Sentencia SOCIAL Nº 769/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000461/2017
NIG: 3500444420160001242
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000769/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000596/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido Modesto ARIELH GUADALUPE PAEZ
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000461/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000042/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos

Nº 0000596/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DON Modesto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Modesto , con DNI Nº NUM000 , nacido en fecha NUM001 de 1966, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº de afiliación NUM002 , cuya profesión habitual es la de lava coches, conductor de camiones.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el Informe de Valoración Médica, con fecha 9 de junio de 2016, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente: Episodios de lumbalgia en relación a espondilosis y estenosis lumbar degenertaiva sin signos clínicos/ paraclínicos de mielo-radiculopatia. Gonartrosis derecha grado I Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Movilidad lumbar completa y negatividad a todas las maniobras de estiramineto radicular. Rodilla derecha sin aumento de volumen, balance articular activo completo y muscular 5/5. temapno, cepillo, zholen bostezos, cajones, Mc Murray y apley Externo/Interno.

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Copia de la propuesta de resolución obrante en el expediente administrativo remitido por la Entidad gestora demandada, que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones).



TERCERO.- Mediante Resolución de 15 de junio de 2016, la Dirección Provincial del INSSaceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Hecho probado conforme al folio Nº 1 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada)

CUARTO.- El demandante formuló reclamación previa contra la indicada resolución, mediante escrito de 25 de julio de 2016, que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de salida de 3 de octubre de 2016.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma obrantes a los folios Nº 25 y 26 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).



QUINTO.- El Servicio de Neurocirugia del Hospital Universitario Dr Negrín en Informe Clínico de Consultas Externas observa cambios espondiloartrósicos en todo el raquis lumbar, que en los dos últimos niveles acompañan de artrosis ineterfacetaria con hipertrofia de ligamentos amarillos condicionando estenosis de canal vertebral con reducción de ambos recesos laterales a nivel L4-L5, y asimétrico con predominio hacia el lado derecho a nivel L5-S1, condicionando además, una reducción de agujeros de conjunción de forma bilateral.

(Hecho probado conforme al folio Nº 7 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).



SEXTO.- El actor presenta gonalgia derecha tras sufrir una caída en marzo de 2014 de la que fue intervenido quirúrgicamente. En Informe del Servicio de Traumatología del Hospital Dr. José Molina de 7 de septiembre 2016 se señala que el actor sigue con dolor y esta en lista de espera quirúrgica para la reintervención de rodilla derecha.

Se le realizó una resonancia magnética que informa de condropatia rotuliana grado I, distensión grado I de LLI, derrame articular moderado, intervenido de menisco interno.

También presenta gonalgia izquierda con estudio de resonancia magnética.

(Hecho probado conforme al folio Nº 16 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 24 de enero de 2017, la médico forense adscrito a este Juzgado, Dr. Doña Estela tras el reconocimiento del actor, emitió informe pericial que consta unidos a las actuaciones y en el que se concluye: D. Modesto está diagosticado de patología de columna vertebral lumbar (cambios espondiloartrósicos en todo el raquis lumbar con estenosis lumbar, hernia discal foraminal derecha a nivel L5-S1, prolapso difuso de predominio izquierdo del disco interbertebral L4-L5 que conforma la presencia de una hernia discal y hernia discal foraminal y extraforaminal izquierda a nivel L3-L4), patología de columna vertebral cervical (cambios discartrósicos en el segmento C3-C7 y desplazamiento posterior de los discos con uncoartrosis a nivel C4-C5 y C6-C7 y reducción de las salidas radiculares a dichos niveles, sin clara imagen de mielopatía compresiva), gonalgia derecha (tras previa meniscectomía parcial del menisco interno, actualmente presenta gonartrosis grado II-II, condropatía rotuliana grado I, distensión grado I de ligamento lateral interno, derrame articular moderado) y gonalgia izquierda. Se descarta en la actualidad necesidad de tratamiento quirúrgico de las patologías de la columna vertebral, pero está incluido en lista de espera quirúrgica para reintervención de la rodilla derecha.

