Sentencia SOCIAL Nº 77/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3527/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001711
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003527 /2018-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000336 /2017
RECURRENTE/S D/ña David
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA. SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003527/2018, formalizado por el Letrado D. José Nogueira Esmoris,
en nombre y representación de D. David , contra la sentencia número 181/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000336/2017, seguidos a instancia de D.
David frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª David presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 181/2018, de fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. David , nacido el NUM000 de 1.959, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'codificadores y correctores de imprenta'. La base reguladora asciende a 1.939,36 € mensuales, y el complemento por gran invalidez a razón de 1.058,42 €. Segundo.- Por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha de 3 de febrero de 2.017, se le reconoció a D. David , prestación por estar afecto a una incapacidad permanente en grado total derivada de enfermedad común, susceptible de revisión por agravación o mejoría a partir del 18- 01-18, previo Informe Médico de Valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de enero de 2.017, y dictamen propuesta de 18 de enero de 2.017. Tercero.- Por D. David , en el plazo conferido formuló reclamación previa frente a la citada resolución interesando la declaración de gran invalidez, o incapacidad permanente absoluta resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 6 de marzo de 2.017, en el sentido de desestimarla, si bien fijando una nueva base reguladora. Cuarto.- D. David , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'EMG abr/14: radiculopatía moderada severa L5S1 iquierda; reagudización álgica lumbar postraumática jun/15 y ar/16; en mayo/16 BEL L4 L5 + piramidad + cuadro lumbar; en jun/16 BEL L4L5 sin éxito; RMN ago/16: estenosis foraminales y del canal central, predominio L4L5 y L5S1; Rx oct/16: necrosis cabeza femoral izquierda; desde el 24/10/16 en LEO sin prioridad para PTC izquierda', que le ocasionan como limitación orgánica y funcional 'lumbociatalgia y coxalgia izquierdas; severa repercusión funcional (> 50%); deambulación dos bastones de codo'. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. David , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en consecuencia debo declarar y declaro a D. David , afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de 'enfermedad común' y el derecho a percibir la prestación que por tal grado de incapacidad, en la cuantía y con los efectos que le corresponda legalmente, y debo condenar y condeno a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada, y reconoció a la parte actora una incapacidad permanente absoluta, pero desestimó la pretensión de reconocimiento de una gran invalidez.

Por otro lado, la parte demandante recurrió en suplicación, al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, instando que, con revocación de la sentencia de instancia, se dictara nueva resolución que estimara la demanda con reconocimiento de una gran invalidez.

El recurso no fue impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente y demandante en la instancia discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La parte recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto, para que al mismo se añada un inciso final, con el siguiente tenor literal: ' Dada la evolución y diagnóstico, así como la marcada limitación en las actividades básicas de la vida diaria, precisa ayuda para la movilización y tiene marcada limitación para la vida diaria, precisando ayuda para calzarse, vestirse, aseo personal'.

Se invocan, a tal efecto, los informes médicos de neurocirugía del SERGAS a los folios 50-51 de autos.

No se admite la adición propuesta. En primer lugar, por cuanto la misma comporta extremos propios de una valoración jurídica predeterminante del fallo, y no meramente fácticos. Debiendo recordarse lo que señala la STS de 14 de junio de 2018 (Rec:189/2017): ' la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 - rco 108/12 -).' Pero además, y en segundo lugar, por cuanto no se deduce de tales informes invocados un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia, pues la misma ya valora expresamente tales informes en su sentencia -fundamento jurídico segundo-, si bien lo hace en conjunto con el resto de la documental en autos, incluida la emitida por la facultativo del EVI, que en las limitaciones que expresa no es coincidente con la pretendida por la recurrente.

No se admite, por todo ello, la revisión fáctica planteada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Alega infracción del art. 194.6 LGSS, en tanto la parte actora se encontraría en situación de gran invalidez, por cuanto necesita la asistencia de tercera persona para los actos más esenciales de la vida, reiterando las conclusiones de los informes a los folios 50-51 de autos, más arriba referidos.

Pues bien, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente a la nueva LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con su DT 26ª LGSS.

En concreto con el art. 194.6, en redacción antes referida, señala: ' Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'.

En relación a la gran invalidez, la sentencia de este TSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2015 (rec: 4341/14) -respecto de la antigua LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994, pero que contenía una redacción equivalente a la actual, en cuanto a los grados de incapacidad permanente- ya recordó que: '... el art. 137.6 LGSS define la gran invalidez con referencia a la situación de quien tenga la necesidad de 'asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'; actos esenciales que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado como los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia (cfr. por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 ... Por otro lado, esa misma jurisprudencia también ha indicado que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los 'actos más esenciales de la vida' y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de gran invalidez, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ...'.

Y, dicho esto, entendemos que la censura jurídica debe desestimarse, pues no puede concluirse, a la vista de los hechos probados, que la parte actora se encuentre en situación de gran invalidez, por lo que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida.

En tal sentido, la parte actora presenta, con el hecho probado cuarto: ' EMG abr/14: radiculopatía moderada severa L5S1 izquierda; reagudización álgica lumbar postraumática jun/15 y ar/16; en mayo/16 BEL L4L5+ piramid + cuadro lumbar; en jun/16 BEL L4L5 sin éxito; RMN ago/16: estenosis foraminales y del canal central, predominio L4L5 y L5S1; Rx oct/16: necrosis cabeza femoral izquierda; desde el 24/10/2016 en LEO sin prioridad para PTC izquierda', que le ocasionan como limitación orgánica y funcional 'lumbociatalgia y coxalgia izquierdas; severa repercusión funcional >50%; deambulación dos bastones de codo'.

Pues bien, el citado diagnóstico es coincidente con el referido en el informe de síntesis de la facultativa del EVI -folios 55-56 de autos-, donde se recoge la exploración del actor, con el resultado que expresa el citado hecho probado. En ese detallado informe, que es el que finalmente asume la magistrada de instancia, tras valorar también los invocados por la parte recurrente, se concluye que la parte actora está limitada para tareas de medianos requerimientos de deambulación/bipedestación y posturas mantenidas, lo que, como resolvió la sentencia recurrida, hace a la parte actora acreedora de una incapacidad permanente absoluta, pero no de la gran invalidez también interesada. Y es que de tal cuadro de dolencias y de las limitaciones indicadas cabe concluir que la parte no puede desempeñar con continuidad y rendimiento suficiente ninguna profesión u oficio -de ahí el reconocimiento en la instancia de la incapacidad permanente absoluta-; pero, por el contrario, no es posible concluir que no pueda la parte realizar, aun con cierta dificultad, las actividades básicas de la vida diaria sin ayuda de terceras personas. En definitiva, a la vista de las dolencias reflejadas en los hechos probados -que son las mismas valoradas por la facultativa del EVI-, la parte actora no precisa, por el momento y al tiempo de tal valoración por el EVI, de ayuda de terceras personas para realizar las actividades básicas de la vida diaria en los términos más arriba indicados.

Por ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. David frente a la sentencia de 18 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, dictada en los autos nº 336/2017 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia, y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.