Sentencia SOCIAL Nº 7700/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6023/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8014461
SAR
Recurso de Suplicación: 6023/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 18 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7700/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Belarmino frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº2 de los de Girona (UPSD social 2) de fecha 31 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº287/2016 y
siendo recurridos Serveis d'Escorxador La Selva, S.C.C.L., Càrniques Julià, S.A. y Fondo de Garantia Salarial,
ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda promovida por DON Belarmino frente a SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L., la empresa CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de todos los pedimentos dirigidos en su contra.

ESTIMO la existencia de una indebida acumulación de acciones, y, en consecuencia, acuerdo que se deduzca testimonio de las actuaciones a fin de incoar nuevo procedimiento para dilucidar la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada por la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Belarmino , ha venido prestando servicios profesionales como trabajador asociado de SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L., sociedad cooperativa cuyo objeto social viene constituido por el propio de matadero y salas de despiece, durante los siguientes periodos: del 01/06/2010 al 31/12/2010, del 01/05/2011 al 30/04/2014 y del 01/09/2014 al mes de marzo del año 2016, desempeñando funciones de despeciero y percibiendo una retribución bruta mensual de 108,46 € (folios 72 a 77 e informe de vida laboral; el salario resulta de las hojas de salario obrantes en los folios 121 a 133 de las actuaciones; interrogatorio de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. y de SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L.).

El actor ha prestado servicios en las instalaciones de la mercantil CÀRNIQUES JULIÁ, S.A., cuyo objeto social es el propio de matadero frigorífico y sala de despiece, como socio de la cooperativa de trabajo asociado SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L. (interrogatorio de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. y de SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L.).



SEGUNDO.- La cooperativa SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L., que tiene su sede en la localidad de La Cellera de Ter (Girona), tiene como órganos de gestión los siguientes: Consejo Rector: Presidente, Secretario, Tesorero y Vocal (folio 101).

El Art. 6 de los Estatutos de la cooperativa establece que son requisitos de admisión de una persona como socio trabajador, entre otros, suscribir la aportación económica obligatoria y hacerla efectiva de acuerdo con los artículos 55 y 56 de la Ley de cooperativas de Cataluña (folio 88).

El actor presentó sendas solicitudes de baja voluntaria e ingreso (suscribiendo y desembolsando la aportación obligatoria mínima) como socio de SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L. en fechas 31/01/2014 y 01/09/2015, respectivamente, y coincidiendo con estas solicitudes fue dado de baja y alta en el RETA (folios 69 a 77).



TERCERO.- En fecha 02/01/2013 la mercantil CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. y SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L. suscribieron contrato de arrendamiento de servicios, cuyo contenido se da por reproducido, por medio del cual la sociedad cooperativa se compromete a la realización de los trabajos de despiece de ganado a cambio de un precio, subscribiéndose un anexo a dicho contrato con fecha 30/12/2013 (folios 115 a 118).



CUARTO.- Los trabajos realizados por los socios de SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L.

se llevan a cabo en las instalaciones de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. El actor prestaba sus servicios en dichas instalaciones, en la sala o sección de despiece. Las órdenes o directrices son impartidas a los socios por los encargados que la empresa y la cooperativa tiene en cada sección y que se encuentran en el centro de trabajo (instalaciones) de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. En concreto, Don Indalecio , encargado de producción de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A., transmite a los encargados de la cooperativa que se encuentran en las instalaciones de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. las instrucciones y estos a su vez las imparten a los socios cooperativistas.

Asimismo, y si bien las instalaciones, maquinaria y materia prima son aportadas por la empresa principal, el material de trabajo es entregado a los socios cooperativistas por la cooperativa que descuenta su importe de las retribuciones de los socios. Las vacaciones, permisos y bajas médicas de los socios son tramitadas por la cooperativa (folio 119 e interrogatorio del actor, de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. y de SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L. y testifical de Don Indalecio , encargado de producción de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A.).



QUINTO.- El Art. 10 de los Estatutos de la cooperativa establece lo siguiente: ' Qualsevol soci es pot donar de baixa voluntàriament fent-ne la notificació per escrit al Consell Rector amb dos mesos d'antelació.

', previéndose en el Art. 17 de los Estatutos, entre otras, la sanción de expulsión por la comisión de faltas muy graves (folios 90 y 93).

