Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00077/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO
Nº AUTOS: DEMANDA 904/2018 -d
SENTENCIA: 77/2019
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a once de febrero de dos mil diecinueve.
DOÑA MARIA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 904/2018, sobre DESPIDO a instancia de Gracia que comparece representada por la letrada Dª María Nieves Cigales Jirout y de otra como demandado Primitivo representado por el letrado D. Ángel Garrido Fernández. El Ministerio Fiscal citado en legal forma no compareció.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha de 11 de diciembre de 2018 la representación legal de Gracia presentó escrito de demanda, que fue turnada en este Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2018 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos termina suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido con las consecuencias legales junto con el abono de una indemnización legal de 25.000€ y subsidiariamente la improcedencia del despido con las consecuencias legales.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art.80 y Art. 103 y ss Texto Refundido de LRJS convocándose las partes a conciliación y a juicio para el día once de febrero de dos mil diecinueve. Llegado el día y tras el intento de conciliación se convocó a las partes a inmediato juicio oponiéndose la demandada a los términos de la demanda y la parte actora se afirmó y ratificó en el escrito de demanda, conforme se recoge a través de los medios audiovisuales correspondientes.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes consistente en documental, interrogatorio y testifical, practicada la prueba en conclusiones las partes elevaron a definitivas sus pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora Gracia prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario Primitivo en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado suscrito en fecha 12 de marzo de 2018, siendo el objeto del contrato atender temporada turística a jornada completa, con la categoría profesional de limpiadora, prestaba sus servicios 4 días de la semana en turno de mañana, con centro de trabajo en el albergue La Casona Celorio (Llanes). En la cláusula tercera del contrato se especificaba que el contrato se extendería desde el 12 de marzo de 2018 hasta fin de temporada turística. Percibiendo un salario a efectos indemnizatorios de 45,18€/día. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería y Similares.
SEGUNDO.-El empresario Primitivo despidió a la actora con efectos de 9 de abril de 2018. La trabajadora formuló demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, cuyo contenido se da por reproducido en este punto al estar incluido en el ramo de prueba, que fue registrada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo con nº de autos 345/2018, en fecha trece de junio de dos mil dieciocho se levantó Acta de conciliación entre las partes en virtud de la cual el empresario reconoció la improcedencia del despido de la actora y ejercitaba la opción por su readmisión con fecha de efectos de 9 de abril de 2018 ofreciendo además por los posibles daños causados la cantidad de 1000€ que se abonarían en el plazo de cuatro días en la cuenta donde la trabajadora percibía su nómina, reconociendo como salario diario la cantidad de 45,18€. La trabajadora aceptó el ofrecimiento.
TERCERO.-La actora causó baja en situación de incapacidad temporal el 10 de abril de 2018 en la contingencia de enfermedad común (ansiedad con depresión), en el parte de baja se especificaba como duración estimada la de 51 días. A la fecha del juicio no constaba el alta médica de la trabajadora.
CUARTO.-El empresario Primitivo con CNAE 5520 actividad de alojamientos turísticos y otros, causó baja en la actividad con efectos de 31 de agosto de 2018.En el período de marzo a agosto de 2018 la empresa tuvo en alta en diferentes períodos a 21 trabajadores. Y en el año anterior 2017 tuvo en alta en el periodo de marzo a julio de 2017 en diferentes períodos a 9 trabajadores.
QUINTO.-El empresario Primitivo a través de su asesor Severino cursó la baja de la actora con efectos de 31 de agosto de 2018 junto con la única trabajadora que seguía de alta en la empresa Isabel Gómez Álvarez. En lo que respecta a la baja de la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social por un error en la remisión de datos en el sistema no se tramitó la baja, lo que implicó una rectificación y tras la comprobación de la baja de actividad de la empresa se tramitó la baja de la actora con efectos de 31 de agosto de 2018.
SEXTO.-El empresario Primitivo a través de su asesor Severino comunicó en fecha 29 de agosto de 2018 a la letrada de la actora por email DIRECCION000 .es, aviso de finalización del contrato de trabajo. La letrada de la actora a través del mismo conducto envió en fecha 5 de septiembre de 2018 comunicación indicando que debían de dirigirse directamente a la trabajadora e indicaba una dirección postal C/ DIRECCION001 NUM000 Planta NUM000 puerta NUM001 de Llanes. Se indicó por el asesor fiscal que no había recibido el citado email. La letrada por email DIRECCION000 .es pidió a Severino la remisión de las nóminas de la trabajadora desde abril de 2018 hasta la fecha de los corrientes.
SÉPTIMO.-En informe de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 20 de octubre de 2018 la actora seguía de alta en la empresa. En informe de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29 de octubre de 2018 consta que la actora está de a baja en la empresa con efectos de 31 de agosto de 2018.
