Sentencia SOCIAL Nº 770/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 660/2022 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0031667

Procedimiento Recurso de Suplicación 660/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 430/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 770/2022-C

Ilmos. Sres

DON JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

DON JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

DOÑA M. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid, a 23 de septiembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 660/2022 formalizado por el letrado DON FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS, en nombre y representación de DON Victorio, contra la sentencia número 59/2022 de fecha 7 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, en los autos número 430/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES, S.A., por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 5-5-2008, con la categoría profesional de Grupo Técnico Nivel 5, percibiendo un salario anual bruto con prorrata de pagas de 26.950 euros por todos los conceptos (hecho conforme).

SEGUNDO.- La parte actora desempeñaba sus funciones en el Servicio de Producción: Estudio Y Producción Web, realizando tareas de creatividad para guías papel y de creatividad para campañas de Facebook y otros medios digitales utilizados en la web, y de apoyo al departamento de marketing.

TERCERO.- El día 17 de marzo de 2021 la empresa comunica la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 52 c) E.T. con efectos de ese día, fundado en causas eminentemente productivas y organizativa. Alegando cierre de la línea de negocio en soporte papel, situación del sector publicitario y efectos en el posicionamiento de la empresa en el mercado (situación productiva y competitiva de la empresa, con línea decreciente de ingresos, reducción de clientes, evolución comparativa trimestral, contracción de los márgenes de contribución y deterioro del EBITDA),

Se concreta una disminución de clientes en el tercer trimestre de 2021 respecto a 2020 de -15%.

En la comparativa trimestral de ingresos en el 1T de 2020, son de 15.203, en 2T 14.538, 3T 14.987 y 4T 13.704, Para 2021, 1T 12.157, 2T 12.034, 3T 11.753. EBITDA ha pasado de 22.381 miles de euros en 2017 a 7.999 miles de euros para 2021.

Ante la situación productiva, económica y organizativa, se llega a la conclusión de la necesidad de adoptar medidas estructurales consistentes en la reducción de costes y eliminación del sobredimensionamiento organizativo de la empresa. Adaptando el volumen a la actividad real y al proceso de transformación digital, destacando el cierre de la línea de negocio en soporte papel.

Dada la conclusión de la producción y comercialización del producto papel se remodela la organización del Servicio de Producción, y en el Equipo de Estudio y Producción desaparecen todas las tareas relativas a papel y las relacionadas con creatividades para Facebook, web y departamento de Marketing se consolidan en una persona del Departamento, por lo que se procede a la amortización del puesto de trabajo. Se pone a disposición la indemnización pertinente y compensación por falta de preaviso. Obra en autos y se da por reproducida.

CUARTO.- La empresa inició el 6-4-2020 período de consultas para la suspensión de contratos de trabajo y reducción temporal de jornada, de conformidad con el R.D.L. 8/2020. Se alegaron como causas justificativas la existencia de causas organizativas y productivas, debido a la afectación que la crisis del Covid-19 estaba teniendo en la actividad de la empresa, en particular en el desarrollo de una parte esencial de su actividad, la actividad comercial, y en el nivel de demanda de sus servicios. Finalizó con acuerdo, con medidas de reducción de jornada hasta máximo de cinco meses, a partir del 15-4-2020, quedando sin efecto las suspensiones de contrato.

QUINTO.- Conforme a las cuentas auditadas de la empresa los ingresos en 2020, 1T son de 1T de 2020, son de 15.203, en 2T 14.538, 3T 14.987 y 4T 13.704, Para 2021, 1T 12.157, 2T 12.034, 3T 11.753. EBITDA ha pasado de 22.381 miles de euros en 2017 a 7.999 miles de euros para 2021 (Pericial).

SEXTO.- Hasta marzo de 2021 se distribuían 10 millones de ejemplares de guías. A partir de esa fecha desapareció la línea de distribución en papel (testifical Sr. Martínez).

SÉPTIMO.- En fecha 16-3-2021 y 17-3-201 la empresa ha realizado 26 despidos objetivos, por causas productivas y organizativas, aludiendo a los mismos argumentos que en la carta de despido de la actora, sobre reducción de clientes, disminución de ingresos, y reducción de EBITDA.

En julio de 2021, 27, 28 y 29 figuran despidos objetivos por causas organizativas, económicas y técnicas, ésta enmarcada en una disminución de ingresos, incluyendo en el resto datos sobre la disminución de ingresos por trimestres, pérdida de clientes, sobredimensionamiento en recursos y gastos de personal, por un total de 26 extinciones. (VILEM de la empresa, doc. 11 de la empresa y cartas de despido).

