Sentencia Social Nº 769/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130005129

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 342/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 341/2013

Recurrente: Antonia

Representante: ROCIO SUGRAÑES ZURITA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Sentencia Nº 769/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a siete de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Antonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga en autos 341-13, que ha tenido entrada en esta Sala el 6 de marzo de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Antonia , bajo la dirección de la letrada doña Rocío Sugrañes Zurita, sobre INVALIDEZ, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la letrada doña Teresa Cerrillo Vida, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de junio de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- La actora, provista de DNI nº NUM000 , nacida NUM001 /1959, afiliada y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con núm. de S.S. NUM002 con profesión habitual cocinera-camarera, inició un proceso por incapacidad temporal el 13.08.2012.

Segundo.- Tramitado expediente de invalidez por enfermedad común, se emite informe médico de valoración de la capacidad laboral en fecha 10/01/2013, en el que se concluye que 'paciente de 53 años de edad que refiere como profesión la de cocinera- camarera, actualmente en desempleo, con obesidad y patología diversa, fundamentalmente de aparato locomotor, que, sin constituir causa de incapacidad permanente, puede justificar períodos de IT en agudizaciones. En fecha 15/1/2013 se emite dictamen propuesta por el EVI, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'cervicalgia crónica mecánica, lumbalgia mecánica crónica, pequeña protusión discal L5-S1, radiculopatía crónica motora leve a nivel L4-L5 sin signos de evolución reciente, epicondilitis derecha, mioma submucoso uterino, anemia ferropénica por pérdida hemática ginecológica, obesidad, HTA, fibromialgia, trastorno adaptativo', proponiendo a la Dirección Provincial la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tercero.- Tras la oportuna propuesta por el EVI, la Dirección Provincial del INSS emite resolución de fecha 27/02/2013, por la que resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente, siendo interpuesta reclamación previa, que fue desestimada de manera expresa el 15/04/2013.

Cuarto.- Es solicitada en el presente, la declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total, siendo la base reguladora 298,30 euros/mes.

Quinto.- La actora está afecta a las siguientes patologías: obesidad moderada cercana a la mórbida, HTA, fibromialgia, lumbalgia crónica moderada, pequeña protusión discal L5-S1, radiculopatía crónica motora leve a nivel de L4-L5 y L5-S1 sin signos de evolución reciente, fascitis plantar bilateral con espolón calcáneo, artrosis primaria de manos e inestabilidad del carpo, quiste sinovial escafo-radial, mioma submucoso uterino, anemia ferropénica por pérdida hemática ginecológica, trastorno adaptativo, crisis de ansiedad. Dichas secuelas limitan a la demandante para profesiones que impliquen la bipedestación persistente, carga de peso, agilidad suficiente necesaria.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del siete de mayo de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que la demandante no se encontraba en situación de invalidez. En la demanda se impugnó esta resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda. En el recurso de suplicación se solicita la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, se establezca un incremento del 20% en la base reguladora mensual reconocida en la sentencia.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: La actora está afecta a las siguientes patologías: obesidad moderada cercana a la mórbida, HTA, fibromialgia, lumbalgia crónica mecánica, cervicalgia crónica mecánica, pequeña protusión discal L5- S1, radiculopatía crónica motora leve a nivel de L4-L5 y L5-S1 sin signos de evolución reciente, fascitis plantar bilateral con espolón calcáneo, artrosis primaria de manos y síndrome del túnel carpiano, quiste sinovial escafo-radial, mioma submucoso uterino, anemia ferropénica por pérdida hemática ginecológica, síndrome subacromial por cambios degenerativos en articulación A-C y tendinosis del supraespinoso, poliartrosis, gonartrosis, trastorno depresivo recurrente de carácter grave. Dichas patologías y secuelas físicas y psíquicas limitan a la demandante para profesiones que impliquen la bipedestación persistente, carga de peso, agilidad suficiente necesaria y para las actividades de la vida diaria. La actora presenta la siguiente sintomatología depresiva: anergia, apatía falta de ilusión por las cosas, anhedonia, clinofilia, falta de concentración, ansiedad generalizada e insomnio de conciliación. Pese a la instauración de una nueva mediación no so constatan cambios significativos en su sintomatología de base, añadiéndose un síndrome vertiginoso además de somnolencia, enlentecimiento, bradipsiquia y torpeza en la realización de tareas ejecutivas. Basa su pretensión en el contenido de los folios 158 a 173 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Doña Antonia tiene el siguiente tratamiento farmacológico actual: Niltaxapina 15 mg; Venlafaxina 225 mg.; Citalopram 30 mg.; Loxastan 50 mg.; Omeprazol 20 mg.; Alprazolam 2 mg.; Cetirizina 10 mg.; Tapentazol 25 mg. Pregabalina 75 mg.; Paracetamol 1 mg.; Lidocaína 700 mg. Esta medicación baja el umbral del dolor, pero le provoca una reducción importante del nivel de concentración, atención, reflejos, etc . Basa su pretensión en el folio 162 de las actuaciones.