OCTAVO.-El empresario efectuó a la actora los siguientes abonos por transferencia bancaria:
16 de abril de 2018 por el concepto de salarios días trabajados abril y liquidación por importe de 510,34€.
13 de junio de 2018 por el concepto de acuerdo Juzgado Social nº 1 el importe de 1.000€.
30 de junio de 2018 por el conecto de nómina 818,05€.
31 de agosto de 2018 por el concepto de nómina de agosto el importe de 1.242,02€.
31 de agosto de 2018 por el concepto de finiquito el importe de 741,89€.
NOVENO.-La actora formuló ante el UMAC Papeleta de Conciliación en fecha 26 de noviembre de 2018 celebrándose el acto de conciliación el día 11 de diciembre de 2018 con el resultado de sin avenencia. Con fecha de 11 de diciembre de 2018 se formuló la presente demanda.
DÉCIMO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación legal de Gracia solicita la declaración de la nulidad del despido condenando a la demandada a readmitir al demandante en idénticas condiciones que tenía con anterioridad al despido así como el abono de los salarios de tramitación devengados desde el día del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, subsidiariamente pide la improcedencia del despido con las consecuencias legales junto con la reclamación de la cantidad indicada, todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidos. Por su parte la demandada se opone a la pretensión de adverso formulada invocando la inexistencia de despido nulo al no haberse vulnerado el derecho fundamental alegado, e interesando la declaración de procedencia del despido al considerar que lo que se produjo fue una extinción válida de la relación laboral por terminación del contrato de trabajo todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que a continuación pasamos analizar.
SEGUNDO.-En primer lugar, se invocó por la parte demandada la caducidad de la acción. Al tratarse de una acción de despido debe ser ejercitada en el breve plazo de caducidad de 20 días hábiles que establecen el art. 59.3 del TRETT dispone que ' El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente' y el art. 103.1 del LRJS que dispone que 'El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos'. Y, como es reiterada doctrina judicial y ha sido declarado por esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras en la núm. 1.408/02 de 19-7-02 y 1.571/2.002 de 12-9-02 , debe ser analizada la caducidad de la acción de despido, bien por excepción que oponga la parte demandada, y aún de oficio dado su carácter y naturaleza absoluta, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del Tribunal, siendo apreciable incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el plazo de vida misma del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte. Este carácter lo declara la doctrina judicial al decir que 'la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es propiamente una excepción, sino un elemento consustancial del derecho, lo que permite su apreciación de oficio, ello porque al fijar el legislador un plazo de caducidad para el ejercicio de un derecho lo que está haciendo es limitando la vida o vigencia de este, de tal modo que transcurrido el plazo marcado para su ejercicio sin hacerlo, automáticamente muere, de forma similar a como un medicamento caducado pierde toda su virtualidad o eficacia; todo derecho subjetivo solo es tal cuando tiene la posibilidad de ser jurídicamente protegido, pues si pierde tal protección -conseguida a través de la oportuna acción procesal- se desnaturaliza hasta el extremo de no existir como tal derecho; los derechos sujeto a acción de caducidad llevan en su entraña a modo de una bomba de relojería con día y hora marcada para explotar, en forma tal que, si no es desactivada mediante su ejercicio procesal, estalla destruyéndolo, por lo cual llegado tal momento sin ejercitar, el derecho mismo deja de existir sin necesidad de que la parte originariamente obligada a su cumplimiento precise alegar nada en su favor, porque siendo ya inexistente el derecho ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de él. De ello se deriva el carácter sustancial y no meramente procesal de la caducidad y la razón o fundamento de que pueda ser apreciada de oficio'. Esta naturaleza de la caducidad ha sido declarada por la doctrina jurisprudencial entre otras en STS de 12 de noviembre de 1984 y 10 de julio de 1986 , afirmándose en la STS 22-10-90 que el más elemental principio de seguridad jurídica impide relativizar el carácter preclusivo de los plazos. Transcurrido uno de ellos, desaparece la posibilidad de ejercitar válidamente los derechos que, necesariamente, han de actuarse durante su vigencia, cualquiera que sea la mayor o menor proximidad del momento del pretendido ejercicio con el de la extinción del período; máxime cuando se trata del fijado para la caducidad, que no es, en modo alguno, un mero formalismo, o 'elemento de forma' como dice la sentencia, ya que atañe a la subsistencia del propio derecho y no sólo a la posibilidad de actuarlo. Por otra parte, el ejercicio de la acción de despido no constituye un derecho fundamental como resulta, con meridiana claridad, del examen de la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título Primero de nuestra Constitución ( y -85, 2875) y de su art. 35 . En el presente caso la comunicación del cese de la trabajadora no fue efectuada en forma por el empresario. Si bien, sí consta que se comunicó tal decisión a la letrada mediante email de fecha 29 de agosto de 2018 por el asesor fiscal del empresario Severino y que la letrada realmente lo recibió, lo cierto es que no consta que a la trabajadora se le comunicara formalmente el cese por el empresario y no tuvo conocimiento formal de su baja en la empresa hasta la consulta de la vida laboral efectuada el 29 de octubre de 2018, pues en anterior consulta efectuada en fecha 20 de octubre de 2018 la actora seguía formalmente de alta en la empresa. Por lo tanto, a los efectos de determinar el dies a quo para computar la caducidad se debe partir de esta fecha. La actora formuló ante el UMAC Papeleta de Conciliación en fecha 26 de noviembre de 2018 celebrándose el acto de conciliación el día 11 de diciembre de 2018 con el resultado de sin avenencia. Con fecha de 11 de diciembre de 2018 se formuló la presente demanda, lo que conlleva la desestimación de la excepción de caducidad formulada.
