Sentencia SOCIAL Nº 77/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3536/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3536/17
Recurso de Suplicación 003536/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000077/2019
En el Recurso de Suplicación 003536/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-7-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000764/2016, seguidos sobre INCAPACIDAD
TEMPORAL, a instancia de Dª Adriana asistida del Letrado Dª Cristina Picher Ramos, contra MUTUA
ASEPEYO representada por el Letrado Dª Silvia Pilar Martinez Marhuenda y VALORIZA FACILITIES S.A.U
representada por el Letrado D. Jorge Alejandro Saiz Marín., y en los que es recurrente Dª Adriana , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Adriana frente a MUTUA ASEPEYO, y VALORIZA FACILITIES, S.A.U., absolviéndo las de todos los pedimentos frente a las mismas deducidos.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Datos de latrabajadorademandante: Laactora, figuraafiliadaa la Seguridad Social con el numero NUM000 , prestando sus servicios para la entidad VALORIZA FACILITES, S.A.U., con una antigüedad desde 22/7/1998y en la fecha de la baja médica en alta en el Régimen General de la citada empresa, con el numero de cotización 03/119280631, teniendo concertada la gestión de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO.

SEGUNDO.- Proceso de incapacidad temporal: La actora permanece en situación de incapacidad temporal, desde el 28/6/2016 a 13/9/2016, habiéndosele diagnosticado: ' trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos.'

TERCERO.-Sobre la extinción de la prestación: Consta que la actora se halla de baja desde el 28/7/2016, y que la mercantil para la que trabaja tiene concertada la gestión de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común con ASEPEYO, constan sendos burofax de dicha aseguradora a la hoy actora de fecha 8/7/2016 y 8/8/2016, de citación para revisión medica, burofax que no han sido entregados a su destinataria; así mismo consta certificado de notificación de acuerdo de suspensión del que se dejó aviso a sus destinataria por no hallarse en el domicilio y que caducó en correos siendo devuelto a su remitente en fecha 16/8/2016.Suspendido el pago de la prestación la hoy actora acude a la entidad ASEPEYO a solicitar explicaciones, notificandosele en fecha 4/8/2016 la extinción.de la prestación, la misma formula reclamación previa que fue desestimada por la codemandada ASEPEYO, y notificada por carta certificada a la hoy actora en fecha 16/9/2016, que si es recepcionada por esta.La entidad ASEPEYO, ha efectuado todas las notificaciones a la hoy actora sra. Adriana en el mismo domicilio, que además es el designado en su demanda.

CUARTO.-Base reguladora: La base reguladora de la prestación asciende a 49'07.-euros diarios.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Adriana , habiendo sido impugnado por la representación letrada de las codemandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado que desestima la demanda sobre impugnación de la resolución sobre extinción de la prestación de incapacidad temporal acordada por la Mutua Asepeyo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, que articula en dos motivos redactados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Se solicita en el primero de ellos la revisión del hecho probado 3º para que quede redactado del siguiente modo: 'Consta que la actora se halla de baja desde el 28/7/2016, y que la mercantil para la que trabaja tiene concertada la gestión de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común con ASEPEYO, que remitió burofax en fecha 8/7/2016, burofax de fecha 07/07/2016 por el que se citaba a la actora para que comparecencia el día 18/07/2016 a las 11.00 horas, burofax que no han sido entregados a su destinataria y sin que conste la fecha de devolución a su remitente; asímismo consta certificado de notificación de acuerdo de suspensión de fecha 26/07/2016, del que se dejó aviso a sus destinataria por no hallarse en el domicilio y que caducó en correos siendo devuelto a su remitente en fecha 16/8/2016.' Admitimos la anterior redacción del hecho probado por tener respaldo documental suficiente, siendo importante que conste qué día tenía cita médica la demandante (el 18/07/2016) y la fecha de remisión del burofax, 08/08/2016, así como la del acuerdo de suspensión, de fecha 26/07/2016. Por otra parte, entendemos que la fecha de baja que consta en el hecho probado 3º de la sentencia y en el texto propuesto, de 28/7/2016 , adolece de un error material, ya que, tanto por lo recogido en el hecho probado anterior (2º), como por lógica cronológica, debe ser la de 28/06/2016.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción del artículo 174 de la LGSS de 30 de octubre de 2015, indicando que la demandante recibió un único burofax que no fue entregado, no constando que se dejara aviso para recogerlo, lo que si consta respecto del acuerdo de suspensión cautelar; e insiste en que se intentó la notificación con una antelación de 9 días (se remite el 8 de julio para comparecencia el 18 del mismo mes), sin que tuviera la demandante el plazo mínimo habilitado para recoger el burofax, que es de un mes. Cita doctrina jurisprudencial de este TSJ.

Para resolver la cuestión controvertida, esto es, si la incomparecencia de la parte demandante al reconocimiento médico es injustificada o no, interesa destacar del relato de hechos probados (con la modificación operada) que la Sra. Adriana inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el día 28-06-2016 (hecho probado 2º), teniendo concertada la patronal la gestión de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común con ASEPEYO. Esta mutua remitió burofax en fecha 8/7/2016, por el que se citaba a la actora para que comparecencia el día 18/07/2016 a las 11.00 horas, burofax que no fue entregado a su destinataria y sin que conste la fecha de devolución a su remitente.