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 6-4-2021.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Victorio contra la empresa PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES S.A. DECLARANDO la procedencia de la extinción del contrato de la parte actora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el letrado DON JUAN LUIS GARRIDO-LESTACHE BURDIEL, en nombre y representación de la demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha de junio de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se retrotraigan las actuaciones al momento de celebración del acto del juicio, por considerar que se infringen normas o garantías del procedimiento, que no cita, ocasionándole indefensión dado que por escrito de fecha 24 de noviembre de 2021 (sic), solicitó por escrito la práctica de prueba testifical del presidente del comité de empresa de la demandada, para acreditar la entrega de cartas de despido, el número de despidos efectuados y la inexistencia de las causas alegadas, admitiéndose por auto de fecha 22 de noviembre de 2021 (sic), pero tal prueba fue inadmitida en el acto del juicio oral, habiendo manifestado su protesta, aludiendo a sentencias de los TSJ de Extremadura y de Asturias.

Idéntica cuestión ha sido ya resuelta por esta sala en procedimientos relativos a despidos de trabajadores de la misma empresa por las mismas causas, en sentencias nº 723/2020 de la sección 1ª, recurso nº 586/2022 de 22 de julio y nº 454/2022 de la sección 5ª, recurso nº 367/2022 de 21 de julio, que dice así:

'A propósito de la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015 , en el sentido siguiente:

'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 (RJ 2004, 258) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensión es una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 ( RTC 19848 ), 70/1984 ( RTC 19840 ), 48/1986 ( RTC 19868 ), 89/1986 ( RTC 19869 ) y 12/1987 ( RTC 19872)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

Por otra parte, el derecho de la parte a que le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que el art. 24 CE reclama, y así lo viene reconociendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, y como recuerda la STS de 17-01-07 , es importante la doctrina de dicho Tribunal reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre (RTC 1991, 205) cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva' . Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TC como la 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996 , 136 ), 25/1997, de 11 de febrero (RTC 1997 , 25 ), 170/198, de 21 de julio (RTC 1998, 170) u 88/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 88), entre otras-. A lo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STC 299/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005, 299), sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

Es el recurrente quien tiene el deber procesal de justificar que la prueba denegada tenía el carácter de 'prueba decisiva' en los términos de la doctrina del Tribunal Constitucional.

De conformidad con la doctrina del TC, sentencias 1/1996 , 9/1997 , 186/2002 , 185/2007 , 258/2007 y 76/2010 , entre otras, '(...) De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede 'la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas' ( STC 149/87 , f. j. 3º y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas se pronuncia también la STC 131/95 , f. j. 2º).

Y, en caso de invocarse la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/83 , 147/87 , 50/88 y 357/93 ), 'ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo' ( STC 30/86 , f. j. 8º)'.

En el supuesto que nos ocupa, y a la vista de los criterios jurisprudenciales expuestos, ni se cita por el recurrente la norma del procedimiento que resultó violada; por otra parte, es en el acto del juicio en que se decide sobre la admisión de las pruebas, y no antes; y en el supuesto aquí analizado, no es cierto que la magistrada a quo denegase arbitraria o caprichosamente la prueba testifical propuesta, sino que se le preguntó a la parte actora cuál era el objeto de la misma y a la vista de la contestación se afirmó que no se consideraba necesaria, a la vista de la abundante prueba documental aportada, dado que se trataba de una inútil reiteración de hechos (notificación de los despidos, fecha de los mismos, causas alegadas, etc.) que se evidenciaban de forma suficiente con los documentos obrantes en autos; y lo cierto es que el recurrente en ningún momento trató de justificar su utilidad y pertinencia, ni indicó cuales eran las concretas preguntas que pretendía realizar al testigo en cuestión. No acierta la Sala a comprender la relación entre los hechos que se pretenden demostrar en el presente pleito, con la testifical inadmitida, ni desde luego puede compartirse, como se pretende, que el resultado del juicio habría sido distinto de haberse practicado aquella, toda vez que se trataba del testimonio del Presidente del Comité de empresa, que efectivamente podría haber depuesto sobre fechas de los despidos o del ERTE o las causas alegadas en las cartas; cuestiones éstas que quedaban acreditadas en la extensa documental aportada.

En lo que se refiere a la notificación a los representantes de los trabajadores, si bien es cierto que se alegaba en la demanda como posible motivo de improcedencia del despido, que no se tenía constancia de que la empresa hubiese entregado una copia de la carta de despido al comité de empresa, lo cierto es que en el recurso que nos ocupa, ni siquiera se incluye ningún motivo de recurso en el que se postule la declaración de improcedencia por esa irregularidad formal; lo que es una prueba más de la inutilidad de la prueba cuya admisión se denegó; con lo que no se aprecia por esta Sala indefensión alguna, y el motivo debe ser necesariamente desestimado.'