TERCERO.-Respecto a las reglas del juego de la carga de la prueba cuando se alega que un despido encubre en realidad una extinción del nexo contractual lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, constante doctrina del Tribunal Constitucional, referenciada entre otras en Sentencia de 20-09-2004 , ha señalado que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Prueba indiciaria que se articula en un doble plano, el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ) ; 214/2001, de 29 de octubre 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero o 17/2003, de 30 de enero . En cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental ( ATC 89/2000, de 21 de marzo , y STC 17/2003, de 30 de enero . Sólo cuando resulte cumplido ese primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se exige, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 104/1987 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 . En primer lugar se invoca la nulidad del despido por haberse vulnerado el derecho fundamental de la igualdad considerando que el despido es discriminatorio. En este punto procede traer a colación la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña de fecha 19 de diciembre de 2007 que indica literalmentecon amparo en la misma norma (art. 54.3 del Estatuto [ RCL 1995, 997] ) reitera el codemandante - David - la nulidad de su despido pero no ya desde aquel rechazado formal defecto sino sobre la base de una supuesta 'violación de derechos fundamentales' sustentada en el hecho de que, habiéndose producido éste desde una situación de incapacidad temporal (a la que expresamente alude la comunicación que se le dirige) correspondía al empresario acreditar que 'ello no es la verdadera causa y justificar la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión' (ex Directiva 2000/78/CEE [LCEur 2000, 3383] ).El problema que se suscita ha sido resuelto por una reiterada doctrina jurisprudencial que -recogida por las SSTS de 29 de enero de 2001 ( RJ 2001 , 2069) , 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2006, 1923 ) y 12 de julio de 2004 ( RJ 2004 , 7075) se reitera en la de 23 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9656) -. Reproduce esta última lo ya manifestado en aquélla al reafirmar como 'el artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 ( RTC 1984, 34) , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 5513) , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista'. Tras la general referencia a este constitucional principio se concluye que 'la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación...se trata simplemente de una medida de conveniencia de la empresa,..'. Cierto es que dicha 'situación...no es... una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad; y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa'. Y no resultando de aplicación al caso -afirma dicha sentencia- 'la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , cuando (y al igual que sucede en el supuesto ahora contemplado) ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a... la... pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador'; la conclusión que en la misma se alcanza es la de considerar 'que no existió vulneración de derechos fundamentales de la demandante cuando fue despedida por motivos inexistentes, apareciendo que la causa fue la baja por incapacidad temporal que precedió al despido lo que conduce la inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto'. QUINTO: La excluyente imputación normativa que dicha sentencia contempla suscita la cuestión de la incidencia que en la calificación del despido enjuiciado pudiera tener la transposición a nuestro derecho interno de la Directiva Comunitaria 2000/78 de 27 de noviembre (LCEur 2000, 3383) , producida por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre ( RCL 2003, 3093 y RCL 2004, 5, 892) de medidas fiscales, administrativas y del orden social (y que no fue considerada en unos pronunciamientos que, o bien eran anteriores a su entrada en vigor o partían de supuestos de hechos previos a su vigencia).Establece aquélla (en unos principios expositivos que traslada a su articulado) 'la necesidad de promover un mercado de trabajo favorable a la integración social, mediante la formulación de una serie coherente de políticas dirigidas a combatir la discriminación respecto de grupos como las personas con discapacidad..'. (8), a través de 'la adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo..'. (16 y 20); lo que no implica 'la obligación 'a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo... a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate... sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad (17). De tal manera que se considera justificada 'una diferencia de trato... cuando una característica vinculada... a una discapacidad... constituya un requisito profesional esencial y determinante,...