Sentencia SOCIAL Nº 769/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1100/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001100/2018
NIG: 3803844420170006437
Materia: Incapacidad permanente
Resolución: Sentencia 000769/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000898/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Alexander ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001100/2018, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000359/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz
de Tenerife los Autos Nº 0000898/2017-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el
ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Alexander , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22/10/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Alexander nacido el NUM000 de 1960, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , teniendo la categoría profesional de peón de la construcción

SEGUNDO.- El día 9 de agosto de 2017 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se resuelve denegar la incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO.-Don Alexander padece una lumbociatalgia en relación con dos factores etiológicos; posible reagudización de su patología discal de base y fractura vertebral reciente. No se han agotado las posibilidades terapéuticas.

Dichas afecciones le producen limitación para actividades que implican una sobre carga sobre la columna vertebral.



CUARTO.- El 23 de mayo de 2017 el servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria establece: 'Se trata de un paciente que no puede realizar esfuerzo de carga y adoptar posturas forzadas que conlleven empeoramiento de su patología lumbar'.

(folio 92 de los autos)

QUINTO.- Se presentó reclamación previa el 1 de septiembre de 2017 contra la antes citada resolución de 9 de agosto de 2017 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegatoria de la declaración de incapacidad. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, como consta en el expediente administrativo incorporado a autos.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Debo estimar y estimo la demanda presentada por Don Alexander , representado y asistido por el letrado Don Carlos Berastegui Afonso, y, en consecuencia, se revoca la resolución administrativa de 9 de agosto de 2017 y la confirmatoria posterior y se declara que el actor está afecto de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos económicos inherentes a la misma.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./ Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27/6/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Entiende el INSS que el actor no se encuentra incapacitado de forma permanente para su profesión habitual de peón de la construcción.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: . el actor es peón de la construcción.

. Presenta lumbociatalgía en relación con dos factores eitológicos, reagudización de su patología discal de base y fractura vertebral reciente. Limitación para actividades que impliquen una sobre carga sobre la columna vertebral.

Con estas patologías y limitaciones la sentencia de instancia declara al actor afecto de incapacidad permanente total, declaración con la que se muestra disconforme el INSS.

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social fija un grado 4 sobre 4 para la carga física y la biomecánica sobre la columna dorsolumbar en la profesión de peón de la construcción. El actor según el hecho probado tercero tiene limitación para actividades que impliquen una sobrecarga sobre la columna vertebral y siendo intensa la carga física y biomécanica sobre la columna dorsolumbar que soporta un peón de la construcción, es clara su limitación para desarrollarla.

Las consideraciones del recurrente no pueden ser acogidas por esta Sala. En primer lugar, porque se refiere a contenido de informes que no obran como hechos probados ni se introducen vía revisión fáctica conforme al apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y en segundo lugar, se afirma que no se han agotado las posibilidad terapéuticas y así consta en el hecho probado tercero. No obstante, se reflejan en la sentencia las limitaciones del actor, y no se indica que tratamiento médico o quirúrgico tiene o esta pendiente de realizar, en orden a valorar si existe una posibilidad cierta y cercana de mejora o curación.

El artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social describe la situación de incapacidad permanente la del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por tanto, aún cuando existan posibilidades de recuperación por seguir tratamiento médico o quirúrgico, no es óbice la declaración en situación de incapacidad permanente, si la posibilidad de recuperación es médicamente incierta o a largo plazo, y sin perjuicio de una revisión en el futuro.

No introduce ningún revisión fáctica el INSS para que esta Sala pueda valorar si efectivamente existe un tratamiento que permita una pronta y cierta recuperación.

Por lo expuesto, en atención a los hechos declarados probados, no puede esta Sala estimar el recurso, por cuanto, no consta que sean ciertas y a corto plazo sus posibilidades de recuperación y las limitaciones declaradas probadas, según la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social le impiden desarrollar las funciones de su profesión habitual de peón de la construcción.

En atención a lo expuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada, y desestimado el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000359/2018 de 22 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.