Sentencia SOCIAL Nº 769/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2953/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2953/18 -J- Sentencia nº 769 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 769 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Dos de los de Sevilla dictada en los autos nº 9/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día trece de junio de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de fecha 31/05/99 se reconoció a D.

Fermín , mayor de edad en cuanto nació el día NUM000 /76, con DNI nº NUM001 , de profesión Carpintero, una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral con una Base Reguladora mensual de 66.766 pesetas (moneda de curso legal en España en aquel momento), tras estimación de reclamación previa, tras denegarle grado alguno.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta -que sustituía a uno anterior de 24/08/98- de fecha 05/02/99, por reproducido, que determinaba como cuadro residual y limitaciones orgánicas y/o funcionales las siguientes: 'Politraumatismo. Fractura unicondílea de paleta humeral izquierda. Fractura abierta grado II bifocal 1/3 medio- proximal fémur izquierdo. Fractura 1/3 medio fémur derecho. Fractura abierta grado III-B 1/3 medio tibia izquierda. Fractura 8ª y 9ª costillas derechas. Fractura con minuta cuerpo vertebral de L5. Fractura apófisis transversa derecha L3-L4. Fractura arrancamiento de tróquiter humeral izquierdo. Fractura oblicua 1/3 distal cúbito izquierdo.'

SEGUNDO.- En septiembre de 2013, se realizó revisión de grado, dictándose resolución de 19/09/13 en la que se le mantenía la IPT, aceptando el dictamen propuesta del EVI, de igual fecha, por reproducido, con el siguiente cuadro clínico y limitaciones 'secuela politraumatismo con afectación de miembro izquierdo inferior, con IPT para la profesión carpintero; situación actual, igual diagnóstico; osteomielitis crónica; síndrome post traumático MII.'

TERCERO.- En febrero de 2014, se inició expediente de revisión de grado. En el mismo consta informe médico de síntesis de fecha 31/01/14, por reproducido, en el que se concluye que 'limitaciones osteoarticulares reconocidas en 1999 (...). No se objetiva una nueva patología susceptible de valoración como menoscabo permanente' Y por el EVI se dictó dictamen de 04/02/14, por reproducido, en el que se acordó que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: '1999: IPT (ANL). EN BASE A UN DIAGNÓSTICO DE FRACTURA UNICONDÍLEA DE PALETA HUMERAL IZQUIERDA. FRACTURA ABIERTA GRADO II BIFOCAL 1/3 MEDIO-PROXIMAL FÉMUR IZQUIERDO. FRACTURA 1/3 MEDIO FÉMUR DERECHO. FRACTURA ABIERTA GGRADO III-B 1/3 MEDIO TIBIA IZQUIERDA. FRACTURA 8ª Y 9ª COSTILLAS DERECHAS. FRACTURA CON MINUTA CUERPO VERTEBRAL DE L5. FRACTURA APÓFISIS TRANSVERSA DERECHA L3-L4. FRACTURA ARRANCAMIENTO DE TRÓQUITER HUMERAL IZQUIERDO. FRACTURA OBLICUA 1/3 DISTAL CÚBITO DERECHO.

CARPINTERO. 2014: SD POSTTROMBÓTICO MII E/E TIBIOPERONEAS CONSOLIDADAS. ÚLCERA DE MILT.

PERSONALIDAD 'y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del INSS, mantener la calificación del trabajador/a referido/ a como INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO TOTAL.' Por Resolución del INSS de Sevilla de igual fecha se confirmó mantener el grado de total.



CUARTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada.



QUINTO.- Por Médico Forense del IML de Sevilla se elaboró informe de fecha 10/03/16, por reproducido, en el que se llegan a las siguientes conclusiones: 1.- Presenta las patologías de secuelas de politraumatismo tras accidente de tráfico en 1996; esofaguitis HDA; litiasis biliar y HTA.

2.- Son patologías de carácter crónico y se encuentra en momento de la exploración en tratamiento médico y psiquiátrico.

3.- Dichas patologías producen limitaciones para tareas que requieran moderada-ligera deambulación y bipedestación (aún en terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, cargar pesos, trabajar en cuclillas)