(exp. 23 y art.4).Atendiendo al 'mandato' de la norma comunitaria (y, en concreto, a lo dispuesto en su artículo 15 -en virtud del cual los estados miembros habrían de adoptar 'las medidas necesarias para velar por que se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato..'.-) la Ley 62/2003 ( RCL 2003, 3093 y RCL 2004, 5, 892) 'aborda la definición legal de la discriminación, directa e indirecta, y moderniza la regulación de la igualdad de trato y la no discriminación en el trabajo, modificándose, entre otros, determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley de Integración Social de los Minusválidos..'.. Así, al tiempo que se publica la Ley 53/2003, de 10 de diciembre ( RCL 2003, 2878) , sobre empleo público de discapacitados (que, de forma expresa, se remite a la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de diciembre del 2000 ( LCEur 2000, 3383) al proscribir 'la discriminación en el empleo por varios motivos, entre los que se incluye la discapacidad' con la necesidad de promover 'medidas positivas de igualdad de oportunidades y la adopción de ajustes razonables que remuevan las barreras u obstáculos en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo en todo tipo de ocupación, incluida la integrada en la Administración pública' con elevación 'del cupo de plazas ofertadas') se modifica el artículo 37 de la Ley 13/1982, de 7 de abril ( RCL 1982, 1051) , al disponerse que 'Será finalidad primordial de la política de empleo de trabajadores con discapacidad su integración, en condiciones que garanticen la aplicación del principio de igualdad de trato, en el sistema ordinario de trabajo o, en su defecto, su incorporación al sistema productivo mediante la fórmula especial de trabajo protegido que se menciona en el art. 41'; obligándose a los empresarios 'a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación..'. (art. 37 bis).Tras establecer el art. 34 de la Ley (trasponiendo, en su literalidad, el texto de la Directiva) que 'Las diferencias de trato basadas en una característica relacionada con cualquiera de las causas a que se refiere el párrafo anterior no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado') dispone, en su art. 35 (como 'medidas de acción positiva'), la necesidad de adoptar 'medidas específicas a favor de determinados colectivos destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afecten relativas a las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección'. Por su parte, y en referencia a las modificaciones operadas en la Ley Sustantiva Laboral ( RCL 1995, 997) , se añade el párrafo c) del apartado 2 del art. 4 del Estatuto de los Trabajadores al incorporar el derecho de éstos 'A no ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'; así como 'Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (4.2 e). Modificación que se extiende al apartado 1 del su artículo 17 que considera 'nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español..'.. La Comisión Europea, tras poner de manifiesto -en su Informe Anual sobre Empleo y Asuntos Sociales (abril de 2005)- 'que los empresarios que no proporcionen ajustes razonables para personas con discapacidades estarán infringiendo el principio de la igualdad de trato (lo que) significa que deberán tomar las medidas adecuadas para facilitar el acceso y la participación a personas con discapacidad de modo que éstas puedan avanzar en su carrera profesional o recibir formación... medidas (que) no serán obligatorias en el caso de que supongan una carga desproporcionada..'.; alude al art. 226 del Tratado (LCEur 1986, 8) en relación a la posible apertura de un procedimiento de infracción al Estado Miembro 'que no haya cumplido las exigencias estipuladas en las directivas' (por incompleta o inadecuada transposición de la misma o por no haberse comunicado ésta antes de la data límite establecida de 1 de mayo de 2004). En este sentido -y tras afirmar 'la libertad a los Estados miembros para elegir (su) forma de aplicación'- recoge la 'situación de la aplicación de las Directivas a 1 de abril de 2005' incluyendo, en relación a España (respecto de la que no consta iniciado ningún expediente sancionador) la Ley 62/2003 de 30 de diciembre ( RCL 2003, 3093 y RCL 2004, 5, 892) de medidas fiscales, administrativas y del orden social, el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ( RCL 2000, 1804 y 2136) , Ley de infracciones y sanciones del orden social, modificada el 1 de abril; la Ley 51/2003, de 2 de diciembre ( RCL 2003, 2818) de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y el Real decreto 1865/2004 ( RCL 2004, 1962) por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad' (con las que se cubren, aun sin pretender 'hacer una valoración sobre -su- nivel de adecuación...todas las razones de las dos directivas y otras adicionales como el sexo').SEXTO Una interpretación de la normativa (con singular referencia a la Ley de 30 de diciembre de 2003 ( RCL 2003, 3093 y RCL 2004, 5, 892) ), 'según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes histórico y legislativos', acorde a su 'espíritu y finalidad' ('ex' art. 3.1 CC [ LEG 1889, 27] ) solo