Sentencia SOCIAL Nº 770/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 524/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 524/2019
NIG PV 20.05.4-18/001670
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001670
SENTENCIA Nº: 770/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 CB contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 29 de octubre de 2018 , dictada en proceso
sobre (RPC), y entablado por Matilde frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DIRECCION000 CB .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Matilde ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada DIRECCION000 CB desde el 20/3/2017 con la categoría profesional de ayudante de cocina y con un salario bruto mensual con la inclusión de la prorrata de pagas extras de 1.347,22€ mes y con un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado.

Resulta de aplicación el convenio estatal de hostelería.



SEGUNDO.- La demandante prestaba sus servicios para la demandada los lunes, mares, jueves, viernes, sábados y domingos, descansando exclusivamente ls miércoles de cada semana. En concreto los jueves, lunes y martes entraba a trabajar a las 15.00 horas y salía a las 0,00 horas. La cocina cierra esos días a las 23,30 horas y la jornada acababa después de recoger y limpiar. Los viernes, sábados y domingos la demandante entraba a las 14,00 horas y salía a las 1,00 horas, la cocina cierra a eso de las 0,00horas, o un poco más tarde según los clientes que haya.



TERCERO.- La trabajadora por medio de esta demanda, ejercita acción de reclamación de cantidades adeudadas frente al demandada, reclamando en su escrito de demanda diferentes cantidades por distintos conceptos, solicitando la condena al pago de las siguientes cantidades: Paga extra de navidad 288,68€ 3 días de diciembre 115,47€ horas extraordinarias 3.463,20€ días festivos trabajados 577,20€ días de descanso trabajados 577,20€ indemnización por fin de contrato 384,90€ En el acto del juicio la parte demandante ha modificado su demanda, señalando que renuncia a la reclamación de las cantidades solicitadas en la demanda en concepto de paga extra de navidad y de 3 días de diciembre, manteniendo la petición del resto de cantidades.



CUARTO.- En el acto del juicio la parte demandante ha solicitado la suspensión del acto del juicio al entender que al no poder comparecer los testigos que tenia propuestos no puede acreditar la realización de horas extras que reclama. El demandado se ha opuesto a la petición de suspensión, denegándose de forma verbal en ese acto la suspensión del juicio, ya que se señalaba que no concurría motivo de suspensión y que el demandante podía haber solicitado previamente la práctica de las diligencias preparatorias de prueba oportunas, sin que por la parte demandante se efectuara protesta alguna.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo de estimar la demanda promovida por Matilde frente a DIRECCION000 CB, condenando al demandado a que abone a la demandante la suma de 3.520,92€.

Más el interés del 10% de lo adeudado desde la fecha del devengo.

Asimismo, deberá de abonar a la demandante la cantidad de 384,90€ más el interés legal del dinero desde la presentación de la papeleta de conciliación.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis se encuentra de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, siendo sustituido por el Ilmo. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte demandada (los integrantes de la comunidad de bienes demandada), frente a la sentencia que le ha condenado a abonar a quien fuera trabajadora de la misma, Doña Matilde , una serie de cantidades por horas extras realizadas, días festivos trabajados e indemnización por el fin del contrato de obra o servicio determinado que vinculó a las partes desde el 20 de marzo de 2017 hasta el 21 de enero de 2018.

La sentencia refleja que en virtud de dicho contrato, la trabajadora prestó servicios para la demandada como ayudante de cocina, resultando de aplicación a la relación entre las partes el Convenio Colectivo estatal de hostelería, declarando probado que la actora prestaba sus servicios los lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, descansando exclusivamente los miércoles de cada semana, y que el horario que realizaba los lunes, martes y jueves era de 15 horas a 0.00 horas, y los viernes, sábados y domingos de 14 horas a 1 hora am, señalando también que la empresa no ha probado ni el abono de festivos, ni el pago de la indemnización por el fin del contrato de obra, fijando las concretas cantidades adeudadas por cada uno de estos conceptos.

El recurso de suplicación contiene un único motivo en el que, sin indicar el concreto apartado del art.193 LRJS que lo ampara, denuncia que ha cometido el Magistrado error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del art.26 (sic), solicitando que se acoja el recurso y se declare por la Sala que no ha lugar al abono a la actora de cuantía alguna por horas extraordinarias, días festivos, ni indemnización, y de forma subsidiaria censura que la cantidad solicitada por horas extras no es correcta de acuerdo con el contrato de trabajo firmado en el que se plasma una jornada de seis horas día, ni se han concretado tampoco cuántas horas se han realizado y qué días se han llevado a cabo, como no se especifica la compensación por días libres y el finiquito.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- La recurrente se remite al contrato de trabajo suscrito por la actora, en el que se hizo constar una jornada semanal de 40 horas semanales de jueves a martes (folio 71 vuelto), indicando que tenía festivo la trabajadora todos los miércoles, de forma que la actora ha trabajado 6,6 horas diarias y no 8 horas como señala la sentencia en sede jurídica, sosteniendo que los testigos han demostrado que se trabajaba a tres turnos y que la actora desarrollaba una actividad complementaria a la de sus compañeros, no principal por lo que ha sido errónea la valoración de la prueba testifical al no desprenderse de la misma lo considerado por el Magistrado.

Censura también que se le haya condenado al abono de días festivos rechazando que se deba compensar de alguna forma en la hostelería el trabajo en esos días dado que se trabaja todos excepto el descanso semanal, invocando finalmente el documento de finiquito firmado por la actora en cuanto a la indemnización a cuyo pago también ha sido condenada.