Razonamientos que reiteramos y conforme a los cuales desestimamos igualmente el motivo.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa le revisión del hecho probado cuarto, para que se añada al mismo lo siguiente:

'En el Informe Técnico sobre las circunstancias productivas y organizativas que justifican dicho ERTE constan como causas (pág. 12 a 17): la disminución de ingresos con una caída de casi un 40% desde el ejercicio 2.016 al 2.020, la reducción de clientes vivos en cartera con una caída del 38% en el ejercicio 2.020 con respecto al ejercicio 2.015, la disminución persistente de su nivel de ingresos, acumulando desde el primer trimestre de 2.017 al tercer trimestre de 2.020 un total de 15 trimestres consecutivos de caídas de ingresos, la contracción de los márgenes de contribución, viéndose reducido en un 36% entre el ejercicio 2.016 y el 2.019, el deterioro del EBITDA en el ejercicio 2.020 en un 60% con respecto al del ejercicio 2.016 y el sobredimensionamiento en recursos y costes de personal'

Con remisión al informe técnico del ERTE aportado por ambas partes a los folios 306 a 333 y 1105 a 1118.

Como decíamos en nuestra anterior sentencia el ERTE llevado a cabo viene referido en el ordinal cuarto, y se pretende en el presente motivo que la Sala examine y valore nuevamente todo el contenido del Informe Técnico del ERTE aportado en Autos, que fue ya valorado por la Juzgadora de instancia (fundamento de derecho segundo), sin identificar concretamente el punto que supuestamente evidencia el error claro de la juzgadora de instancia, no pudiendo pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que la juzgadora 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Para el hecho probado séptimo se propone la siguiente redacción:

'En fechas 16 y 17 de marzo de 2.021 la empresa ha realizado 26 despidos objetivos por causas organizativas, productivas y económicas.

En concreto, la empresa alega una disminución de ingresos, el cierre de la línea de negocio en soporte papel, la caída de la inversión del sector publicitario, la línea decreciente de ingresos desde el año 2.017, la reducción de clientes desde el año 2.017, contracción de los márgenes de contribución desde el año 2.017, deterioro del EBITDA desde el año 2.017, sobredimensionamiento en recursos y reducción de los ingresos medios por empleado desde el año 2.017.

En fechas 27, 28 y 29 de julio de 2.021 la empresa lleva a cabo 26 despidos objetivos por causas organizativas y económicas.

En concreto, la empresa alega una disminución de ingresos, el proceso de transformación digital de la sociedad, la negativa evolución del sector publicitario, la línea decreciente de ingresos desde el año 2.018, la reducción de clientes desde el año 2.018, sobredimensionamiento en recursos y reducción de los ingresos medios por empleado desde el año 2.018.

Figuran asimismo en los informes de vida laboral de la demandada, 3 bajas en Seguridad Social los días 16 y 26 de marzo de 2.021 y 13 de abril de 2.021, sin que conste las causas de las mismas'.

Apoyándose en los informes de vida laboral folios 868 a 879 y cartas de despido obrantes a los folios 71 a 257.

Lo que igualmente se inadmite, reiterando lo ya dicho en la sentencia antes aludida, ya que para la redacción de este hecho probado se basa la juzgadora en las cartas de despido y al VILEM de la empresa, y puede la Sala tomarlos en consideración en la totalidad de su contenido; por otra parte, no son las cartas de despido, documentos hábiles para fundar la pretendida revisión fáctica ( STS 11-07-89 , RJ 1989/5453; STS 26-12-1990 (RJ 1990, 9835), por cuanto las mismas se limitan a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder a los despidos, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LJS; pero no son documentos adecuados para obtener la modificación de los hechos probados establecidos por el Magistrado de instancia en uso de la facultad que le atribuye el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que el motivo fracasa.

Y lo mismo cabe decir del Informe de vida laboral de la empresa, que amén de haber sido ya valorado por la juzgadora de instancia, dejando constancia de los datos derivados del mismo, en el citado hecho probado séptimo, y no evidencia error alguno en los datos consignados, tampoco son documentos eficaces para justificar la pretendida revisión fáctica.

Interesa también que se añadan los siguientes párrafos al hecho probado quinto:

'La sociedad CARRACOSTA, S.L. arrojó unos resultados en el ejercicio 2.020 de 2.126.000 €, mientras que en el año 2.021 éstos ascendieron a 1.680.000 €, con un resultado de explotación positivo de 2.169.000 €, una liquidez de 2.002.435,51 €, repartiendo dividendos por importe de 321.985,19 €.

