Sentencia Social Nº 770/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 106/2015, interpuesto por Dña Pilar , frente a Sentencia 328/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 807/2013 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Pilar , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17 de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, nacida en fecha NUM000 de 1961, con N.I.F. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº de afiliación NUM002 .

(Hecho no controvertido y que deriva de la documentación incorporada al expediente administrativo aportado por el INSS)

SEGUNDO.- La actora causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 8 de enero de 2009, y con fecha 11 de marzo de 2013 presentó ante la Entidad gestora demandada solicitud de prestación de incapacidad permanente.

(Copia de la solicitud incorporada al expediente administrativo y obrante al folio 79 de los autos)

TERCERO.- El 8 de abril de 2013, el EVI formuló propuesta en el expediente de IP tramitado al efecto, por la que, tras determinar el diagnóstico de 'Hombro doloroso derecho (dominante) con limitación de la movilidad superior al 50%. Cervicobraquialgia con funcionalidad conservada. Síntomas ansioso depresivos sin alteración cognitiva ni conductual.', e indicar que las limitaciones orgánicas y funcionales consistían en 'limitada para trabajos de carga bimanual o por encima de la línea de los hombros', se proponía a la Dirección Provincial del INSS la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, en el grado de Total, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 1 de mayo de 2014.

El citado órgano directivo aceptó dicha propuesta y dictó resolución de 15 de abril siguiente, por la que reconoció a la actora la prestación de incapacidad permanente, en grado de Total para la profesión habitual, con efectos desde el 8 de abril de 2013.

(Documentos obrantes en el expediente administrativo, a los folios 57 a 59 de los autos).

CUARTO.- Con fecha 8 de mayo de 2013, la actora formuló reclamación previa contra la resolución de 15 de abril, interesando se le reconociera el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, que fue desestimada por otra de 21 de mayo siguiente:

(Copias del escrito de reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma incorporadas al expediente administrativo y obrantes a los folios 80 y 81 de los autos)

QUINTO.- Con fecha 16 de diciembre de 2013, el médico forense Dr. D. Inocencio , emitió informe pericial, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en el que formulan las conclusiones siguientes:

'La perjudicada no presenta documentación actualizada (posteriores a los tratamientos recibidos) de las dolencias que refiere padecer y se aprecia en la mayor parte de los casos ser de carácter leve, además de tratarse de enfermedades o dolencias propias y típicas de su edad y que escasamente dificultan la realización de actividad laboral de grandes requerimientos físicos o intelectuales.

Las pruebas complementarias (post-tratamiento que no presenta) añadirían un carácter objetivo a la exploración realizada, siendo prácticamente anodina en el momento que acudió a la consulta.

Se recomienda que la perjudicada abandone la vida sedentaria y practique actividad física reglada para mejorar su estado de ánimo, disminuyendo así su sobreutilización de los servicios médicos o sobremedicación innecesaria actual.'

(Informe obrante a los folios 125 a 127 de los autos)

SEXTO.- La base reguladora de la actora euros para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes asciende a 576,95 euros.

(Documento obrante en el expediente administrativo, al folio 58 de los autos, y conformidad de la actora)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Pilar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de incapacidad permanente, y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Pilar , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª Pilar , nacida en fecha NUM000 /1961; quien resultó declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y ello mediante Resolución del INSS de fecha 15/04/2013.

Y, pretendiéndose por la demandante, Sra. Pilar , el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se absuelve de la misma a las codemandadas.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la parte actora, Sra. Pilar , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 191 TRLPL .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal QUINTO y a cuyo fin la recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'LESIONES DE CARÁCTER DEGENERATIVO Y EVOLUCIÓN PROGRESIVA QUE LA INCAPACITAN PARA TODA CLASE DE TRABAJOS FÍSICOS DE FORMA PERMANENTE, PUESTO QUE SUS PADECIMIENTOS OBEDECEN A ENFERMEDAD COMÚN, ENCONTRÁNDOSE CADA VEZ EN PEOR SITUACIÓN FÍSICA.'

'QUE LAS REFERIDAS DOLENCIAS QUE PADECE LA ACTORA SON DE TAL INDOLE QUE LA INCAPACITAN PARA LLEVAR UNA VIDA NORMAL, DADO QUE SUS MOVIMIENTOS BASICOS ESTAN MUY COMPROMETIDOS Y SON MUY DOLOROSOS. NO PUEDE REALIZAR EL MINIMO ESFUERZO FISICO SIN SUFRIR IMPORTANTES MOLESTIAS Y NO ESTA CAPACITADA PARA REALIZAR NINGÚN TRABAJO Y MENOS EL TRABAJO QUE DESEMPEÑABA, DEBIÉNDOSE TENER EN CUENTA SU EDAD Y SU ESTADO DE SALUD.'

'HOMBRO DOLOROSO DERECHO (DOMINANTE) CON LIMITACIÓN DSE LA MOVILIDAD SUPERIOR AL 50%. CERVICOBRAQUIALGIA CON FUNCIONALIDAD CONSERVADA. SINTOMAS ANSIOSO-DEPRESIVOS SIN ALTERACIÓN COGNTIVA NI CONDUCTUAL.'

'LIMITADA PARA TRABAJOS DE CARGA BIMANUAL O POR ENCIMA DE LA LINEA DE LOS HOMBROS.'

Y ello con apoyo en los documentos médicos acompañados con la demanda.

El motivo no prospera tanto por cuanto pretende hacer valer la recurrente su valoración subjetiva, parcial, personal y de parte interesada frente a la efectuada por el Magistrado"a quo", de manera objetiva, imparcial, lógica y razonable.

Y, por otra parte, por no resultar trascendente a los efectos de lograr, en su caso, una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consencuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 137.1.c) y 137.5 y, subsidiariamente, el art. 137.1.b) y 4 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede y en la materia relativa a la incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o total se ha de exponer precisamente, conforme a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 21.11.05 -Rec. nº 756/2003 -, lo siguiente:

'... El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero , 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424 , 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039 , 30 de junio EDJ 1990/7018 , 20 de julio , 17 de septiembre EDJ 1990/8337 , 23 de octubre EDJ 1990/9643 , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige'...

Así pues, dada la fecha de nacimiento de la actora -(06/09/1961) y proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que en modo alguno las lesiones, secuelas y limitaciones que afectan a la actora, Sra. Pilar , resulten incompatibles con el desempeño de toda actividad laboral reglada. Por el contrario, ha quedado probado que aquellas le impiden la realización de las tareas inherentes a su profesión habitual de Camarera de pisos o cualquier otra que precise de los requerimientos físicos por los que ha sido declarada incapacitada permanente total mediante Resolución del INSS de fecha 15/04/2013.

Por todo lo cual la Sala acuerda desestimar, el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Y en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Pilar contra la Sentencia 328/2014 de 17 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0106/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.