIS PERIRADICULAR DE S1. DISCECTOMIA Y FUSIÓN INSTRUMENTADA. A PESAR DE TODA LA TERAPIA INSTAURADA EL DOLOR LUMBAR PERSISTE AL ESTAR SENTADO O EN BÍPEDESTACIÓN. LIMITACIÓN FUNCIONAL DE TODOS LOS MOVIMIENTOS DE LA COLUMNA LUMBAR. GONIMETRIA: FLEXIÓN 20°, EXTENSIÓN 10°, INCLINACIÓN DERECHA 10°, INCLINACIÓN IZQUIERDA 15°, ROTACIONES NULAS. DISTANCIA DEDO-SUELO: FLESIÓN 69 CMS, INCLINACIÓN DCHA : 64 CMS, INCLINACIÓN IZQUIERDA: 62 CMS. LASEGUE: DCHO - A 25°, IZDO + A 30°. TEST DE SHOBER: LUMBAR A 2 CMS. '

TERCERO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción en la aplicación por la juzgadora a quo del art. 60.1 y 60.2 del R.D. de 22 de junio de 1956 , por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la legislación de Accidentes de Trabajo (BOE de 15 y 18 de julio y 3 de septiembre), y demás concordantes y modificativas.

Se basa el recurso del demandante, en este motivo, en dos aspectos. Por una parte el error padecido por la MUTUA al haberse computado nóminas del hermano del demandante, y por otra su disconformidad con la fórmula de cálculo de la MUTUA que considera errónea, al hacer una interpretación diferente de la que realiza la mutua de los términos del art 60.1 y 60.2 del R.D. de 22 de junio de 1956 .

El referido precepto dice:

Artículo 60.

El salario base de indemnización o renta en los casos en que el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo se determinará con arreglo a las siguientes reglas:

1ª Salario base diario de la indemnización por incapacidad temporal. Estará integrado por las siguientes partidas:

a) Por la retribución que por jornada normal de trabajo, ya sea en concepto de jornal o sueldo, perciba el trabajador en la fecha del accidente.

b) Por el valor diario que represente el precio pactado por escrito en concepto de casa-habitación y alimentación, o, en su defecto, por el 10 por 100 y el 20 por 100, respectivamente, del salario regulado en el apartado anterior que, como complemento del salario y por la naturaleza del trabajo, se viniera concediendo al trabajador, siempre y cuando durante el período de baja por incapacidad temporal cese en el disfrute de las mismas.

c) Por los pluses y retribuciones complementarias del salario computables. Su cuantía diaria será el resultado de dividir por 30 el importe de las que hubiere percibido el trabajador en los treinta días naturales inmediatamente anteriores al de su baja por accidente. De ser menor su antigüedad en la Empresa o de no haber trabajado en dicho período todos los días laborables, la suma total percibida se dividirá por el número de días efectivamente trabajados, aumentado en un día más por cada seis de éstos correspondiente a los domingos intermedios o días de descanso semanal equivalente.

La suma de las retribuciones que proceda computar de las detalladas en las normas anteriores, constituirá el salario base diario de la indemnización económica por incapacidad temporal, que se abonará en los mismos días en que lo haya sido el salario, sin descuento alguno por los festivos.

2ª Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanenteo muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa:

a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

Así, señala el artº 60,2ª f) del D.22 de junio de 1956 que el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte se calculará en la forma que a continuación se expresa:

'f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó y el coeficiente se multiplicará por 290 (actual 273 s/ disp. ad. undécima R.D. 4/1988), obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos el periodo realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.'

La doctrina de suplicación, entre otras la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7171/2008 de 1 octubre JUR 200939185, considera que de tal precepto se desprende, como indica la ya citada doctrina (STSJ Cat. 11-6-2007), la voluntad de la ley de inducir una base reguladora anual, aunque el trabajador haya prestado sus servicios menos tiempo en la empresa en que se accidentó o aunque lo haya hecho un solo día o aún menos; dado que el salario base debe de multiplicarse por 365, las pagas extras han de incluirse por su valor anual, y el resto de complementos deben de inducirse dividiendo su importe real por los días de efectiva prestación de servicios y finalmente multiplicados por 273 días-conforme a los cálculos de la STCT de 13/6/88, que se obtienen de restar a los 365 días del año, 30 días de vacaciones, 14 festivos, y 48 domingos, ya que los otros 4 corresponden a tiempo vacacional-, o el número menor que resulte de la norma sectorial, con lo que en definitiva tales otros complementos se computarán asimismo en su valor anual, porque éste es el resultado que se obtiene de dividir el importe realmente percibido por los días de trabajo efectivo y multiplicarlo por los días de trabajo efectivo anualsegún la norma sectorial aplicable, que como máximo será de 273 días, y que puede ser inferior