permite considerar discriminatoria una unilateral decisión empresarial que aparezca motivada por una situación de discapacidad del trabajador sin repercusión en su rendimiento laboral; esto es, por su mera pertenencia a un colectivo objeto de especial protección e integración socio-laboral. Así, al igual que deben entenderse discriminatorias aquella conductas que, injustificadamente, impongan trabas a su acceso al mercado laboral o que no impliquen la realización de los 'ajustes razonables' para la readaptación profesional del trabajador discapacitado, si la decisión extintiva del empleador rodea al despido de una serie de factores que lo dotan de un elemento de segregación incardinable en la prohibición discriminatoria constitucionalmente tutelada su despido debe ser calificado de nulo. Ciertamente que los motivos de discriminación del art. 14 de la CE ( RCL 1978, 2836) no constituyen una 'lista cerrada de supuestos' ( SSTC 75/83 [ RTC 1983, 75] y de 16 de julio de 1987 [ RTC 1987, 128] ) 'pero sí representa -como señala esta última resolución- una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 de la C.E ( RCL 1978, 2836) '; criterio reiterado en la de 3 de octubre de 1994 ( RTC 1994, 269) al afirmar que pudiendo 'la minusvalía física... constituir una causa real de discriminación...con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados...tanto el legislador como la normativa internacional han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad,..'. (a través de una 'política destinada a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional...y a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular de empleo' -art. 3 del Convenio 159 OIT [ RCL 1990, 2434] -). Comprendiendo la misma 'no sólo la...patente,..., sino también la encubierta, esto es, aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación..'. ( STC de 29 de enero de 2001 [ RJ 2001, 2069] ); esto es que la decisión adoptada, careciendo de razón (productiva), tiene su causa en motivos ajenos a tal objetiva funcionalidad (como sucede con las 'condiciones' constitucionalmente amparadas: raza, sexo, religión...).Pues bien, ni el legislador nacional contempla la 'enfermedad' como cláusula de discriminación en la relación de trabajo (al vincular -conforme a la Directiva transpuesta- discriminación por discapacidad con la aptitud laboral - art. 4.2 c ET ( RCL 1995, 997) y art. 4 de la Directiva ( LCEur 2000, 3383) -) ni su inclusión resulta de lo dispuesto en el art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) . Dicha expresión (más allá de la médica asimilación de los términos utilizados) difiere de la de enfermedad/incapacidad temporal tanto desde la perspectiva de la 'permanencia' de la que ésta carece como por causa de la referencia que aquélla comporta a un colectivo digno de protección e integración socio-laboral; como así resulta tanto de los expositivos 17, 20 y 23 de la propia Directiva, como de la 'comunicación' de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 24 de enero de 2003 al sostener (tras afirmar que 'la discriminación por motivo de discapacidad presenta características comunes con otros tipos de discriminación...por motivo de sexo, origen racial o étnico, religión..'.) que el 'uso del término discapacidad' permite 'agrupar a ciertas personas en esa categoría' que 'comparten experiencias similares, casi siempre negativas, de discriminación, exclusión y dependencia económica o social'. Resultando aquella reprobable cuando la segregación se basa en características que se extrapolan de la categoría a la persona en lugar de utilizar aquéllas que verdaderamente distinguen a una persona de las otras y que pueden justificar una diferencia de trato.Deben recordarse, en este sentido, las conclusiones a que llega la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) cuando sostiene que una persona 'despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 ( LCEur 2000, 3383) , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad'; de tal manera que no puede considerarse a la enfermedad 'en cuanto tal... un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación'. No quiere ello decir -afirmábamos en nuestra sentencia de 9 de enero de 2006 ( AS 2006, 806) - que la enfermedad quede fuera de la tutela antidiscriminatoria, pero ello sólo ocurrirá (se reitera) cuando ésta se contemple en si misma, como 'condición o circunstancia personal' del afectado (similar a las expresamente recogidas en el art. 14 CE [ RCL 1978, 2836] ), y no desde la funcional perspectiva de su rendimiento laboral ( STS de 29 de enero de 2001 [ RJ 2001, 2069] ), con implicación en la necesaria equivalencia de las prestaciones recíprocas básicas del contrato de trabajo ( art. 1 ET [ RCL 1995, 997] ). Debiendo, por ello, concluirse que la doctrina jurisprudencial, que con esta última resolución se inicia, no puede entenderse 'condicionada', en su consolidado criterio, por la modificación legislativa operada con la transposición de la , y ello en la medida de que el artículo 4.2c del