La sociedad PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES, S.A. arrojó unos resultados en el ejercicio 2.020 de 1.569.000 €, mientras que en el año 2.021 éstos ascendieron a 1.835.000 €.

Con fechas 4 y 11 de diciembre de 2.020 se realizaron transferencias de PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES, S.A. a CARRACOSTA, S.L. por importes de 500.000 € y 1.500.000 €, respectivamente, destinados al reparto de dividendos'

Al igual que en nuestra anterior sentencia se apoya el recurrente en las Cuentas Anuales de 2020 y 2021 de ambas mercantiles, ya valoradas por la Juzgadora de instancia según se deja constancia en el propio hecho probado quinto, que además se ampara en la valoración de la prueba Pericial, que el recurrente parece obviar; no concretando éste tampoco, de dónde extrae cada uno de los datos que pretende introducir, tal y como exige el art. 196.3 LRJS , y pretendiendo extractar de las cuentas anuales citadas, únicamente aquellos datos que le son favorables, eludiendo el resto..

Por otra parte, en cuanto a los correos electrónicos, traemos a colación la STS 706/2020 de 23 julio. RJ 2020722, Recurso de casación 239/2018, que, analizando la naturaleza jurídica de aquellos, les atribuye la naturaleza de prueba documental, si bien añade ' Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia'; requisitos estos que no se acreditan en el presente supuesto; no evidenciándose error alguno u omisión en el hecho probado quinto. Por lo expuesto, el motivo fracasa.

Postula además el demandante que se añada como probado el siguiente hecho:

'A través de distintas comunicaciones durante el año 2.021 el CEO de la compañía ha informado del aumento de clientes nuevos y de un incremento del 200% en las ventas'.

Que, como en nuestra reiterada resolución no puede acogerse, por cuanto se apoya en las comunicaciones obrantes a los folios 693 a 785 de los autos, que no son realmente documentos, en los términos regulados por los arts. 317 y siguientes LEC sino que son escritos o comunicados emitidos por el CEO de la Compañía, que constituyen una prueba documental impropia, que en caso de ratificarse, debían tener el trato procesal correspondiente a la testifical; prueba inidónea para justificar la revisión fáctica. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formulan idénticos motivos analizados en la repetida sentencia de la sección quinta, cuyos fundamentos son los siguientes:

'se formulan por la recurrente tres motivos.

- En el primero, se denuncia la infracción del art. 51 del Estatuto de los trabajadores , y jurisprudencia invocada, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.021 (RJ 2021/3958 ), 11 de enero de 2.017, rcud. 2270/2015 (RJ 2017, 230), y las que en ella se citan ( SSTS 23-4-12 (RJ 2012, 8524), R. 2724/11 , 23-1-2013 (RJ 2013, 2851), R. 1362/12 , 25-11-2013 (RJ 2014, 36), PLENO, R. 52/13 , 26-11-2013 (RJ 2014, 1219), R. 334/13 , 11-2-2014 (RJ 2014, 1856), R. 323/13 , 9-4-2014 (RJ 2014, 2601), R. 2022/13 ) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha de 18 de marzo de 2.014 ( AS 2014/890 ) y 25 de octubre de 2.019 (rec. 399/2019 ).

Sostiene que la empresa llevó a cabo un total de 26 despidos por causas económicas y organizativas en marzo de 2021, alegando un supuesto descenso de ingresos, la evolución comparativa trimestral y el sobredimensionamiento en recursos y costes de personal; y un total de 26 despidos por causas económicas y organizativas en Julio de 2.021 alegando para ello un supuesto descenso de ingresos, la evolución comparativa trimestral y el sobredimensionamiento en recursos y costes de personal.

Con invocación del último párrafo del art. 51.1 ET y STS de 21-07-21 , que recoge a su vez lo resuelto por el TJUE en sentencia de 11-11-20 , sobre el alcance de la Directiva 98/59/CE , argumenta que en el caso que nos ocupa, la empresa llevó a cabo un total de 55 extinciones de contrato desde el 16/03/21 al 21/07/21 (pues la empresa aporta los informes de vida laboral únicamente hasta esa fecha), concretamente en las siguientes:

- 16 y 17 de marzo de 2.021: 26 despidos por causas económicas y organizativas entre los que se encuentra el del actor.

- 27, 28 y 29 de julio de 2.021: 26 despidos por causas económicas y organizativas

- 16 y 26 de marzo de 2.021 y 13 de abril de 2.021: 3 bajas sin causa justificada (informes de vida laboral).

Con lo que concluye que, en los dos períodos consecutivos de 90 días posteriores al cese del actor, se produjeron 55 extinciones de contrato, superando así el umbral del art. 51.1 ET previsto para el despido colectivo.