La mutua demandada sostiene que ese multiplicador no se aplica cuando el número de días laborales efectivos sea menor, como en el caso que nos ocupa, que son 219, y en este caso se aplica ese multiplicador; es decir, se divide el total entre 219 y se multiplica por 219; o lo que es lo mismo, siendo el número de días trabajados en el año inmediatamente anterior al accidente el que corresponde por días laborales del sector, el cálculo anual se halla sumando todas las percepciones recibidas en el año anterior. Y para tal afirmación se basa en la sentencia del TSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1a, S 1-10-2008, n° 7171/2008, rec. 4432/2007 .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia de 14 diciembre 1999 RJ 2000519

'...... En el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 se estaba, a la hora de calcular las prestaciones propias de esa contingencia, al salario del día del accidente; pero cuando en ese salario aparecían «pluses y retribuciones complementarias», cuya variabilidad o irregularidad era algo frecuente, se eligió un cómputo promediado mensual si se trata de indemnizaciones (hoy subsidios) de incapacidad temporal, y un cómputo promediado anual, para las rentas por invalidez permanente o muerte.

c) La Ley 24/1972, de 21 de junio introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la «adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador» (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las profesionales. En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, el cambio da lugar a la introducción de un nuevo criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el Decreto de 1972, artículo 13, ya mencionado. Precepto en que, como se vio, se ha generalizado el criterio de la mensualización, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización.

...... d) Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los «conceptos retributivos que tengan una perioridicidad en su devengo superior a la mensual» o aquellos otros que «no tengan carácter periódico». A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual. ...... ..'

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 1782/2005 de 5 julio JUR 2005238159).

Por tanto en el supuesto concreto de autos se ha de calcular el importe diario- y multiplicarlo por los 365 días del año, toda vez que así lo determina la regla 2ª, a) del artículo 60 del Decreto de 22 de junio de 1956 , que lo prevé de manera indubitada. Tal como efectúa la mutua. Es decir 726,30 x12 = 8.715,60; 139,52 x 12= 19674,24 total: 10.389,84: 365=28,46 S/D. De ahí que por este concepto se tome la suma de 10.389,84, euros año y no la de 10.533,90 euros / año, que pretende el recurrente, dado que el salario, día se ha de calcular de la forma indicada.

El segundo concepto o partida que integra el salario regulador de la incapacidad permanente es el referente a las gratificaciones o pagas extrascomputables, que se incluirán por su importe anual, según la letra b) de la regla 2ª del citado Decreto de 22 de junio de 1956. 2.597,46 (coinciden en esta partida la mutua y el recurrente)

Finalmente, resta el concepto de los pluses y retribuciones complementariascomputables que, según la regla 2ª, f) del artículo 60 del Decreto de referencia, y según la propia sentencia de instancia, han de dividirse entre el número de días trabajados y multiplicados por los días laborales efectivos - 219 en este caso -, siguiendo el RD 4/1998, de 9 de enero, sobre Revalorización de pensiones del sistema de Seguridad Social para 1998, que prevé en su Disposición adicional undécima, referida a la Base reguladora en las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, que 'A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, se multiplicará por 273 , salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda'. Y que por tanto en el supuesto concreto de autos determina que la cantidad a computar por tal concepto sea la de 16.394,09 resultado de la suma del plus de asistencia 3.104,58 (cantidad no discutida) y 13.189,51 de complementos- plus incentivos- . Por cuanto no procede la multiplicación que sostiene el recurrente, en cada una de sus interpretaciones, al ser hecho conforme que los días de prestación de servicios laborales efectivos han sido 219, por tanto inferiores a 273, no procediendo en consecuencia el computo que se sostiene en recurso.

Ahora bien, si debemos computar las nóminas del demandante, y no las de su hermano, como por error se ha hecho por la mutua demandada, y en consecuencia aplicando la doctrina referida, obtenemos que las partidas a computar son: 10.389,84 (importe diario) + 2.597,46 (pagas extras computables) + 16.394,09, (en concepto de pluses). Total: 29.381,39/12= 2.440,11euros, 100% de la base reguladora de IP por accidente de trabajo. Y en consecuencia procede estimar en parte el recurso, al haber computado la sentencia de instancia una base reguladora de 2.291,87 euros.