El actor causó baja en el RETA el 30/04/2016 y alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en la empresa FRIGORÍFICOS COSTA BRAVA, el 11/04/2016. Asimismo, el demandante instó solicitud de alta, baja o variación de datos en el RETA, cuyo contenido se da por reproducido, el 04/04/2016, figurando como causa de la baja o variación 'Cambio de cooperativa' (consulta de vida laboral de la TGSS y solicitud de alta, baja o variación de datos en el RETA incorporadas a las actuaciones).



SEXTO.- En fecha indeterminada el demandante se reunió hasta en dos ocasiones con Don Indalecio , encargado de producción de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A., grabando el primero el contenido de las conversaciones cuya transcripción consta en los folios 62 a 66 de las actuaciones que se dan por reproducidos (folios 61 a 66).

SÉPTIMO.- Como consecuencia de la visita realizada por la Inspección de Trabajo en la empresa CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. en el marco de la Campaña Autonómica AT0035 (Cesión de trabajadores en la Industria Cárnica - Cooperativas de Trabajo Asociado), dicha Inspección concluyó en informe de fecha 22/12/2015, cuyo contenido se da por reproducido, que al menos 25 trabajadores de los entrevistados en la visita girada a la empresa el 27/07/2015 y que tenían la condición de socios de SERVEIS D'ESCORXADOR LA SELVA, S.C.C.L., eran en realidad trabajadores por cuenta ajena de CÀRNIQUES JULIÁ, S.A. (informe de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones).

OCTAVO.- El acto de conciliación celebrado el 13/04/2016 tras la presentación de la correspondiente papeleta de conciliación el 29/04/2016 concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 19).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Belarmino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Serveis d'Escorxador La Selva, S.C.C.L. y Càrniques Julià, S.A., a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación D. Belarmino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Girona en fecha 31/5/2017 en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda presentada por el ahora recurrente contra Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L. y contra Càrniques Juliá S.A. así como contra el F.G.S. y con la que se pretendía que 'se declare la relación laboral existente entre el actor y la empresa Càrniques Juliá S.A.....la improcedencia del despido acaecido en fecha 17/3/2016, condenando a la empresa Càrniques Juliá S.A. y a Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L. a optar en el plazo de cinco días....entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que ostentaba con anterioridad al despido, con el abono de los salarios de tramitación que correspondan o bien a indemnizarlo con la máxima indemnización que prevé el art. 56.1.a del E.T .....así como a abonar al actor la cantidad de 2.389'54 € brutos en concepto de salario del mes de marzo de 2016 más el correspondiente recargo de moral del 10% anual....'. En la sentencia recurrida se dirá a estos efectos que 'alega la parte actora que el demandante realizaba su actividad profesional dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Càrniques Juliá S.A....sin embargo ninguna prueba lo suficientemente contundente se ha practicado a este respecto por lo que debe estarse al contenido del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las codemandadas, no contradicho por ninguna otra prueba, el cual se deduce que la sociedad cooperativa se compromete a la realización de los trabajos de despiece de ganado a cambio de un precio....(que) las órdenes o directrices son impartidas a los socios por los encargados que la empresa y la cooperativa tiene en cada sección y que se encuentran en el centro de trabajo (instalaciones) de Càrniques Juliá S.A......que la cooperativa cuenta demandada cuenta con una organización y estructura propia como lo demuestra que el material de trabajo es entregado a los socios cooperativistas por la cooperativa que descuenta su importe de las retribuciones de los socios....(y que) ninguna prueba permite acreditar que el actor fuese obligado por la empresa Càrniques Juliá S.A. a figurar formalmente adscrito a una determinada cooperativa de trabajo para trabajar en sus instalaciones por lo que tampoco cabe presumir la concurrencia de un vicio del consentimiento en la formación de la voluntad del demandante....'. En relación, por su parte, a la petición de declaración de improcedencia del despido de que afirma haber sido objeto el demandante lo que se apuntará por el órgano judicial e instancia es que 'no ha existido ninguna expulsión del socio cooperativista acordada por la Cooperativa...y en lo que a la baja voluntaria se refiere, si bien no consta de modo fehaciente que el demandante presentara un escrito comunicando su voluntad de causar baja como socio de la cooperativa, y ello al negar también éste que la firma que figura en el documento obrante en el folio 78 de las actuaciones sea suya tampoco prueba el actor que se produjera un despido verbal....(y) por otro lado el actor insto solicitud de alta, baja o variación de datos en el RETA el 4/4/2016, figurando como causa de la baja o variación 'cambio de cooperativa' lo que implica que goce de cierta verosimilitud lo alegado por las codemandadas en cuanto a que el demandante interesó su baja voluntaria en la cooperativa, máxime cuando el actor causó baja en el RETA el 30/4/2016 y alta en el Régimen General de la Seguridad Social en la empresa Frigoríficos Costa Brava el 11/4/2016....'. Finalmente, y por lo que se refiere a la reclamación de cantidad igualmente formulada en el escrito de demanda, se dirá en la sentencia que 'a la acción de despido se acumula la acción de reclamación de cantidad y dado el carácter de la relación que unía a las partes y que conviene dilucidar si el socio al finalizar su prestación con la cooperativa tenía derecho a percibir anticipos y beneficios, debe concluirse que dicha reclamación excede de los conceptos correspondientes al finiquito pudiendo revestir cierta complejidad....por lo que procede apreciar una indebida acumulación de acciones y, en consecuencia, cabe acordar que se tramiten en procesos separados...para lo que es procedente disponer la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba aportados por las partes a fin de poder dictara sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.....'.