Resolvemos aquí en los mismos términos que ya hicimos en la sentencia 333/22 (Recurso 263/22 ), en supuesto idéntico al presente en el que eran también iguales las alegaciones y fundamentos expuestos por el recurrente.

Dispone el art. 51.1 ET :

'1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)..Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

(...)Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Debemos comenzar señalando que el presente motivo está íntimamente vinculado con los anteriores de revisión fáctica, que no triunfaron. En efecto, se pretenden valorar aquí por el recurrente, unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando declara que ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados (o cuando ni siquiera se articula motivo alguno de revisión fáctica), en esas circunstancias, entiende que no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada.

Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010 ).

Y más recientemente, decía la sentencia del Tribunal Supremo 162/2020 de 20 febrero . RJ 2020442 que 'es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos' (por todas, STS 16 septiembre 2012 (RJ 2013, 7306) , rec. 2965/2012 ).

Así las cosas, hemos de partir de los datos fácticos que luce la sentencia recurrida, en los que se indica que se produjeron 26 despidos objetivos por causas productivas y organizativas en los días 16 y 17 de marzo; y 26 despidos objetivos por causas organizativas, económicas, y técnicas en julio de 2021 (días 27, 28 y 29).

Y la respuesta a la cuestión del cómputo de los despidos, a efectos de determinar los umbrales, la da efectivamente la Sentencia 810/2021 de 21 de julio , invocada por el recurrente, si bien no puede compartir esta Sala la particular interpretación que aquél hace de la misma.

Se hacía remisión, en la citada sentencia a la anterior sentencia del Pleno de esta Sala IV de 26/9/2017 (RJ 2017, 4498), rec. 62/2017 , que ofrecía el criterio que debe seguirse en esta materia, en los siguientes términos: 'ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET , ...La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 CE (LCEur 1998, 2531) - únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015 (RJ 2016, 3222), rec.370/2014 ), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días. Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 (RJ 2012, 8524) -rec.2724/2011 -; 23 de enero de 2013 (RJ 2013, 2851) -rec. 1362/2012 -; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013 -; 26 de noviembre de 2013 (RJ 2014 , 1219) -rec. 334/2013 -; 11 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1856) -rec. 323/2013 -; y 11 de enero de 2017 (RJ 2017, 230) -rec.2270/2015 -), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás'.

Si bien señala la citada STS de 21-07-21 que lo resuelto en la STJUE 11/11/2020, asunto C-300/19 (TJCE 2020, 269) , obliga a matizar el último aserto , en el que se decía que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás, señalando que de acuerdo a lo resuelto en la citada STJUE, 'el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (ap. 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (ap.35).

Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser 'consecutivos', y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar ' En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo'.

Ahora bien, el Alto Tribunal en la sentencia aquí analizada, entiende que es erróneo el cómputo que incluye unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido en cuestión, que es precisamente lo que aquí pretende el recurrente, que extiende el cómputo a 180 días, para computar del 17-03-21 al 17-09-21 cuando habiéndose producido el despido de la actora el 17-03-21, la retroacción sólo podría alcanzar, por atrás, al 17-12-20 y por delante, al 17- 06-21, y en tal período hubo en la empresa un total de 26 despidos por causas objetivas.

La doctrina expuesta, según señala el Alto Tribunal 'ha de entenderse matizada en el único sentido de entender que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos.

Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días...', estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados'.

Así las cosas, de acuerdo con los datos fácticos de los que hemos de partir, no serían computables las extinciones producidas en julio/21, por estar fuera de los 90 días posteriores al despido de la actora; y así, serían únicamente computables 26 extinciones (o en su caso 29, si computamos las tres bajas sin causa justificada que alega el recurrente, los días 16 y 26 de marzo, y 13 de abril); que por tanto no excederían de los umbrales del art. 51.1.a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma , teniendo la plantilla un total de 332 trabajadores (hecho no controvertido). Por todo lo cual, ninguna infracción se aprecia, y el motivo se desestima.

QUINTO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fechas de 15 de febrero de 2.016 ( AS 2016/701 ), 25 de noviembre de 2.020 , rec. 590/2020 , Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha de 21 de enero de 2.021 (RJ 2021/47827 ), Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de octubre de 2.020 y de 30 de marzo de 2.021 ( rec. 384/2021 ); que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 CC , a los efectos de fundar la infracción.

Sostiene el recurrente que las causas alegadas en el despido fueron las mismas que las alegadas en el ERTE llevado a cabo en abril de 2020, siendo por ello un despido prohibido por el art. 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo .

Invoca SSTS de 15-02-16 con cita de la STS de 17-07-14 , con el argumento de que las mismas causas que dieron lugar al ERTE llevado a cabo por la empresa en abril de 2.020 no pueden justificar el despido del actor, hoy recurrente, causas que en todo caso serían de naturaleza coyuntural y que no pueden justificar en ningún caso la extinción del contrato, estando ante un despido prohibido por el mencionado artículo 2 del RD 9/2020 .

Dispone en efecto el invocado precepto:

'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

Idéntica redacción se mantuvo en el art. 2 de la Ley 3/2021 en cuya disposición final segunda se indicaba que los artículos 2 y 5 de la misma, mantendrían su vigencia hasta el 31 de mayo de 2021; y se mantuvo la vigencia de dichos preceptos, en virtud del art.5.6 del R.D. Ley 18/2021, de 28 de septiembre , de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo ('B.O.E.' 29 septiembre).

Efectivamente la norma invocada pretendía impulsar los ERTE, así como otras medidas sociales, porque la emergencia por la pandemia se preveía temporal; de tal suerte que la naturaleza coyuntural y temporal de los ERTEs no los hacen idóneos ante circunstancias estructurales o definitivas. Sin embargo, no elimina dicha norma las causas de despido previstas en la normativa laboral.

Decía la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 168/2022 de 22 de febrero , analizando el precepto en cuestión, aplicado a los despidos colectivos, perfectamente extrapolable a las extinciones por causas objetivas del art. 52 c) del Estatuto de los trabajadores , como la que aquí nos ocupa:

'(...) Si la empresa prueba que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el COVID-19, deberá proceder al despido colectivo y no a una suspensión de contratos cuya duración limitada en el tiempo no responde a la naturaleza atemporal de dichas causas. Ello, con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá implícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos se esfuercen en sus políticas de formación y readaptación profesionales ( art. 40.2 de la CE (RCL 1978, 2836)) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo ( art. 41 de la CE ).

6.- Es importante clarificar la carga de la prueba. El ordenamiento ha priorizado la adopción de medidas de flexibilidad interna bajo el presupuesto de que nos encontramos ante una situación coyuntural y no estructural que exija medidas más traumáticas para el empleo. El legislador de excepción solamente permite la adopción de medidas de flexibilidad de salida cuando no sea posible afrontar la crisis empresarial mediante las citadas medidas de flexibilidad interna.

Por tanto, en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001,1892) y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son realmente insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho. Dicho abiertamente: lo que, de ordinario, constituye un deber empresarial aquí aparece reforzado con especial énfasis, precisamente, por la necesidad de acreditar que no están subsumiéndose en el despido supuestos que concuerdan con las exigencias de una mera suspensión.

En resumen, si concurren las causas coyunturales previstas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo'.

En el supuesto que aquí nos ocupa, incumbía a la empresa acreditar que las causas objetivas justificativas del despido eran estructurales, y lo ha hecho.

En efecto, se tramitó un ERTE inicial por causas organizativas y productivas debido a la COVID 19, que finalizó con acuerdo de 13-04-20, para la reducción de jornada de toda la plantilla, de 332 trabajadores; y que duró hasta el 14-09-20.

El despido que aquí enjuiciamos, se produjo el 17-03-21, y resultaron acreditadas las cifras que ofrecía la carta extintiva, en la que se mostraba una disminución de ingresos desde el año 2017 (el covid 19 comenzó en marzo de 2020), y de forma más marcada durante el año fiscal 2021 (de abril de 2020 a marzo de 2021), respecto del año fiscal anterior; y unas pérdidas estructurales, que provocaron un sobredimensionamiento de recursos y costes de personal. Lo que supone que estemos ante una situación estructural y no coyuntural, que en principio pudo haber justificado el ERTE, en abril de 2020, ante la disminución por el COVID de la actividad comercial, y de la demanda de servicios; pero que posteriormente se reveló como situación estructural y definitiva, máxime cuando se añadió como aquí ocurre una causa organizativa y productiva, debida al cierre de la línea de negocio en soporte papel en marzo de 2021, que no se había producido en la fecha del ERTE; con lo que debe aplicarse la legislación ordinaria sobre despidos prevista en los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores . Y habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En el tercero y último de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los trabajadores , sosteniendo que amén de lo anteriormente alegado (despido colectivo encubierto, mismas causas que en el ERTE) lo cierto es que no existe causa objetiva alguna que justifique el despido de la actora, señalando que no solo es que no existen pérdidas, sino que existen pingües beneficios, reparto de dividendos, abono de primas por objetivos y aumento de clientes y ventas.