Los motivos deben entenderse interpuestos al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que no sólo cuando se dictó la sentencia recurrida, sino incluso también cuando se incoó la demanda, dicha Ley ya se encontraba vigente.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Antonia alega para modificar el hecho quinto y para adicionar un nuevo hecho probado dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta aunque que la Resonancia Magnética sin contraste IV de hombro izquierdo de 23 de marzo de 2014 (folio 158) diagnostique síndrome subacromial por cambios degenerativos en articulación A-C y tendinosis del supraespinoso, esa patología no solo es posterior a la fecha del hecho causante sino que además incide en las mismas limitaciones de las que ya figuran en el hecho probado que se pretende revisar, con lo que su adición sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que los Visores Clínicos emitidos por el Servicio de Unidad de Salud Mental Comunitaria Málaga-Centro (El Limonar) del A.H. Carlos Haya el 13 de febrero de 2014 (folios 166 y 167), el 15 de mayo de 2014 (folios 164 y 165) y el 5 de junio de 2014 (folios 159 y 160) no solo son posteriores a la fecha del hecho causante sino que además son compatibles con el trastorno adaptativo y la crisis de ansiedad que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; que los Informes Clínicos emitidos por la doctora Mestre Reoyo el 13 de diciembre de 2012 (folio 168) y el 3 de junio de 2014 (folios 161 y 162) son compatibles con las antes citadas patologías psíquicas, sin perjuicio de que este último es muy posterior a la fecha del hecho causante; que el Informe Clínico emitido por el doctor Benigno el 16 de mayo de 2014 (folio 163) diagnostica poliartrosis, no solo es muy posterior a la fecha del hecho causante sino que además esa patología es compatible con las dolencias osteoarticulares que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico emitido por el doctor Emilio el 12 de noviembre de 2012 (folio 169) es compatible con las dolencias osteoarticulares que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; y que el Informe emitido por el doctor Hernan el 8 de marzo de 2011 (folios 170 y 171) y la Hoja de Seguimiento de Consulta (folio 172) y el Documento de Consulta y Hospitalización emitidos por el doctor Martin el 30 de enero de 2011 (folio 173) diagnostican un trastorno depresivo recurrente actualmente moderado, patología compatible con las patologías psíquicas que figuran en el hecho probado que se pretende revisar.

TERCERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones de la demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta; y, en todo caso, del artículo 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que debió habérsele reconocido el incremento del 20% en la base reguladora mensual que figura en el fallo de la sentencia recurrida.

El motivo debe entenderse interpuesto al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por las razones ya expuestas en el precedente fundamento de derecho.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Las lesiones de la demandante le limitan para actividades laborales que impliquen bipedestación persistente, carga de peso y agilidad suficiente, razón por la cual ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera-camarera, pero no le impiden el desempeño de otras actividades laborales de naturaleza fundamentalmente sedentaria o que no conlleven los aludidos requerimientos físicos, tal y como, incluso, afirman algunos de los informes médicos en los que se basa la pretensión de modificación del hecho probado quinto y de adición de un nuevo hecho probado, como ha señalado la sentencia recurrida, sin perjuicio de que la polifarmacia, toda ella posterior a la fecha del hecho causante, a que se alude en el hecho probado que se pretende adicionar pueda dar lugar a un replanteamiento y, en su caso, a la revisión, por agravación del grado de invalidez que tiene reconocido.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , lo que lleva a la Sala a desestimar la pretensión principal del recurso de suplicación.

En la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente total reconocida a la demandante -27 de febrero de 2013- todavía no había cumplido 55 años de edad, razón por la cual debe desestimarse su pretensión de que se le reconozca el incremento del 20% en el porcentaje de la base reguladora que tiene reconocido. Por ello, la sentencia recurrida, al no reconocer a la demandante el citado incremento no ha incurrido tampoco en infracción alguna del artículo 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Antonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga con fecha 30 de junio de 2014 en autos 341-13 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.