CUARTO.- Finalmente se denuncia infracción del art.137 1. c ) y d ) y 2 º y 3º de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto considera el recurrente que las dolencias que padece el demandante la incapacitan de manera permanente en el grado de Gran Invalidez o subsidiariamente para ejercer cualquier profesión u oficio.

Las dolencias que padece el actor tras la modificación de hechos porbados son: CIATALGIA CRÓNICA. FIBROSIS PERIRADICULAR DE S1. DISCECTOMIA Y FUSIÓN INSTRUMENTADA. A PESAR DE TODA LA TERAPIA INSTAURADA EL DOLOR LUMBAR PERSISTE AL ESTAR SENTADO O EN BÍPEDESTACIÓN. LIMITACIÓN FUNCIONAL DE TODOS LOS MOVIMIENTOS DE LA COLUMNA LUMBAR. GONIMETRIA: FLEXIÓN 20°, EXTENSIÓN 10°, INCLINACIÓN DERECHA 10°, INCLINACIÓN IZQUIERDA 15°, ROTACIONES NULAS. DISTANCIA DEDO-SUELO: FLESIÓN 69 CMS, INCLINACIÓN DCHA : 64 CMS, INCLINACIÓN IZQUIERDA: 62 CMS. LASEGUE: DCHO - A 25°, IZDO + A 30°. TEST DE SHOBER: LUMBAR A 2 CMS. '

La gran invalidez es definida en el art. 137.6 LGSS por vía enunciativa y precisamente con referencia a la situación de quien tenga la necesidad de 'asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos' actos esenciales que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado como' los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia' (así, reiterando una muy clásica doctrina, las SSTS de 26-Junio-88 Ar. 2712 , 19-Enero-84 Ar 70 , 27- Junio-84 Ar. 3964 , 23-Marzo-88 Ar. 2367 y 19-Febrero- 90 Ar. 1116; y acogiendo tal criterio, entre tantas otras y aparte de las que se dirán, las SSTSJ Galicia de 7-marzo-94 R. 858/92 , 4-Julio-94, R. 2883/92 y 16- Febrero-96 8.2482/83 , 25-Febrero-97 R. 1746/94 , 26-Enero-98 R. 4240/95 , 8-Mayo-98 8.5359/95 , 19-Mayo-98 8.5625/95 , 7-Julio-98 r. 542/96 y 9-Octubre-98 r.-4699/95 ). Aunque la propia Jurisprudencia también ha precisado que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los 'actos más esenciales de la vida' y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, no resulta preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19-Enero-89 Ar. 269 , 23-Enero- 89 Ar. 282 , 30- Enero-89 Ar. 318 y 12-Junio-90 Ar. 5064). No concurren tales circunstanciasen el supuesto de autos, y así lo ha entendido la Sentencia de Instancia, por lo que dicho motivo de recurso merece ser rechazado.

Estas dolencias no se corresponden con la IPA, porque su naturaleza, las diversas facultades afectadas y su trascendente desarrollo evolutivo comprometen determinadas facultades, se encuentra limitada para tareas de sobrecarga intensa raquídea. pero le permiten, al menos actualmente y sin perjuicio de evolución desfavorable, realizar funciones sedentarias que integran quehaceres laborales diversos, autónomos y con entidad propia, sin excluirle del mercado de trabajo como requiere el artículo 137.l. c) LGSS .

Y ello, aún cuando conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90 ), toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4/12/89 , 21 octubre 1997 .) Y es cierto también que es reiterada doctrina jurisprudencial, la de que toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (St. del TS-4a de 24-04-90 ), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diana al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (St. del TS-4a de 27-02-90), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (St. del TS- 4a de 23-02-90).

Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado, en cuanto al grado reconocido. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 20/01/09, dictada por el Juzgado de lo Social num. Dos de Ourense , en autos 538/06 y 514/06, revocamos en parte la sentencia recurrida, y con estimación en parte de la demanda rectora declaramos que la base reguladora de la pensión de IPT reconocida al demandante asciende a la suma de 2.440,11 euros,condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua Asepeyo codemandada, al abono de la pensión de IPT reconocida, en la cuantía del 55% de dicha base reguladora.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.