SEXTO.- En abril de 2017, se inició expediente de revisión de grado. En el mismo consta dictamen del EVI de 04/02/17, por reproducido, en el que se acordó que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: OSTEOMIELITIS CRÓNICA DE TIBIA IZQUIERDA. ÚLCERA CRÓNICA TALTALÓN IZQUIERDO.OSTEOMIELITIS CRÓNICA CALCÁNEO IZQUIERDO CON FÍSTULA ABIERTA EN TALÓN, PENDIENTE DE PROBABLE AMPUTACIÓN AÚN SIN DEFINIR NIVEL DE LA MISMA. MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO: MARCHA EN ESTEPAJE CON DÉFICIT DE FLEXO-EXTENSIÓN DE TOBILLO. SE AYUDA CON MULETA. FÍSTULA ABIERTA EN TALÓN CON BORDES CON GRAN HIPERQUERATOSIS, MALOLIENTE CON ESCASA SUPURACION EN LA ACTUALIDAD. PIERNA CON ATROFIA MUSCULAR Y CICATRIZ ATRÓFICA EN CARA ANTERIOR TIBIAL 'y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del INSS, proponer la calificación del trabajador/a referido/ a como INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO de ABSOLUTA.'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE, lo que le fue denegado por la Entidad Gestora porque las dolencias permanentes que presentaba le provocaban las mismas limitaciones que las reconocidas en 1999.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la declaración de nulidad de la sentencia, afirmando que incurrió en incongruencia omisiva, en cuanto que no resolvió la petición subsidiaria de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE. Aun partiendo de los escuetos razonamientos de la sentencia recurrida, se deduce que desestima todos los pedimentos de la demanda con el argumento de que las dolencias son las mismas que en 1999, sin que se haya producido agravación, por lo que estimamos que no incurre en la incongruencia denunciada. En cualquier caso, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se pone de manifiesto entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015, 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión', y el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate', salvo que los hechos declarados probados, completados en su caso en el recurso de suplicación, no fueran suficientes para resolver la cuestión objeto de debate, lo que no ocurre en este caso, al ser suficientes esos hechos.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, deducido al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'El actor en la solicitud de revisión de grado hace saber su condición de vendedor de la ONCE, corroborándose con el Informe Médico de Síntesis de igual forma que en el Informe del EVI, haciendo constar que ha vuelto a trabajar y cotizar como Vendedor de la Once'. Así consta en los documentos que cita, sin contradicción, por lo que procede estimar esa solicitud de adición.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se mantiene que la sentencia recurrida, al no declararlo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE, infringió los artículos 137 5 y 4, en relación con el art. 143, todos de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994, vigente a la fecha de dictado de la resolución impugnada.

Para resolver el presente recurso, hemos de partir de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reclamado se definía en la forma siguiente: La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita al trabajador para la realización de cualquier profesión u oficio (137.5). Por su parte, la incapacidad permanente total para su profesión habitual se define como la que le inhabilita para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de esa profesión (art. 137.4) Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se deduce que el actor fue declarado por resolución de 24 de agosto de 1998 afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral para su profesión habitual de carpintero, por padecer como cuadro residual y limitaciones orgánicas y/o funcionales las siguientes: 'Politraumatismo. Fractura unicondílea de paleta humeral izquierda. Fractura abierta grado II bifocal 1/3 medio-proximal fémur izquierdo. Fractura 1/3 medio fémur derecho. Fractura abierta grado lll-B 1/3 medio tibia izquierda. Fractura 8a y 9a costillas derechas. Fractura con minuta cuerpo vertebral de L5. Fractura apófisis transversa derecha L3-L4. Fractura arrancamiento de tróquiter humeral izquierdo. Fractura oblicua 1/3 distal cubito izquierdo.'. En 2014, tras expediente de revisión por agravación, ya como vendedor de la Once, se le deniega el reconocimiento de cualquier otro grado de los solicitados porque las dolencias y secuelas le provocaban el mismo menoscabo que el que presentaba en 1999. Se reconocía un cuadro el clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: '1999: ipt (anl). en base a un diagnóstico de fractura unicondílea de paleta humeral izquierda. Fractura abierta grado II bifocal 1/3 medio-proximal fémur izquierdo.

fractura 1/3 medio fémur derecho. fractura abierta grado III-b 1/3 medio tibia izquierda. Fractura 8a y 9a costillas derechas. Fractura con minuta cuerpo vertebral de L5. Fractura apófisis transversa derecha l3-l4.

Fractura arrancamiento de tróquiter humeral izquierdo. Fractura oblicua 1/3 distal cúbito derecho. carpintero.

2014: sd post-trombótico MII e/e tibioperoneas consolidadas. Úlcera de MILT'. La única enfermedad nueva y relevante era esta última, pero estaba siendo sometida a tratamiento médico, es decir, era susceptible de recuperación, lo que podría hacer tributario al actor de cursar proceso de incapacidad temporal, que no permanente.

Con ese cuadro secuelar y con las conclusiones adoptadas por el médico evaluador sobre el carácter no consolidado de la única dolencia que el actor no padecía cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero en 1999, no podemos sino ratificar la solución adoptada tanto por la sentencia recurrida como en la resolución impugnada en la demanda, pues si no se había producido agravación permanente no se le podía declarar afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio solicitado con carácter principal, y tampoco el solicitado con carácter subsidiario, pues las dolencias de tal naturaleza que presentaba eran preexistentes al alta y con los mismos efectos incapacitantes, por lo que no podían dar lugar a que se le reconociera afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones, y tampoco se puede valorar su posterior evolución, que ha dado lugar a que en 2017 haya sido declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, pues el estado secuelar, aunque derivara de unas dolencias ya diagnosticadas en el informe médico de síntesis, no es valorable en cuanto que se constata con posterioridad incluso a la fecha que en la resolución impugnada se fijaba para la revisión, lo que excluye la aplicación de la doctrina que se deduce de la sentencia del T.S. de 5 de marzo de 2013.

Ello conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.