2. Le condicionan las siguientes limitaciones funcionales: - Refiere cervicalgia y lumbalgia constante que cede con el reposo, con movilidad de columna cervical y lumbar completa (refiriendo únicamente dolor a los últimos grados), advirtiéndose moderada contractura de la musculatura paravertebral cervical y lumbar bilateral. Acude a la consulta deambulando con ayuda de un bastón, realizando una marcha fisiológica con discreta cojera sin el mismo, con miembros inferiores y superiores sin amiotrofias y fuerza muscular 5/5. Aunque refiere radiculopatía constante a expensas de miembro inferior izquierdo, las maniobras exploratorias en la actualidad (maniobra de Laségue y Bragard) son negativas.

- Refiere gonalgia bilateral constante que empeora con el uso de la articulación, con movilidad de ambas rodillas dentro de límites de la normalidad. Describe dolor muy intenso a los últimos grados de la flexión de la rodilla derecha, que se acentúa en movimientos como por ejemplo al subir y bajar escaleras.

3. Las patologías de columna cervical y lumbar son patologías crónicas sin indicación quirúrgica en la actualidad que nunca se verán curadas totalmente, únicamente podrá ser7 estabilizada (los cambios producidos en la columna vertebral del paciente no son susceptibles de modificarse hacia la remisión completa). Por lo tanto, las medidas terapéuticas deben ir encaminadas a disminuir el dolor y mantener la función articular, intentando evitar la progresión de la misma. Dadas las patologías que tiene diagnosticadas, éstas se podrán ver agravada en ocasiones, precisando habitualmente tratamiento que compense la clínica, pudiendo tener limitación funcional para actividades de muy importantes requerimientos sobre la columna cervical y lumbar (sedestación continuada sin cambios posturales, movimientos repetidos de flexoextensión, cargas pesos...). Pero en la actualidad la movilidad de columna lumbar es completa.

4. Por otro lado, se encuentra incluido en lista de espera quirúrgica para reintervención y reexploración de la rodilla derecha. En pacientes con meniscectomía total o subtotal, cambios degenerativos incipientes y dolor en la interlínea (como es el caso de nuestro informado), puede estar indicado el trasplante meniscal.

Por lo que se plantea que pudiera presentar mejoría de la sintomatología que presenta en la actualidad si finalmente es subsidiario de dicha intervención.

(Hecho probado conforme al Informe Médico forense obrante en las actuaciones) OCTAVO.- El actor presenta patología de columna vertebral cervical según resonancia magnética de 25 de noviembre de 2016 que informa de (cambios discoartrósicos en el segmento C3 -C7 y desplazamiento posterior de los discos con uncoartrosis a nivel C4-C5 y C6-C7 y reducción de las salidas radiculares a dichos niveles, sin clara imagen de mielopatia compresiva.

(Hecho probado conforme a la copia de resonancia magnética obrante en las actuaciones) .NOVENO- La base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencia común asciende a 431,37 euros (Hecho probado conforme al folio Nº 36 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: ESTIMO la demanda interpuesta por DON Modesto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL derivada de enfermedad común, y CONDENO al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora la prestación económica económica pertinente, correspondiente a una base reguladora de 431,37 euros/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos económicos a partir del 9 de junio de 2016.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 42/17 dictada en fecha 2 de febrero de 2017 en las actuaciones 596/16 del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D.

Modesto frente al INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora

SEGUNDO.- En el motivo único del recurso la Entidad Gestora recurrente, bajo el amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , la recurrente considera infringido por interpretación errónea los artículos 193 en relación con el 194.4º del RDL 8/015 de 30 de octubre LGSS , redactado según DT 26.

Entiende la recurrente infringidos los preceptos referidos porque a su criterio existen dos dolencias del actor que le han sido reconocidas en la sentencia que no existían al momento del reconocimiento médico realizado en mayo 2016. Específicamente son la patología cervical, pues aparece por primera vez en informe de noviembre 2016. E igualmente la gonalgia izquierda también es posterior (informe de septiembre de 2016).

A lo anterior se añade por la recurrente, que habiendo sido valorados por la médica forense no dan lugar a limitaciones, pues según se incluye en el hecho probado séptimo, las dolencias no son definitivas, al hallarse el actor pendiente de intervención quirúrgica de su rodilla derecha. De otro lado, entiende la recurrente que la patología lumbar y cervical no incapacitan al actor al haber quedado probado que la movilidad de la columna es completa. Por todo ello, entiende que al no haber quedado acreditado que las lesiones sean definitivas ni que en la actualidad alcancen un grado de limitación que le impida la realización de su actividad habitual.