Segundo.- Solicita el recurrente en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida al efecto de que puedan ser modificados los apartados primero, este en dos extremos, y el cuarto de la misma. Por lo que se refiere al apartado primero de referencia cabe recordar que en el mismo se indica que el actor y ahora recurrente 'ha venido prestando servicios profesionales como trabajador asociado de Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L., sociedad cooperativa cuyo objeto social viene constituido por el propio de matadero y salas de despiece, durante los siguientes períodos: del 1/6/2010 al 31/12/2010, del 1/5/2011 al 30/4/2014 y del 1/9/2014 al mes de marzo del año 2016, desempeñando funciones de despeciero ( sic ) y percibiendo una retribución bruta mensual de 108'46 € (folios 72 a 77 e informe de vida laboral); el salario resulta de las hojas de salario obrantes en los folios 121 a 133 de las actuaciones, interrogatorio de Càrniques Juliá S.A. y de Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L.). El actor ha prestado servicios en las instalaciones de la mercantil Càrniques Juliá S.A. cuyo objeto social es el propio de matadero frigorífico y sala de despiece, como socio de la cooperativa de trabajo asociado Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L. (interrogatorio de Càrniques Juliá S.A. y de Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L.)'. Con la primera de las modificaciones propuestas en el recurso se pretende corregir en el primero de los párrafos del apartado lo que se presenta como un error de transcripción y que tiene que ver con el importe de la retribución del recurrente. Pretende el recurrente que se indique que percibe 'una retribución bruta mensual de 2.313'85 € siendo dicha cifra la media de las últimas doce nóminas'. Cita al efecto los mismos documentos a los que se refiere el órgano judicial de instancia, esto es, las nóminas de los últimos doce meses. Cabe recordar a estos efectos como el órgano judicial de instancia se refiere a la determinación de la retribución del demandante advirtiendo en la relación de fundamentos jurídicos que 'no cabe aceptar el salario postulado en la demanda debiendo fijar la retribución del actor en 108'46 € que resulta del promedio de las hojas de salario obrantes en los folios 121 a 133 de las actuaciones.'.

Es evidente que, y en la declaración del Juzgado, concurre, al menos, un claro error de transcripción al fijar la periodicidad mensual y no diaria del importe retributivo mencionado. Hecho que también reconoce la propia parte impugnante del recurso. En todo caso el órgano judicial de instancia ha utilizado las retribuciones a las que se refieren los documentos en cuestión, ha obtenido la media de las mismas, y ha obtenido el resultado que indica sin que, y en dicha operación, quepa advertir error claro o indiscutible que esta Sala deba corregir.

Procederá, en consecuencia, ordenar la rectificación de la periodicidad de la retribución a que se refiere el Juzgado en dicho apartado teniendo a la misma como diaria y no mensual.