Estatuto ya incluía (con anterioridad a la Reforma) la prohibición de discriminación por razón 'de disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales' (siempre que los trabajadores afectados 'se hallasen en condiciones de aptitud' laboral); expresión asimilable a la de discapacidad que la Directiva transpuesta utiliza, con remisión a un 'colectivo' objeto de especial protección por parte de los Poderes Públicos. En la lista de supuestos de despido nulo enunciada por los artículos 53.4 y 55 del Estatuto de los Trabajadores o 108.2 de la LPL tienen cabida solamente las conductas empresariales de extinción de la relación de trabajo merecedoras de una reacción del ordenamiento especialmente rigurosa, por atentar contra las bases de la convivencia ciudadana establecidas en la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) y que el legislador no ha querido conservar la figura de cuño jurisprudencial del despido nulo por fraude de ley, sin que pueda achacarse a olvido la ausencia de la misma en la enumeración del art. 108 de la LPL , habida cuenta que dichos preceptos sí recogen, en cambio, la figura -también de creación jurisprudencial- del despido por causas discriminatorias o con violación de los derechos fundamentales (ex SSTS de 19 de enero de 1994 [ RJ 1994, 352 ] y 30 de noviembre de 1995 ). De tal manera que ni por la indeterminación de la causa ni por las circunstancias en el que el mismo se produce (Incapacidad Temporal del trabajador) puede declararse la nulidad del litigioso cuando, como es el caso, no se justifica (a diferencia de lo acaecido en los supuestos contemplados por las SSTSJ de Valencia y Andalucía/Málaga de 13 de febrero de 2007 [ JUR 2007, 126794] ) que la decisión extintiva aparezca asociada a una inexistente situación de discapacidad sin vinculación a al 'dilatado período de baja por IT' al que, de forma expresa, alude la comunicación extintiva. Por el contrario, si el hoy recurrente ostentase la (inacreditada) legal condición de 'discapacitado' le serían aplicables los especiales criterios de prueba que refiere el artículo 18.1 de la Ley en aplicación del precepto que regula la indicación de la Directiva referente al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el trabajo, al disponer que 'Los Estados miembros adoptarán con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta' ( sentencia de la Sala de 14 de abril de 2007 , con cita del artículo 10); inversión probatoria que no se produce en un supuesto en el que -conforme a lo ya manifestado- correspondería acreditar al trabajador que la decisión de la empresa vino motivada por aquella subjetiva circunstancia sin referencia a su laboral rendimiento.En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del mismo TSJ de Cataluña de fecha 19 de julio de 2017 , del TJ de Asturias de fecha 17 de febrero de 2012 y de Castilla y León de fecha 30 de noviembre de 2017. Partiendo de estas jurídicas consideraciones conviene concretar los siguientes hechos que han resultado probados. En primer lugar la trabajadora suscribió contrato de trabajo temporal cuya duración se extendía desde el 12 de marzo de 2018 hasta fin de temporada turística. En segundo lugar, el empresario con CNAE 5520 actividad de alojamientos turísticos y otros, causó baja en la actividad con efectos de 31 de agosto de 2018. De forma que en el período de marzo a agosto de 2018 la empresa tuvo en alta en diferentes períodos a 21 trabajadores. A fecha de 31 de agosto de 2018 el empresario dio de baja a la actora y a la única trabajadora que estaba de alta en la empresa en ese momento. Conviene advertir que la actividad del empresario se concreta durante unos meses del año en que desarrolla la actividad de campamentos a grupos de jóvenes en edad escolar y cuyo periodo de actividad se desarrolla entre los meses de marzo a julio y que se extendió durante el año 2018 al mes de agosto. Así en el año anterior 2017 tuvo en alta en el periodo de marzo a julio de 2017 en diferentes períodos a 9 trabajadores. En tercer lugar, el empresario dio de baja en la seguridad social a la trabajadora con efectos de 31 de agosto de 2018, si bien los trámites se formalizaron legalmente en el mes de octubre por un error. En cuarto lugar, la comunicación a la trabajadora del vencimiento del contrato no se pudo efectuar en forma ante la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba desde el 10 de abril de 2018 y ante las dificultades de comunicación entre trabajadora y empresario, en el que el punto de enlace común era a través de la abogada. Todas estas circunstancias aludidas excluyen que el despido de la trabajadora hubiera tenido un móvil discriminatorio por parte del empresario, dado que la única causa exclusiva del cese de la trabajadora fue el cese de actividad del empresario que se produjo el 31 de agosto de 2018 y ello con independencia de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la trabajadora, y como se ha acreditado el empresario en esa fecha ya no tenía ningún trabajador en alta en la empresa.