Esta Sala ha señalado sentencias anteriores como las de 19 de octubre de 2010 (rs.385/2010 ), 31 de mayo de 2011 (rs.143/2011 ) y 24 de noviembre de 2011 (rs.1594/2011 ) y 8-11-2013 (rs. 2405) que el apartado primero del art. 131.bis de la LGSS (de 1994 ), según la redacción dada por el art. 34 cuatro de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , que entró en vigor el 1 de enero de 2002, expresamente dispone que el derecho al subsidio se extingue 'por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social'. Por lo tanto, hemos de partir del hecho cierto de que las Mutuas, como colaboradoras en la gestión de las prestaciones de incapacidad temporal están facultadas para suspender o extinguir el subsidio en aquellos casos en los que el beneficiario no comparece sin causa justificada a los reconocimientos médicos programados por sus facultativos. Además, como señala la STS de 15 de abril de 2010 (recud. núm. 97/2007 ), la capacidad de gestión de la Mutua - cuando se trata de contingencias comunes- 'alcanza a todos los supuestos contemplados en el repetido art.

131 bis LGSS ; esto es, los que corresponden a la dinámica ordinaria de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos del beneficiario, entre los que indudablemente se encuentra -se insiste- la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva'.



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida argumenta en su fundamentación que no se estima debidamente justificada la incomparecencia de la actora pues la misma no tuvo conocimiento de las notificaciones de la Mutua por su conducta omisiva.

Pues bien, como se razona en las sentencias citadas en el anterior fundamento, no cabe duda que el burofax es un medio hábil de practicar una comunicación o, como se ha calificado, es un medio de comunicación fehaciente con valor probatorio. Pero antes de proceder a adoptar una medida de tanta trascendencia para el beneficiario como es la extinción del subsidio de incapacidad temporal que venía disfrutando pacíficamente, la Mutua debe de asegurarse de que el interesado ha recibido su citación a reconocimiento médico o, al menos, que razonablemente ha podido conocerla y ello antes de que haya transcurrido la fecha del reconocimiento médico. A estos efectos es ilustrativa la STS de 29 de septiembre de 2009 (rcud. 879/2009 ). Ciertamente en ella se avala la actuación de una Mutua que ante la incomparecencia del beneficiario al reconocimiento médico al que había sido citado, procede a extinguir el percibo del subsidio de incapacidad temporal. Pero en el caso resuelto por esta sentencia (y en el que se aporta como contradictorio) consta que se intentó la citación del interesado mediante dos telegramas, que no fueron recogidos por aquél. Se argumenta en la sentencia del Alto Tribunal que en tales casos 'la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rozando, como afirma el Fiscal, 'una negligencia omisiva', ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral- no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se había dejado aviso (...) si el interesado no tuvo conocimiento de la comparecencia a que fue requerido por la Mutua se debió a una conducta omisiva'.

En el caso que ahora se enjuicia hay una circunstancia que no podemos pasar por alto y que es, el enviar un burofax fijando como día de cita médica una fecha anterior al cumplimiento de los 30 días de plazo que el interesado tiene para recoger un burofax en la oficina de Correos. En efecto, remitido burofax el 8 de julio de 2013, la citación de comparecencia que contiene el mismo es para el 18 del mismo mes de julio. Como la comunicación no pudo ser entregada en el domicilio lo habitual es Correos deje aviso, haciendo constar que puede recoger el burofax en Correos antes de 30 días naturales. La actora no recogió el burofax, pero tenía 30 días de plazo, y tal plazo no hubiera podido agotarse ya que la citación de comparecencia era para el 18 de julio. Nótese que entre el intento de entrega del burofax al destinatario y la cita médica, sólo mediaban 10 días, plazo que es extraordinariamente breve si se tiene en cuenta que la interesada disponía de un plazo de treinta días naturales para acudir a la oficina de Correos a retirarlo, caso de que este organismo tuviera que dejar aviso por ser infructuosa la citación. En definitiva, no parece adecuado fiarlo todo a la citación por burofax tal y como hace la Mutua, cuando se cita para fechas muy próximas al envío y anteriores al transcurso del plazo del que dispone un interesado para retirarlo y tomar conocimiento de su contenido. En cuanto a otro burofax de 08/08/2016, el mismo no podía tratarse de un intento de citación a la cita médica origen del litigio, ya que el acuerdo de suspensión cautelar fue de 26/07/2016.

Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a concluir que la decisión de ASEPEYO de extinguir el derecho a la prestación de incapacidad temporal por incomparecencia injustificada de la actora al control médico al que fue convocado por aquélla, no se ajusta a Derecho porque no se dan los presupuestos del artículo 131 bis de la LGSS , actual art. 174 de la LGSS de 10 de octubre d 2015, de modo que procede revocar la sentencia que así lo entendió, con estimación del presente recurso de suplicación.



CUARTO.- No procede imponer condena en costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Adriana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche de fecha 29 de septiembre de 2017 ; y en consecuencia, con revocación de la sentencia recurrida declaramos no ajustada a derecho la extinción del derecho al subsidio por incapacidad temporal decidida por la Mutua AEPEYO y la condenamos a abonar al demandante la prestación correspondiente hasta que concurra causa de extinción de la misma.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3536 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a quince de enero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.