Sentencia SOCIAL Nº 769/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00769/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16 (UPAD)
Fax: 968 22 92 13 (UPAD)
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2017 0000918
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000083 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña MELIA HOTELS INTERNACUIONAL, S.A.
ABOGADO/A: MARINA CODINA SEGOVIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GESEFINMO , S.L., Elvira , FOGASA
ABOGADO/A: CARLOS GABRIEL PUJALTE BEVIA, , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ISMAEL DOMINGUEZ NUÑEZ ,
En MURCIA, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres.
D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A., contra la
sentencia número 267/17 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 18 de julio de 2017 ,

dictada en proceso número 318/17, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Elvira frente a GESEFINMO, S.L.,
MELIA HOTELS INTERNATIONAL, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para las empresas demandadas desde el 11-8-05 en el centro de trabajo 'Hotel Galúa' de La Manga del Mar Menor.



SEGUNDO. La actora ha prestado servicios un total de 1.868 jornadas (966 de ellas antes del 12-2-12), durante los períodos que figuran en el informe de vida laboral obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido.



TERCERO. La trabajadora ostentaba la categoría profesional de camarera de pisos y percibía un salario diario de 42,20 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.



CUARTO. La demandante inició situación de incapacidad temporal el 11-4-17.



QUINTO. La actora fue despedida verbalmente el 13-4-17.



SEXTO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. La conciliación se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Elvira contra las empresas 'GESEFINMO, S.L.' y 'MELIA HOTELS INTERNATIONAL, S.A.', declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora y condeno solidariamente a las empresas demandadas a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (8.482,20 €) en concepto de indemnización. En caso de que se opte por la readmisión, la empresa deberá abonar una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que finalice la situación de incapacidad temporal de la actora hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 42,20 euros diarios; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Marina Codina Segovia, en representación de la parte demandada MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A..



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social D. Ismael Domínguez Núñez en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 18 de Julio del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 318/17, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Elvira contra las empresas 'GESEFINMO, S.L.' y 'MELIA HOTELS INTERNATIONAL, S.A.', declaró IMPROCEDENTE el despido de la actora y condeno solidariamente a las empresas demandadas a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (8.482,20 €) en concepto de indemnización. En caso de que se opte por la readmisión, la empresa deberá abonar una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que finalice la situación de incapacidad temporal de la actora hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 42,20 euros diarios; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL Disconforme con la sentencia, contra la misma interponen recurso de suplicación: A. La empresa Meliá Hoteles Internacional, solicitando: A. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , la nulidad de las actuaciones; B) La revisión de los hechos declarados probados; C) Subsidiariamente, la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda o, alternativamente, el cálculo de la indemnización en función de una antigüedad del 25/3/2013 y 915 días de trabajo.

La demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

B. La empresa Gesefinmo SL, solicitando: A. la revisión de los hechos declarados probados y la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que reduzca la indemnización a la suma de 3.597,55€, denunciando la vulneración de los artículos 56.1 del ET y 1110 de la LRJS .

La demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado Procede examinar en primer lugar la nulidad invocada, en segundo la revisión de los hechos declarados probados, para en tercer lugar examinar la censura jurídica que se formula por las dos empresas autoras de los recursos.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , se solicita la nulidad de la sentencia, por la ausencia de prueba en relación a la relación laboral pretendida por la demandante y porque no cabe la aplicación de la 'ficta confessio'.

La sentencia recurrida ha estimado la existencia de la relación laboral afirmada en la demanda, en función de la prueba documental al tener por confesa a las codemandadas en cuanto a los hechos de la demanda.

El artículo 91.2 atribuye al juzgador la facultad de tener a la parte demandada por confesa en cuanto a los hechos de la demanda, cuando la empresa no comparece a juicio a pesar de constar que la misma ha sido debidamente citada. Ciertamente el precepto no establece de modo automático la ficta confessio sino que atribuye al juzgador la facultad de tener a la demandada por confesa y, en el presente caso, ha hecho uso de tal facultad.

La empresa autora del recurso no afirma que la misma no fue citada a juicio y tampoco alega causa ` que justifique su falta de comparecencia, por lo que la nulidad que argumenta no puede prosperar, pues no consta la vulneración de norma o garantía procesal alguno; por el contrario el juzgador ha hecho uso de la facultad que en relación a la prueba de los hechos alegados en la demanda le concede el artículo 91.2 de la LRJS . Estima esta sala que la aplicación de la ficta confessio está plenamente ajustada a derecho a la vista de la abundante prueba documental que la demandante había presentado a efectos de acreditar su condición de fija discontinua y la fecha de inicio de la prestación de sus servicios.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Al amparo del apartado b) del artículo 183 de la LRJS se solicita, por las dos empresas demandadas la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartado Primero y Segundo.

El apartado
PRIMERO refiere:
PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para las empresas demandadas desde el 11-8-05 en el centro de trabajo 'Hotel Galúa' de La Manga del Mar Menor.