Y tras realizar un análisis de las cuentas anuales de las mercantiles CARRACOSTA S.L y PÁGINAS AMARILLAS DIGITALES S.A., se niega la existencia de pérdidas y señala que no puede entenderse que la extinción por causas objetivas aquí impugnada sea una medida razonable, congruente y proporcional, ya que la empresa obtiene beneficios y los reparte entre sus accionistas, y bate records de clientes; recordando que si bien es cierto que tras la reforma laboral de 2012, se viene afirmando doctrinalmente que el control judicial de los despidos colectivos y objetivos se ciñe exclusivamente a una valoración de la concurrencia de las causas, sin embargo, nuestros tribunales vienen afirmando que dicha reforma no puede vaciar de contenido el principio de la tutela judicial efectiva e impedir al juez emitir un control de razonabilidad y proporcionalidad que le es inherente. Invoca, a propósito de dicha cuestión, entre otras, la STS de 17-07-14 y concluye que en el presente supuesto no puede entenderse una medida razonable, congruente y proporcional, en cuanto a las causas económicas; y por lo que respecta a las causas organizativas, señala que lo único que recoge la sentencia de instancia, es que las funciones de la actora son asumidas por 'contrataciones externas y otro Departamento', sin que exista un examen de cuáles son todas las funciones que desempeñaba mi mandante, ni de qué ha sucedido con todas ellas, ni en qué modo han contribuido esas 'contrataciones externas' o la asignación de dichas funciones a 'otro Departamento' a mejorar la situación de la empresa, confundiendo lo que es la amortización del puesto de trabajo con la amortización del trabajador, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

Centrado así el objeto de debate, Dispone el art. 51.1. 2º del Estatuto de los Trabajadores que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

(..)Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción'; 'causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'; y causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

El art. 52 del citado Estatuto de los Trabajadores posibilita la extinción del contrato 'cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo '.

Resume la STS núm. 28/2021 de 14 enero . RJ 20214, invocada por el impugnante, la doctrina sobre la concurrencia de las causas económicas que justifican el despido, y tras analizar el contenido del art. 52 ET ('El contrato podrá extinguirse [...] c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo' .) y del art. 51.1 ET , al que aquel se remite ('Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior') recuerda lo siguiente:

'(...)2. La sentencia del TS de 20 abril 2016 (RJ 2016, 2024), recurso 105/2015 , explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además 'debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (RJ 2014, 793) (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE (RCL 1978, 2836))'.

3. La sentencia del TS de fecha 12 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4079), recurso 2562/2015 , explica que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, deben excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2778), recurso 158/2013 ).

4. La sentencia del TS de 11 de julio de 2018 (RJ 2018, 4169), recurso 467/2017 , reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 27 de enero de 2014 (RJ 2014, 793), recurso 100/2013 : 'aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial [...] el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos'.

5. La sentencia del TS de 26 de junio de 2020 (RJ 2020, 2848), recurso 4405/2017 , explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, 'La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Mas, como hemos visto, ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva'.

Partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable y proporcionada en términos de gestión empresarial. Compete por tanto a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de las causas alegadas, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

Así las cosas, la decisión empresarial será conforme a la ley si de la prueba practicada se puede deducir la concurrencia de causa económica justificativa de la extinción contractual operada por la empresa; esto es, ha de acreditar en el caso que nos ocupa, que la entidad de la causa económica aducida, justificaba la extinción del contrato de la hoy actora.

SÉPTIMO. - Por otra parte, nuestra jurisprudencia, a propósito de la extinción objetiva de contratos por causas productivas y organizativas, ha señalado lo siguiente, resumido y compendiado por la STS núm. 78/2018 de 31 enero . RJ 2018 19: 'Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que, de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial ...'.

En este mismo sentido, y como tuvo ocasión de manifestar nuestro Alto Tribunal en sentencia de 23 de abril de 2013 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) -rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648) -rcud. 191 /2006-)'.

Y como señalaba la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010 (RJ 2011, 6270)) 'el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal ...'.

Dicho lo anterior, recuerda la más reciente STS 1019/2020 de 18 de noviembre , RJ 2020331 que 'tal y como quedan definidas en el art. 51.1 ET , las causas productivas existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende (así, STS/4ª de 26 abril 2013 (RJ 2013, 4767) -rcud. 2396/2012 - y STS/4ª/Pleno de 13 mayo 2019 (RJ 2019, 3534) -rec. 246 /2018-).

Y, en efecto, hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo ( STS/4ª de 16 septiembre 2009 -rcud. 2027/2008 (RJ 2009, 6157) -)'.

Dicho lo anterior, ha de partirse para resolver la Litis, del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, que resultó inalterado.