La impugnante se opuso destacando que la cronicidad de los padecimientos reconocidos al actor han sido expresamente recogidas en el informe médico forense (las patologías de columna cervical y lumbar son patologías crónicas sin indicación quirúrgica en la actualidad que nunca se verán curadas.), igualmente se destaca que lo que contiene el informe forense es la utilización de medidas terapeúticas para paliar el dolor e intentar evitar la progresión. También se resalta por la impugnante que el INSS omite cualquier referencia a las funciones propias de la categoría profesional del actor (lava coches y conductor de camiones), cuyos requerimientos físicos que exigen sedestación prolongada sin cambios posturales (conductor camión) o bien repetidos de flexoextensión y carga de pesos, se hallan claramente contraindicados con las limitaciones de las dolencias traumatolófgicas que le han sido reconocidas.

Para la resolución del recurso debemos partir de las dolencias y limitaciones funcionales que, a tenor de los hechos probados le han sido reconocidas al actor, que son de acuerdo con los hechos probados séptimo y octavo, las siguientes: -Patología de columna vertebral lumbar (cambios espondiloartrósicos de todo el raquis lumbar con estenosis lumbar, hernia discal foraminal derecha a nivel L5- S1, prolapso difuso de predominio izquierdo de disco intervertebral L4-L5) - Patología de columna vertebral cervical (cambios discartrósicos en el segmento C3-C7 y desplazamiento posterior de los discos con uncoartrosis a nivel C4-C5 y C6-C7 y reducción de las salidas radiculares a dichos niveles, sin clara imagen de mielopatía compresiva).

Las patologías de columna cervical y lumbar, son patologías crónicas sin indicación quirúrgica en la actualidad que nunca se verán curadas, únicamente podrán ser estabilizadas, por lo que las medidas terapeúticas deben ir encaminadas a disminuir el dolor intentando evitar la progresión.

-Gonalgia bilateral , que empeora con el uso de la articulación, con movilidad de ambas rodillas y dolor intenso a los últimos grados de flexión de la rodilla derecha. El actor se encuentra en lista de espera quirúrgica para reintervención y reexploración de la rodilla derecha.

Por lo que respecta al alegato de la recurrente en relación a que la patología cervical y la gonalgia izquierda no existían a la fecha del reconocimiento médico del actor por el EVI ( mayo de 2016), en base a que las citadas dolencias se recogen en hechos probados en virtud de informes médicos fechados a septiembre y noviembre de 2016, debe desestimarse, pues ello no prueba en modo alguno que las mismas no existiesen a la fecha de la valoración médica del actor (mayo 2016), sino más bien que no fueron valoradas ni incluidas en el diagnóstico, pues tratándose de dolencias traumatológicas derivadas de enfermedad común (y no de accidente de trabajo), resulta poco lógico que las mismas se hayan desarrollado de repente en un lapso de tres meses. Por tanto se desestima este primer alegato.

También combate la sentencia la recurrente en atención a la valoración de las dolencias reconocidas al actor en los hechos probados, entendiendo que las mismas no tienen la suficiente gravedad como para limitar de forma permanente al actor en las tareas sustanciales de la categoría profesional que tiene reconocida, que es la de lava coches y conductor de camión.

Es preciso indicar, en primer lugar ,el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 194 de la actual LGSS (antiguo 137 LGSS ), los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

En el caso que nos ocupa del inalterado relato de hechos probados sólo puede deducirse, tal y como se desprende de lo contenido en los hechos probados séptimo y octavo en relación con el fundamento de derecho tercero de la sentencia que el actor tiene limitaciones funcionales importantes que le incapacitan para la sedestación prolongada sin cambios posturales, movimientos repetitivos, flexo extensión y la carga de pesos. Pues bien si tenemos en cuenta que su categoría profesional (hecho probado primero), es la de lava coches y conductor de camiones, es evidente que el actor se haya claramente incapacitado para la realización, en condiciones humanos de las funciones básicas de tal categoría profesional, pues la de conductor le exige sedentarismo para el que está contraindicado y las tareas propias de un lava coches exigen la realización de movimientos repetitivos y flexoextensión que tampoco puede realizar.

En base a lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación planteado.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia nº 42/17 del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, dictada el 2 de febrero de 2017 , en los autos 596/16, que confirmamos en su totalidad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0461/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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