CUARTO-En la demanda también se alude a que la trabajadora tuvo que soportar una situación de acoso. Conviene advertir que, en el acoso laboral no estamos hablando de un conflicto, sino de un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos, pues el 'Mobbing' es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos, el concepto de 'Mobbing' queda definido por el encuadramiento sobre un período de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, por una o varias personas, hacia una tercera, jurídicamente ha sido definido como presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral , sus elementos son : Presión como conducta que objetivamente pueda ser entendida como un ataque laboral en cuanto que la presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se realiza en el lugar de trabajo , cometida por miembros de la empresa, y por último tendenciosa, que responda a un plan, explícito o implícito con permanencia en el tiempo. En el presente caso la actora inició su relación laboral el 12 de marzo de 2018. Con anterioridad al cese que aquí se está examinando, la actora ya había sido objeto de un anterior despido con efectos de 9 de abril de 2018. La trabajadora entonces formuló demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, cuyo contenido se da por reproducido en este punto al estar incluido en el ramo de prueba, que fue registrada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo con nº de autos 345/2018. En esa demanda también se invocaba la nulidad del despido por la situación de incapacidad temporal de la trabajadora y hacía referencia a un supuesto acoso laboral invocando discriminación. En fecha trece de junio de dos mil dieciocho se levantó Acta de conciliación entre las partes en virtud de la cual el empresario reconoció la improcedencia del despido de la actora y ejercitaba la opción por su readmisión con fecha de efectos de 9 de abril de 2018 ofreciendo además por los posibles daños causados la cantidad de 1000€ que se abonarían en el plazo de cuatro días en la cuenta donde la trabajadora percibía su nómina, reconociendo como salario diario la cantidad de 45,18€. En la presente demanda también se hace referencia a la situación de incapacidad temporal de la trabajadora y se indica que la empresa le ha provocado un gran daño psicológico al verse de nuevo despedida y sin cobrar prestaciones de incapacidad temporal. En lo que respecta a la situación de incapacidad temporal ya ha sido examinada en el anterior fundamento de derecho, y en cuanto a que la causa de su situación psicológica sea provocada por el empresario debe ser rechazada. En primer lugar porque el tiempo de prestación de servicios de la actora en la empresa ha sido muy breve, pues el día 12 de marzo de 2018 inició su relación laboral y el día 10 de abril causó baja en situación de incapacidad temporal en la empresa, fecha que coincidió con el primer despido. Impugnado este despido por vía judicial, la trabajadora aceptó el ofrecimiento de la empresa de reincorporarse a la empresa, si bien no llegó a prestar servicios efectivos al encontrarse en situación de incapacidad temporal. En segundo lugar, tras la reincorporación la empresa ha abonado las prestaciones de incapacidad temporal mediante las transferencias bancarias que se indican en los hechos probados. Por lo tanto ninguna situación de acoso cabe apreciar en esta situación a salvo las discrepancias que surgen en referencia a la extinción de la relación laboral operada a fecha de 31 de agosto de 2018, que es objeto de este procedimiento. Todo ello conlleva desestimar la acción de nulidad del despido junto con el abono de la indemnización de daños morales solicitada en la demanda.
QUINTO.-Llegados a este punto procede examinar la improcedencia del despido efectuado con efectos de 31 de agosto de 2018.Como bien se sabe, está consolidada la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 ) que sostiene la naturaleza causal de la contratación temporal en nuestro ordenamiento, de suerte que la validez de cualquiera de las modalidades de ese tipo de contratación exige inexorablemente el concurso cierto de la causa objetiva específicamente prevista para cada una de esas modalidades, ya que la temporalidad no se presume sino que, al contrario, los artículos 8.2 y 15.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. Es por ello que los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto acabado imponen que en el contrato temporal se exprese con claridad y precisión los datos objetivos que justifican la temporalidad, es decir, la obra o el servicio determinado, la coyuntura o circunstancia del mercado o de la producción, o la identificación del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Ciertamente, también ha sido insistentemente señalado por el Tribunal Supremo, el incumplimiento de los citados requisitos y la presunción de indefensión del vínculo que ello comporta no esiuris et de iure, puesto que cabe prueba de la naturaleza temporal del contrato; mas, en ausencia de esa prueba, el contrato deviene indefinido. El Alto Tribunal ha precisado : 'El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el Art. 15-1-a) del Estatuto de los Trabajadores , no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. Por tanto, cuando consta que en la ejecución del contrato las funciones desarrolladas no se han atendido a la obra o servicio determinado que se fijó como objeto de aquél, sino que han consistido en la realización de actividades normales y permanentes del organismo demandado, la relación laboral convenida ha de considerarse