Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 77/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2019 de 25 de Abril de 2019
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Orden: Social
Fecha: 25 de Abril de 2019
Tribunal: TSJ La Rioja
Ponente: ESPINOSA CASARES, IGNACIO
Nº de sentencia: 77/2019
Núm. Cendoj: 26089340012019100072
Núm. Ecli: ES:TSJLR:2019:209
Núm. Roj: STSJ LR 209/2019
Resumen:
INCAPACIDAD PERMANENTE
Encabezamiento
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00077/2019
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47 Tfno: 941 296 421 Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2018 0001042
Equipo/usuario: BML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000072 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Amparo
ABOGADO/A: JAVIER GOMEZ GARRIDO PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sen t. Nº 77/19
Rec. 72/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.
En Logroño, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 72 /19 interpuesto por Dª Amparo asistida del Letrado D. Javier Gómez
Garrido, contra la sentencia nº 344/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de fecha veintiocho de
diciembre de dos mil dieciocho y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de los Servicios Jurídicos
de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa Casares.
Antecedentes
PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Amparo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE .SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Dª Amparo , nacida el NUM000 .1970, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de auxiliar en clínica de ancianos (gerocultora), que desde 1993 venía desarrollando por cuneta y órdenes de la empresa PROCGERI GESTIÓN XXI S.L.
SEGUNDO .- La demandante ha estado incursa en los siguientes procesos de IT (todos por contingencia de enfermedad común): - Del 29.10.2015 al 19.06.2016 por trastorno mixto de ansiedad y depresión, cansando alta por mejoría.
Tras este alta y por recomendación de psiquiatra de evitar el turno de noche la empresa le relevó de realizar el mismo, asignándole turno de tarde.
- Del 16.02.2017 al 9.03.2017 por ciática.
En Marzo17 fue examinada por el Servicio de Vigilancia de la Salud con que su empleadora tiene contratado el mismo, siendo declarada no apta para el desempeño del puesto de trabajo con las siguientes observaciones: trabajadora especialmente sensible según consta en los informes médicos aportados, debe evitar horarios alternantes, turno de noche, realizar sobresfuerzos, adoptar posturas forzadas, manipular cargas y permanecer en bipedestación de forma prolongada.
A la vista del anterior la empresa procedió a su despido por causa objetiva (ineptitud sobrevenida) y efectos del 17.04.2017. Impugnado judicialmente se dictó por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pamplona (autos 438/17) y en fecha 10.10.2017 sentencia desstimatoria que calificó de procedente el mismo. El contenido y fundamentos de esta sentencia se tienen aquí por reproducidos (folios 27ss).
TERCERO .- Con fecha 31.01.2018 presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente.
Incoado el correspondiente expediente fue citada a reconocimiento y emitido por la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 21.02.2018.
Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 13.04.2018.
CUARTO .- La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 14.02.2018) ' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Incontinencia orina a grandes esfuerzos (2008). Colecistectomía. Tto con esertia y Lyrica por fibromialgia (2008). Dislipemia Diarrea crónica (2008). Síndrome ansioso-depresivo. En 2010: Sigue control en CCEE de Reumatología con ID: Síndrome fibromialgico (artralgias y dolor crónico generalizado). Valorada en 2005 por cefalea con TAC normal. DX en 2010 de cefalea tensional. Ansiedad. EMG-ENG de 2008 de EESS y EEII sin datos de neuropatía periférica. Dolor lumbar sin irradiación de larga evolución. Dispepsia funcional.
RX Enero2017: Rodillas: Gonartrosis leve. RX cervicales: Cervicoartrosis incipiente. RX lumbar: Artrosis L5- S1 leve-moderada, con leve interpofisarias.
Tendinitis aquilea derecha. Tiene reconocida discapacidad del 33% (30% y 3% por factores sociales) en base a: trastorno adaptativo, síndrome álgico de etiología idiopática, osteoartrosis degenerativa.
AFECTACIÓN ACTUAL Solicitud valoración IP a instancias de la paciente.
EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR En seguimiento en CEX Reumatología por síndrome fibromialgico (artralgias y dolor crónico generalizado) desde hace años (al menos 2007). Ha seguido tto farmacológico, tto rehabilitador.
En Enero 2017: Cuadro de baja-moderada intensidad de componente fibromialgico con dolores en diferentes sitios asociados a artrosis leve de rodillas y leve-moderado lumbar. Se le recomendó evitar esfuerzos, cargas, horarios alternantes, malas posturas; ejercicio suave y a diario, progresivo.