Se alegaba en la carta, que las causas y fundamentos de la medida extintiva tenían naturaleza eminentemente productiva (cambios en la demanda de servicios de la empresa) y organizativa, aun cuando éstas se incardinaban en la negativa situación económica de la empresa, con una disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas, así como del cierre de la línea de negocio de los directorios impresos, situación del sector publicitario y efectos en el posicionamiento de la empresa en el mercado. Se hablaba de una disminución de clientes en el tercer trimestre del año fiscal 2021, respecto a 2020 en un 15%, caída de ingresos trimestral en 2021, respecto a los correspondientes trimestres de 2020.

Y en la sentencia recurrida señala que, pese a no ser invocada dicha causa como causa principal en la carta, se acredita el descenso en el volumen de ingresos por tres trimestres consecutivos, y el deterioro del EBITDA desde el año 2017. En efecto, y según se infiere del relato de probanzas, se estimó acreditada la diminución persistente de ingresos en el año fiscal 2021(año fiscal: FY: que comprende desde abril/2020 a marzo/21) respecto de los mismos períodos del año fiscal 2020 (abril de 2019 a marzo de 2020), en los términos expuestos en el hecho probado quinto:

-FY 2020: 1T: 15.203 2T: 14 .538 3T: 14.987 4T: 13.704

-FY 2021: 1T 12.157 2T: 12.034 E T: 11.753

Además se acreditó que el EBITDA (Earnings Before Interests, Taxes, Depreciations and Amortizations; o beneficio bruto de la explotación antes de deducir los gastos financieros) pasó de un total de 22.381 miles de euros en 2017 a 7.999 miles de euros en 2021, es decir, sufrió un deterioro del 64%.

Igualmente se estimó acreditado que hasta marzo de 2021 se distribuían 10 millones de ejemplares de guías; y que a partir de esa fecha desapareció la línea de distribución en papel; y que los dominios y buzones se contrataron para su ejecución con expresas externas; y derivado de dicha supresión, se alegaba que la consecuencia inmediata fue una situación negativa para la empresa, que ve reducidos sus ingresos, al disminuir la demanda de servicios de la empresa. Y la sentencia de instancia estima acreditada esa mala situación económica que hizo preciso reducir gastos y reorganizar los recursos.

Con estos mismos datos, y fundamentos similares, ya se pronunció ya esta Sala en sentencia 274/2022, de 19 de mayo (Recurso 248/2022 ) y en la Sentencia 333/22 de 6 de junio (Recurso 263/22 ) estimando acreditada la disminución persistente de ingresos, y la concurrencia de la causa económica, y declarando por tanto la procedencia del despido. Decíamos en la indicada sentencia, con base en idénticos datos económicos a los antes indicados que 'la causa económica tiene carácter estructural y no coyuntural. Y aunque debieron declararse probados los datos por trimestres diferenciados, como exige la norma, en el citado hecho probado se hace una referencia a que constan estos datos detallados por trimestres, apreciándose la disminución persistente'.

Nos ratificamos en el criterio anteriormente expuesto, y siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta ( STS de 26 de junio de 2020 (RJ 2020, 2848), recurso 4405/2017 ) acreditada aquí la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos 'La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad, más...., ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva'.

No constatada aquí dicha desproporción, y añadiéndose una nueva causa productiva y organizativa cual fue la desaparición de la línea de distribución en papel, cuando la actora prestaba servicios en el departamento de Paginación, parece claro que la empresa acredita la justificación necesaria para la amortización del puesto de la actora; con lo que, compartiendo lo resuelto en la instancia, estimamos que es ajustada a derecho, razonable y proporcionada la decisión empresarial extintiva aquí analizada para hacer frente a la progresiva disminución de la cifra de negocio, y a la disminución de ingresos que viene sufriendo, por cuanto la reducción de los ingresos entre diciembre del año fiscal 2020 y diciembre del año fiscal 2021 y el importantísimo deterioro del EBITDA en los últimos cinco años unido al cierre de la línea de negocio en soporte papel que suponía la eliminación de las funciones que venía desempeñando la actora, justificaba la adopción de medidas de mejora para reducir los costes, optimizando los recursos existentes; señalando que no se prueba una patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y el sacrificio impuesto a la actora, y como bien indicaba la juzgadora de instancia, la oportunidad y elección de la medida sería ajena en todo caso al control judicial; lo que supone la confirmación de la sentencia recurrida, con la consecuente desestimación del presente recurso.'

Razonamientos que reiteramos y, conforme a los cuales, el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 660/2022 formalizado por el letrado DON FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS, en nombre y representación de DON Victorio, contra la sentencia número 59/2022 de fecha 7 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, en los autos número 430/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a PÁGINAS AMARILLAS SOLUCIONES DIGITALES, S.A., por despido y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0660-22 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

Clave sucursal

D.C.

Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.