indefinida. Por su parte la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 16 de junio de 2005 viene a indicarLa doctrina unificada -así, las SSTS 19/03/02 EDJ2002/27056 y 21/03/02 EDJ2002/27064 , que es la literalmente reproducida- tiene indicado que los requisitos del contratoparaobra o servicio son los siguientes:'a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas' ( STS 21/03/02 EDJ2002/27064 , que cita las de 21/09/93 EDJ1993/8134 , 26/03/96 EDJ1996/1720 , 20/02/97 EDJ1997/1379 , 21/02/97 EDJ1997/897 , 14/03/97 EDJ1997/1399 , 17/03/98 EDJ1998/1324 , 30/03/99 EDJ1999/13948 , 16/04/99 EDJ1999/6339 , 29/09/99 EDJ1999/30599 , 15/02/00 EDJ2000/1635 , 31/03/00 EDJ2000/12166 , 15/11/00 EDJ2000/44327 , 18/09/01 EDJ2001/35536 y las que en ellas citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998. Y a ellas cabe añadir, las de 05/12/96 EDJ1996/9097 , 20/01/98 EDJ1998/1305 , 19/07/99, 21/09/99 EDJ1999/30575 , 23/09/02 704. Y recordando tal criterio jurisprudencial, las SSTSJ Galicia 12/03/99 R. 1267 , 08/10/99 R. 3921/96 , 12/11/99 R. 4277/96 , 15/02/00 R. 5149/96 , 24/02/00 R. 5583/96 , 20/10/00 R. 1839/97 EDJ2000/70363 , 07/12/00 R. 3312/97 EDJ2000/73032 , 20/09/01 R. 3892/01 , 12/09/02 R. 3594/02 EDJ2002/58098 , 21/09/02 R. 1305/99 , 28/02/03 R. 176/03 EDJ2003/37304 , 06/03/03 R. 398/03 , 02/10/03 R. 3848/03 , 20/12/03 R. 2343/01 , 15/04/04 R. 931/04 , 31/05/04 R. 1861/04 , 16/09/04 R. 3194/04 y 11/02/05 R. 6042/04 EDJ2005/18639 ).2.- La doctrina se atenúa - STS 23/09/02 704- en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata o supuestos similares, pues - SSTS 15/01/97 EDJ1997/226 , 18/12/98 EDJ1998/33441 , 28/12/98 EDJ1998/33475 , 06/06/99 y 20/11/00 EDJ2000/55658 -, aunque en estos casos 'no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización', se aprecia, sin embargo, la concurrencia de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste' ( STS 22/10/03 EDJ2003/158565 , citando literalmente la precedente 06/06/99 .A lo que se añade que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa (en autos, campaña de pesca con licencia temporal en determinadas aguas, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( STS 22/10/03 EDJ2003/158565 .3.- La misma doctrina insiste en la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho (se citan las SSTS de 21/09/93 EDJ1993/8134 , 26/03/96 EDJ1996/1720 , 20/02/97 EDJ1997/1379 , 21/02/97 EDJ1997/897 , 14/03/97 EDJ1997/1399 , 17/03/98 EDJ1998/1324 , 30/03/99 EDJ1999/13948 , 16/04/99 EDJ1999/6339 , 29/09/99 EDJ1999/30599 , 15/02/00 EDJ2000/1635 , 31/03/00 EDJ2000/12166 , 15/11/00 EDJ2000/44327 , 18/09/01 EDJ2001/35536 , destacando muy especialmente el que siempre se haya considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, por lo que es trascendente que se cumpla la previsión del art. 2.2 a) citado en orden a la obligación de identificar en el contrato -con toda claridad y precisión- cuál sea la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican, pues - STS 26/03/96 EDJ1996/1720 -' si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado'. Y ello siquiera la forma escrita con inclusión de ese dato no constituya exigencia 'ad solemnitatem', ni tampoco sea 'iuris et de iure' la presunción que establece el art. 9.1 RD 2720/1998 EDL1998/46406 para los incumplimientos formales, de manera que es destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal; más si la prueba fracasa el contrato deviene indefinido ( STS 26/03/96 EDJ1996/1720 , que reproduce la 21/03/02 EDJ2002/10942 ; igual, 22/06/90 EDJ1990/6698 ; 26/09/92 EDJ1992/9249 ; 21/09/93 EDJ1993/3134 .En el presente caso, nos encontramos con un empresario que desarrolla una actividad estacional, consistente en el desarrollo de campamentos para jóvenes en edad escolar y que en el 2018 se extendió desde el mes de marzo hasta el 31 de agosto de 2018.La actora Gracia prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario Primitivo en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado suscrito en fecha 12 de marzo de 2018, siendo el objeto del contrato atender temporada turística a jornada completa, con la categoría profesional de limpiadora, prestaba sus servicios 4 días de la semana en turno de mañana, con centro de trabajo en el albergue La Casona Celorio (Llanes). En la cláusula tercera del contrato se especificaba que el contrato se extendería desde el 12 de marzo de 2018 hasta fin de temporada turística. La actora durante el tiempo que prestó servicios lo hizo para realizar las funciones para las que fue contratada, y la actividad finalizó el 31 de agosto de 2018, por lo que debe ser considerada válida la extinción de la relación laboral por finalización de la obra de conformidad con lo dispuesto en el Art. 49.1c) del TRET, por lo que procede la desestimación de la demanda formulada.
SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley .
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de Gracia frente al empresario Primitivo , debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300€ en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
Diligencia de publicación.-
La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, en el día de la fecha se entrega la anterior sentencia debidamente firmada por la Magistrada- Juez que la dicta y se publica la misma mediante firma de la presente conforme a lo establecido en el artículo 204 de la LEC y se procede a su notificación a las partes. Así mismo se lleva original al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos, de lo que doy fe. En Oviedo, 11 de febrero de 2019.