Las dos empresas demandadas solicitan su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'La demandante, ha venido prestando servicios para la empresa demanda GESEFINMO SL desde el 25-03-13 en el centro de trabajo 'Hotel Galúa' de La Manga del Mar Menor.' La revisión se fundamenta en el Certificado vida laboral (Doc 2 de los aportados por la demandante y Hecho Primero de la demanda fechada en 10 mayo de 2.017), pero no puede prosperar en los términos propuestos, sino solo en los que resultan de la citada documentación y el propio alegato contenido en la demanda, por lo que debe quedar redactado en los siguiente términos: La demandante ha venido prestando servicios desde el 11-8-05 en el centro de trabajo 'Hotel Galúa' de La Manga del Mar Menor, para las empresas codemandadas que han sido las titulares de su explotación, concretamente para la empresa Melia Hoteles Internacional SL desde el 11/8/2005 y para la empresa Gesefinmo SL desde el 25/3/2013 El apartado

SEGUNDO deja constancia de lo siguiente: 'La actora ha prestado servicios un total de 1.868 jornadas (966 antes del 12-2-12), durante los períodos que figuran en el informe de vida laboral obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido'.

Por la empresa Meliá se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'La actora ha prestado servicios un total de 915 jornadas desde el 25-03-13, fecha que ha de tomarse como inicio de la prestación de servicios a efectos indemnizatorios, durante los períodos que figuran en el informe de vida laboral obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido.' Por la empresa Gesefinmo se solicita su supresión y sustitución por otra que exprese: La actora ha prestado servicios por un total de 934 jornadas en el periodo comprendido entre el 25 de Marzo del 2013 y el 13 de abril de 2007, conforme se desprende del informe de vida laboral obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido'.

La revisión se fundamenta en el certificado de vida laboral que obra en los autos Documento nº 2 de los aportados con la demanda, pero no puede prosperar, pues la versión judicial es más precisa al remitirse a los términos del informe de vida laboral.

FUNDAMENTO

CUARTO .- En su demanda, la actora que había venido prestando servicios como camarera de pisos en virtud de contratos eventuales, solicitaba el reconocimiento de su condición de fija discontinua, con aplicación de lo que al respecto dispone el convenio colectivo para la hostelería, concretamente por haber trabajador un número de días superior a 120. La sentencia recurrida ha estimado que la relación de servicios era la propia de los trabajadores fijos discontinuos y tal pronunciamiento no ha sido cuestionado por- ninguna de las dos empresas que recurren la sentencia.

La sentencia ha estimado la demanda al apreciar la existencia de un despido verbal el día 13-4-2017 y ha declarado su improcedencia, por no cumplirse los requisitos del artículo 55.1 del ET y tal pronunciamiento tampoco es cuestionado por ninguna de las dos empresas.

La sentencia condena solidariamente a las empresas codemandadas a hacer frente a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido (readmisión, pago de salarios de tramitación y pago de indemnización calculada en función de los días trabajados desde el 11/8/2005). Es frente a este pronunciamiento contra el que las empresas demandadas muestran su discrepancia, pero sin cuestionar la solidaridad de su responsabilidad establecida por la sentencia: A. La empresa Meliá Internacional SA, solicitando su absolución o, alternativamente, que la indemnización se calcule en función de una antigüedad del año 2013, pero el recurso debe ser rechazado por su defectuosa formalización, pues no concreta cual sea la norma sustantiva que haya podido ser infringida por la sentencia al declarar la responsabilidad solidaria, asi como para el cálculo de la indemnización, requisito que es exigido por los artículos 193,c ) y 196.2 de la LGSS y esta sala no puede subsanar tal defecto .

B. La empresa Gesefinmo solicitando que la cuantía de la indemnización ascienda a la de 3.597,55€, en función de una antigüedad desde el 25/3/2013. El recurso debe ser rechazado pues la relación laboral de la demandante era la propia de los trabajadores fijos discontinuos, pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida que no ha sido cuestionado por ninguna de las dos empresas demandadas, de ahí que a efectos de determinar las consecuencias económicas del despido habrá que estar a los días efectivamente trabajados (1868) desde el inicio de la relación laboral.

La sentencia recurrida, en cuanto fija la cuantía de la indemnización sustitutiva de la readmisión en la suma de 8.482€, no vulnera la legalidad que se denuncia como infringida.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Con aplicación de lo que dispone el artículo 235 de la LRJS procede imponer a la dos empresas autoras de sendos recursos el pago de las costas causadas por los mismos.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar tanto el recurso interpuesto por la empresa Meliá Hoteles Internacional SA como por la empresa Gesefinmo SL contra la sentencia de fecha 18 de Julio del 2017, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cartagena en el proceso 318/17, en virtud de la demanda interpuesta por Dª Elvira contra las empresas 'GESEFINMO, S.L.' y 'MELIA HOTELS INTERNATIONAL, S.A.; con imposición a cada una de las partes recurrentes de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS , fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0083-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66 -0083-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.