En Marzo17 refería lumbalgia con irradiación por cara post muslo izquierdo, con cojera. IC: Síndrome piramidal, glúteo medio. Se le infiltró. Revisión en Diciembre17 refiriendo estar similar o peor. Fibromialgia grado moderado, con mal descanso, nula actividad deportiva y estado de ánimo irregular. Similares recomendaciones que en ocasiones anteriores.
En UMEVI se dice limitada por dolor generalizado y fácil fatigabilidad.
Exploración con BA normal generalizado. Molestias palpación musculatura paraverteberal, marcha conservada. Realiza talones y puntas. Apoyo monopodal posible. Lasegue negativo. Fuerza y sensibilidad conservadas.
AFECCIONES PSIQUICAS Informe de psicólogo clínico de Noviembre17 menciona 'Antecedentes de seguimiento en Psicología en 2008. Posterior reinicio en 2013 tras enfermedad y fallecimiento de padres.
En Enero 2016 acude a Psiquiatria por recaída ansioso-depresiva desde hacía 4 meses. Se derivó a Psicología para intervención. Refería la paciente encontrarse muy afectada. Duelo no resuelto de los padres, así como problemas físicos. Su evolución está siendo tórpida, con fluctuaciones. Episodio depresivo moderado'.
Informe de psiquiatra de Noviembre17: 'Hasta la fecha se ha ido ajustando tto antidepresivo y ansiolítico objetivándose escasa mejoría clínica. Ánimo bajo, apatía, atención dispersa, anergia, anhedonia. Refiere verse limitada por los dolroes físicos (DX de fibromialgia). ID: Episodio depresivo moderado. Tto: Brintellix, Thymanax, Loracepan, Elontril'.
Acude con el esposo. Afectada al relatar síntomas. Despedida, dice cuando trabajaba, tenía que acostarse al llegar del trabajo (cansancio, dolor).
CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Seguimiento Reumatología por DX de fibromialgia con dolores en diferentes sitios, asociados a artrosis leve de rodillas y leve-moderado lumbar de larga evolución (al menos desde 207).
Síndrome ansiosodepresivo moderado con ánimo bajo, apatía, anhedonia. Se dice limitada por sus dolores físicos.
TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO Tto rehabilitador.
Infiltración piramidal izqueirdo en 2017.
Tto médico actual: Brintellix 20mg, Thymanax 25mg, Loracepam, Elontril, provisacor. Alprazolam si precisa Seguimiento por los servicios de Reumatología, psicología, psiquiatría.
LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitada por dolor poliarticular de larga evolución, con BA conservado. Se dice limitada por los dolores y el cansancio.
CONCLUSIONES Dolor poliarticular (componente fibromialgico)asociado a artrosis leve de rodillas y leve moderada lumbar (RX de Enero 2017) '.
QUINTO .- Tiene reconocida con efectos del 26.01.2017 y por Resolución de 8.03.2017 una discapacidad del 33% (30% de grado de limitaciones en la actividad y 3 puntos de factores sociales complementarios), en relación a los siguientes diagnósticos: 1º A TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD B por TRASTORNO ADAPTATIVO C de etiología NO FILIADA 2º A ENFERMEDAD CRÓNICA B por SÍNDROME ALGICO C de etiología IDIOPATICA 3º A LIMITACIÓN FUNCIONAL EXTREMIDADES Y C.V.
B por OSTEOARTROSIS LOCALIZADA C de etiología DEGENERATIVA
SEXTO .- La base reguladora mensual de las prestaciones de IPA e IPT solicitadas (contingencia común) asciende a 951#75, siendo la fecha de efectos económicos el 21.02.2018.
FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Amparo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Amparo asistida del Letrado D. Javier Gómez Garrido no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia nº 344/18 del Juzgado de lo Social nº3 de Logroño, de fecha 28 de diciembre de 2018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Dª Amparo , en cuyo primer motivo, correctamente amparado en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición al hecho probado cuarto del siguiente texto: '- Informe de reumatología del Hospital Calahorra, emitido por el Doctor Jose Ángel , de 12 de diciembre de 2017 (folio 29): Anamnesis: Acude a revisión. Similar o peor.
Infiltrada hace varios meses a nivel de piramidal izdo, con mejoría parcial.
Fibromialgia grado moderado, con mal descanso, nula actividad deportiva y estado de ánimo irregular.
Tto ansiolítico y para el insomnio.
Analgesia si dolor localizado.
- Informe de Rehabilitación del Hospital Calahorra, emitido el 28 de abril de 2017 por el doctor Luis Pablo (folio 30): Evolución médica CEX Paciente de 46 año enviada para valorar bloqueo piramidal.