El motivo así construido no combate en debida forma (esto es, vía art.193 b) LRJS con los requisitos de prueba documental o pericial para avalar la reforma) el relato fáctico de la sentencia, por lo que hemos de estar al mismo y en concreto en orden a la jornada laboral realizada por la actora, al contenido del hecho probado segundo de la sentencia del que se desprende la prestación de servicios por la actora como ayudante de cocina los lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, descansando exclusivamente los miércoles de cada semana, realizando un horario de trabajo los lunes, martes y jueves de 15 horas a 0.00 horas, y los viernes, sábados y domingos de 14 horas a 1 hora am.

Tal ordinal, como se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia, se ha construido de acuerdo con los testimonios escuchados en juicio, conforme a los cuales se considera probado por el juzgador de instancia que trabajaban una jornada semanal de, al menos, 48 horas, excediendo así de la jornada laboral que fija el art.22 del Convenio Colectivo de aplicación y, una vez probado ese exceso constante y habitual de jornada laboral, se estima que la empleadora debía haber probado vía el control y por tanto registro de las horas extraordinarias realizadas, las llevadas a cabo por la actora partiendo de ese exceso de jornada diaria demostrado; como la empresa no llevado ese control y registro de horas, se considera probado que la actora ha realizado la concreta jornada que indica cada uno de los días de la semana, y por tanto que semanalmente ha llevado a cabo 17 horas extras (no las 20 horas extras semanales que demandaba).

Al respecto hemos de señalar que la carga de la prueba de las horas extraordinarias incumbe, como norma general y de acuerdo con el art.217 LEC , a quien sostiene su realización como se desprende de la STS de 22 de julio de 2014 (rec. 2129/2013 ), que con rotundidad, al analizar el art.35.5 ET , afirma que 'De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registr o'.

Ahora bien, como decimos en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018 (rec.1128/2018 ), es la parte actora la que debe probar que ha realizado una jornada laboral superior a aquella que tiene establecida, y una vez que acredita la realización de una jornada superior de forma habitual y constante, no hace falta demostrar el exceso hora por hora y día a día ( STS de 10 de mayo de 1990 , AR 3995), y fuera de este supuesto, debe probarse que se realizan las horas que se reclaman, y, además que se supera en el cómputo la jornada anual ( STS 22 de septiembre de 2011 ).

Como hemos avanzado es la testifical la que conduce al Magistrado a tener por probado el exceso de jornada constante de la demandante, y una vez demostrado ese extremo, fija el concreto horario de la actora de acuerdo con sus manifestaciones y con las horas de cierre de la cocina que colige de la testifical, plasmándolo en el hecho probado segundo de la sentencia que no ha sido cuestionado en debida forma.

Siendo esto así, se rechaza que no correspondan a la actora las horas extras reconocidas en la sentencia recurrida, ni desde luego cabe asumir la interpretación que realiza de la prueba testifical que constituye el soporte de la errónea interpretación de la prueba denunciada, cuando se trata de una prueba cuya valoración únicamente corresponde al juzgador de instancia, no revisable por la Sala en suplicación.



TERCERO.- Seguidamente abordamos la petición relativa a los días festivos trabajados y su falta de compensación.

El art.26 del Convenio Colectivo de aplicación, transcrito en sentencia, determina la compensación de los festivos trabajados con días libres o bien adicionando esos días libres a las vacaciones, o bien su abono en una cuantía superior al laborable trabajado tal y como determina el precepto, correspondiendo a la demandada la prueba de que ha llevado a cabo alguna de esas compensaciones a la que venía obligada conforme a la norma paccionada, lo que no ha realizado por lo que ha de ratificarse la sentencia también en este punto (que ha concedido un importe inferior al peticionado por la actora al considerar probado con base en la testifical, que todos los miércoles, verano o no, libraba).

Finamente en cuanto a la invocación del documento de finiquito en general y en orden a la indemnización que corresponde a la actora por el fin del contrato de obra en particular, nos remitimos a la doctrina jurisprudencial profusamente citada en la sentencia recurrida que contempla el finiquito, desde la perspectiva de liquidación de obligaciones retributivas ( SSTS de 28 de febrero de 2000 , 11 de junio de 2001 , 24 de julio de 2000 , 11 de noviembre de 2003 y 28 de abril y 18 de noviembre de 2004 ), sin atribuirle efectos preestablecidos y objetivados, de modo que su eficacia jurídica depende de las circunstancias y condicionamientos que intervengan en su redacción, por lo que no ha de estarse sin más a la mera literalidad del documento en que aparece plasmado, imponiéndose acudir a las reglas de interpretación de los contratos y actos jurídicos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , para determinar hasta donde llegó la intención o voluntad liquidatoria de quienes lo suscribieron.

En suma, estos documentos de liquidación y finiquito están sujetos a las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1.289 del mismo texto legal cuando dispone que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, por lo que no incluyéndose en el documento al que alude la recurrente la indemnización por fin del contrato temporal (tampoco el resto de los conceptos reclamados y reconocidos en la sentencia) decae el reproche jurídico realizado, y con el mismo, la totalidad del recurso de suplicación, que se desestima confirmando la sentencia.



CUARTO Se imponen las costas a la demandada cuyo recurso no ha prosperado, incluidos los honorarios de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 200 euros ( art.235 LRJS ), con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 CB contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián dictada el 29-10-18 , en los autos nº 330/18, seguidos por Matilde contra los citados recurrentes. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a los integrantes de la comunidad de bienes recurrente, incluidos los honorarios de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 200 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0524-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0524-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.