EA: dolor es muslo izquierdo irradiado a pantorrilla. No mejora con ibuprofeno EF: columna: normal. CADERA: dolor flexión, piramidal + RX de pelvis: aumento transparencia cadera izquierda.
Se le realiza bloqueo ecoguiado de piramidal izquierdo (Trigón Depot y bupivacaína) - Informe médico pericial emitido por el doctor Don Juan Francisco , de fecha 10 de mayo de 2018 (folios 38 y siguientes): 'El día 21 de noviembre del 2017, la Médico Psiquiatra de la unidad de Salud mental de Calahorra, Dra. Carolina , emite un Informe en el que hace constar las asistencias que ha venido precisando la paciente desde el año 2.007 y sus recaídas, tratando la última de ellas desde Enero del año 2016: '..Hasta la fecha se ha ido ajustando el tratamiento antidepresivo y ansiolítico observándose escasa mejoría clínica. El ánimo es bajo, presenta apatía, atención dispersa, anergia y anhedonia. Refiere verse limitada por los dolores físicos (diagnosticada de fibromialgia), y presenta sentimientos de incapacidad.' (Página 6 del informe, párrafo 4º) Más recientemente, el día 19 de Abril del 2018 el Psicólogo Sr. Arsenio firma otro Informe en el que se aprecia la continuidad del cuadro ansioso-depresivo y por lo tanto del tratamiento que viene realizando la Sra. Amparo desde hace más de dos años, requiriendo de tratamiento psiquiátrico. Amparo proseguirá con las citas que tiene en las consultas tanto médicas como del Psicólogo en la unidad de Salud Mental el día 1 de Junio del 2018, y las sucesivas para las que vaya a ser citada. (Página 7 del informe, párrafo 7º) F. CONCLUSIONES: (Página 10 y 11 del informe) · PRIMERA.- Que Dª Amparo , inició en los años 2006 y 2007 unos cuadros clínicos que ya fueron diagnosticados por aquel entonces de Síndrome Fibriomiálgico y de un Transtorno Ansioso - Depresivo, que se caracterizaban por provocar en la paciente unos dolores musculares generalizados a nivel de todo sis organismo, afectando al raquis o columna vertebral, a los miembros superiores e inferiores, a las articulaciones condrocostales, etc...., todo ello acompañado de un estado de ansiedad, anhedonia, anergia, fatigabilidad, transtornos del sueño, colon irritable, parestesias, etc.
· SEGUNDA.- Que la Sra. Amparo , trabajaba desde el año 1.993 como Auxiliar de Enfermería, en concreto como Gerocultora, en la Residencia de Ancianos de San Adrián. Con motivo de una larga Baja Laboral que le tuvo que ser expedida en el año 2015, y que duró hasta el final del año 2.016, y tras intentar evitar el turno nocturno tal y como recomendó la Médico Psiquíatra de la paciente sin resultado, la Dra. Dª Marisol , Especialista en medicina del trabajo que realizó su evaluación de Salud a Fraterprevención, consideró el día 29 de Marzo del 2.017 que la Sra. Amparo , que ya llevaba trabajando 24 años para dicho Centro, no era apta para el 5 desempeño del puesto de trabajo, anotando la siguiente observación: '...trabajadora especialmente sensible según consta en los Informes Médicos aportados, debe evitar horarios alternantes, turno de noche, realizar sobreesfuerzos, adoptar posturas forzadas, manipular cargas y permanecer en bipedestación de forma prolongada'.
- TERCERA. - Que a estas conclusiones, la Dra. Marisol llegó tras estudiar el Historial Clínico de la Sra. Amparo , ya que las recomendaciones venían siendo realizadas por los Especialistas de Psiquiatría y de Reumatología que atienden desde hace años a la paciente.
- (...) - SEXTA.- Que la patología que sufre la paciente, teniendo en consideración la larga data de la misma, debe de considerarse crónica, requiriendo de tratamiento psiquiátrico, psicológico, y reumatológico desde hace años. El tratamiento farmacológico actual que se le ha prescrito, es el siguiente: Brintellix, Omeprazol, Thymanax, Lorazepám, Alprazolám, y Elontril.
A pesar de toda la batería farmacológica mencionada, la Sra. Amparo apenas puede realizar sus actividades como Ama de Casa dentro de cierta normalidad.' Com o con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 y 1 y 22 de marzo de 2018, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20.2.2007 y 15.10.2007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.
e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.
f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.
Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia en su fundamento de derecho primero -' Los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como expediente administrativo recabado de oficio y unido con antelación a autos; siendo la versión de lesiones y menoscabos que se recoge en el informe UMEVI reseñado la acogida, por ser éste un órgano independiente de las partes que goza de objetividad e imparcialidad así como por tener como base los informes médicos referenciados en el mismo, todo ello en detrimento de las conclusiones del informe pericial de parte, por los motivos y razones que se dirán.'-.
SEG UNDO.- En el segundo y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos
En definitiva, en opinión del Letrado recurrente la sentencia impugnada debió declarar a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual de auxiliar en clínica de ancianos (gerocultora).
A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).
III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).
En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.
Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.
De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.
Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ).
2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.
1.048/10 ).
Por otro lado, el artículo 194-1 a) de la L.G.S.S dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'
TERCERO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo debe ser rechazado.
Como pone de relieve la Juzgadora de instancia, la actora - auxiliar de clínica de ancianos (gerocultora)- sufre un síndrome fibromiálgico y un trastorno-depresivo que, si bien le limitan para la realización de esfuerzos físicos dicha limitación no alcanzaría, sin embargo, las propias de su profesión u oficio, considerando ésta en términos genéricos, y no los del concreto puesto de trabajo que venía desarrollando en Procgeri Gestión XXI S.L.
Debiendo destacarse que la actora conserva íntegra su movilidad articular y sólo tiene pautada analgesia para el caso de padecer un dolor generalizado. De modo que, salvo la atención de usuarios con especiales necesidades debido a su nivel de dependencia, por razón de enfermedad y/o edad, no conlleva la realización de las funciones propias de su profesión el desarrollo de esfuerzos físicos, que la actora, por su enfermedad, no tiene recomendados.
CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, al no encontrase la actora en ninguna de las situaciones de incapacidad permanente solicitadas, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Amparo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Amparo asistida del Letrado D. Javier Gómez Garrido no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia nº 344/18 del Juzgado de lo Social nº3 de Logroño, de fecha 28 de diciembre de 2018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Dª Amparo , en cuyo primer motivo, correctamente amparado en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición al hecho probado cuarto del siguiente texto: '- Informe de reumatología del Hospital Calahorra, emitido por el Doctor Jose Ángel , de 12 de diciembre de 2017 (folio 29): Anamnesis: Acude a revisión. Similar o peor.
Infiltrada hace varios meses a nivel de piramidal izdo, con mejoría parcial.
Fibromialgia grado moderado, con mal descanso, nula actividad deportiva y estado de ánimo irregular.
Tto ansiolítico y para el insomnio.
Analgesia si dolor localizado.
- Informe de Rehabilitación del Hospital Calahorra, emitido el 28 de abril de 2017 por el doctor Luis Pablo (folio 30): Evolución médica CEX Paciente de 46 año enviada para valorar bloqueo piramidal.
EA: dolor es muslo izquierdo irradiado a pantorrilla. No mejora con ibuprofeno EF: columna: normal. CADERA: dolor flexión, piramidal + RX de pelvis: aumento transparencia cadera izquierda.
Se le realiza bloqueo ecoguiado de piramidal izquierdo (Trigón Depot y bupivacaína) - Informe médico pericial emitido por el doctor Don Juan Francisco , de fecha 10 de mayo de 2018 (folios 38 y siguientes): 'El día 21 de noviembre del 2017, la Médico Psiquiatra de la unidad de Salud mental de Calahorra, Dra. Carolina , emite un Informe en el que hace constar las asistencias que ha venido precisando la paciente desde el año 2.007 y sus recaídas, tratando la última de ellas desde Enero del año 2016: '..Hasta la fecha se ha ido ajustando el tratamiento antidepresivo y ansiolítico observándose escasa mejoría clínica. El ánimo es bajo, presenta apatía, atención dispersa, anergia y anhedonia. Refiere verse limitada por los dolores físicos (diagnosticada de fibromialgia), y presenta sentimientos de incapacidad.' (Página 6 del informe, párrafo 4º) Más recientemente, el día 19 de Abril del 2018 el Psicólogo Sr. Arsenio firma otro Informe en el que se aprecia la continuidad del cuadro ansioso-depresivo y por lo tanto del tratamiento que viene realizando la Sra. Amparo desde hace más de dos años, requiriendo de tratamiento psiquiátrico. Amparo proseguirá con las citas que tiene en las consultas tanto médicas como del Psicólogo en la unidad de Salud Mental el día 1 de Junio del 2018, y las sucesivas para las que vaya a ser citada. (Página 7 del informe, párrafo 7º) F. CONCLUSIONES: (Página 10 y 11 del informe) · PRIMERA.- Que Dª Amparo , inició en los años 2006 y 2007 unos cuadros clínicos que ya fueron diagnosticados por aquel entonces de Síndrome Fibriomiálgico y de un Transtorno Ansioso - Depresivo, que se caracterizaban por provocar en la paciente unos dolores musculares generalizados a nivel de todo sis organismo, afectando al raquis o columna vertebral, a los miembros superiores e inferiores, a las articulaciones condrocostales, etc...., todo ello acompañado de un estado de ansiedad, anhedonia, anergia, fatigabilidad, transtornos del sueño, colon irritable, parestesias, etc.
· SEGUNDA.- Que la Sra. Amparo , trabajaba desde el año 1.993 como Auxiliar de Enfermería, en concreto como Gerocultora, en la Residencia de Ancianos de San Adrián. Con motivo de una larga Baja Laboral que le tuvo que ser expedida en el año 2015, y que duró hasta el final del año 2.016, y tras intentar evitar el turno nocturno tal y como recomendó la Médico Psiquíatra de la paciente sin resultado, la Dra. Dª Marisol , Especialista en medicina del trabajo que realizó su evaluación de Salud a Fraterprevención, consideró el día 29 de Marzo del 2.017 que la Sra. Amparo , que ya llevaba trabajando 24 años para dicho Centro, no era apta para el 5 desempeño del puesto de trabajo, anotando la siguiente observación: '...trabajadora especialmente sensible según consta en los Informes Médicos aportados, debe evitar horarios alternantes, turno de noche, realizar sobreesfuerzos, adoptar posturas forzadas, manipular cargas y permanecer en bipedestación de forma prolongada'.
- TERCERA. - Que a estas conclusiones, la Dra. Marisol llegó tras estudiar el Historial Clínico de la Sra. Amparo , ya que las recomendaciones venían siendo realizadas por los Especialistas de Psiquiatría y de Reumatología que atienden desde hace años a la paciente.
- (...) - SEXTA.- Que la patología que sufre la paciente, teniendo en consideración la larga data de la misma, debe de considerarse crónica, requiriendo de tratamiento psiquiátrico, psicológico, y reumatológico desde hace años. El tratamiento farmacológico actual que se le ha prescrito, es el siguiente: Brintellix, Omeprazol, Thymanax, Lorazepám, Alprazolám, y Elontril.
A pesar de toda la batería farmacológica mencionada, la Sra. Amparo apenas puede realizar sus actividades como Ama de Casa dentro de cierta normalidad.' Com o con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 y 1 y 22 de marzo de 2018, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20.2.2007 y 15.10.2007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.
e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.
f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.
Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia en su fundamento de derecho primero -' Los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como expediente administrativo recabado de oficio y unido con antelación a autos; siendo la versión de lesiones y menoscabos que se recoge en el informe UMEVI reseñado la acogida, por ser éste un órgano independiente de las partes que goza de objetividad e imparcialidad así como por tener como base los informes médicos referenciados en el mismo, todo ello en detrimento de las conclusiones del informe pericial de parte, por los motivos y razones que se dirán.'-.
SEG UNDO.- En el segundo y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos
En definitiva, en opinión del Letrado recurrente la sentencia impugnada debió declarar a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual de auxiliar en clínica de ancianos (gerocultora).
A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).
III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).
En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.
Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.
De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.
Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ).
2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.
1.048/10 ).
Por otro lado, el artículo 194-1 a) de la L.G.S.S dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'
TERCERO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo debe ser rechazado.
Como pone de relieve la Juzgadora de instancia, la actora - auxiliar de clínica de ancianos (gerocultora)- sufre un síndrome fibromiálgico y un trastorno-depresivo que, si bien le limitan para la realización de esfuerzos físicos dicha limitación no alcanzaría, sin embargo, las propias de su profesión u oficio, considerando ésta en términos genéricos, y no los del concreto puesto de trabajo que venía desarrollando en Procgeri Gestión XXI S.L.
Debiendo destacarse que la actora conserva íntegra su movilidad articular y sólo tiene pautada analgesia para el caso de padecer un dolor generalizado. De modo que, salvo la atención de usuarios con especiales necesidades debido a su nivel de dependencia, por razón de enfermedad y/o edad, no conlleva la realización de las funciones propias de su profesión el desarrollo de esfuerzos físicos, que la actora, por su enfermedad, no tiene recomendados.
CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, al no encontrase la actora en ninguna de las situaciones de incapacidad permanente solicitadas, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Amparo contra la sentencia nº 344/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 28 de diciembre de 2.018 , recaída en autos promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0072-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0072-19.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
NO TA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales , quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.
DILIGENCI A.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.