Tercero.- La segunda petición de modificación de la relación de hechos probados que efectúa el recurrente afecta también, y como se ha indicado, al mismo apartado primero citado y en cuanto, dirá, al segundo párrafo de dicho apartado; y propone como texto alternativo para el mismo el siguiente: 'el actor ha prestado servicios en las instalaciones de la mercantil Càrniques Juliá S.A. cuyo objeto social es el propio de matadero frigorífico y sala de despiece, como falso socio de la cooperativa de trabajo asociado Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L. siendo en realidad trabajador por cuenta ajena de la empresa Càrniques Juliá S.A. (interrogatorio de Càrniques Juliá S.A. y de Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L.)'. (interrogatorio de Càrniques Juliá S.A. y de Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L.)'. La pretensión, entendemos y podemos anticipar, no puede ser, en caso alguno, aceptada. Basta al efecto con advertir que la modificación propuesta encierra antes que una descripción de circunstancia fáctica alguna una valoración de las circunstancias del caso para dejar establecida una conclusión que exige la interpretación y aplicación de diversos preceptos legales. Así sucede con su calificación como 'trabajador por cuenta ajena' de una de las codemandadas o como 'falso socio' de a otra. Esas pueden, legítimamente, las conclusiones alcanzadas y defendidas por el recurrente pero en caso alguno, y ex art. 97 de la L.R.J.S ., las mismas pueden ser incorporadas a la relación de hechos probados de la resolución recurrida. Y siendo su ubicación en dicha relación, como decimos, claramente inadecuada, la petición de dicha corrección de la relación de hechos probados que formula el recurrente ha de ser rotunda y claramente rechazada por la Sala.

Cuarto.- Y la misma respuesta desestimatoria deberá darse a la tercera y última petición de revisión de la relación de hechos probados que formula el recurrente y que afecta, como hemos apuntado, al apartado cuarto. En este caso la respuesta de la Sala viene determinada por la referencia probatoria con que pretende justificarse la petición que es, como se indica en el recurso, 'lo expuesto por el propio actor y por lo que se observa en el audio aportado....'. No cabe sino recordar a estos efectos que el art. 193.b de la L.R.J.S . lista de forma expresa y cerrada los medios probatorios que puede revisar la Sala de suplicación a los efectos previstos en el precepto en cuestión, esto es, a los efectos de poder reconocer la existencia de un error de valoración de la prueba practicada cometida por el órgano judicial de instancia y que permita la corrección de la relación de hechos probados fijada por el mismo. Tal lista se reduce a dos medios, la prueba documental y la prueba pericial. Es evidente que la prueba de confesión o interrogatorio a la que remite el actor no se encuentra entre dichos medios y la Sala por ello no puede siquiera examinar el mismo a los efectos, como decimos, de corregir la relación de hechos probados. Mientras que la remisión a una prueba de audio tampoco puede ser aceptada y por el mismo motivo por la Sala. La práctica de dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC, también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC ) (así y últimamente STS 26/11/2012 Rcud 786/2012 ). En consecuencia a lo expuesto no podemos sino reiterar que la revisión de tales medios probatorios no puede ser realizada por la Sala para constatar error valorativo de la prueba practicada y para, en definitiva, corregir la relación de hechos probados de la sentencia recurrida.

Quinto.- Solicita el recurrente a continuación, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida por considerar que la misma infringe, en primer término, los arts. 1.1 y 8.1 del E.T . alegando al efecto que 'existen claros datos objetivos de que el actor no es un socio cooperativista y ello por cuanto si lo fuera hubiera percibido los resultados de explotación que han de recaer sobre los socios pero desde que el actor ha trabajado en Càrniques Juliá S.A. a través de la cooperativa demandada, en el 2010, nunca ha percibido beneficios, como lo ha reconocido la propia representación de la cooperativa demandada.....(y que) tampoco es requerido el actor por parte de la cooperativa, tras no presentarse a trabajar a la empresa demandada, tras lo acaecido el 17/3/2016....entonces si la empresa no tiene el poder de dirección, porque la cooperativa acata su decisión? ( sic )...es claro que si los socios cooperativistas no tuvieran al encargado de Càrniques Juliá S.A. como al representante de su empresa no entenderían que han sido despedidos por éste y continuarían acudiendo a su puesto de trabajo....por lo tanto si el actor cuando el Sr. Guinó le dijo que se buscara otro empleo entendió que había sido despedido es porque la situación real que él vivía con la empresa demandada era la propia de un trabajador por cuenta ajena....'.

Entiende igualmente que, y con su decisión, el órgano judicial de instancia habría infringido el art. 56 del E.T .

por cuanto 'es claro que ha acaecido un despido verbal por la falta de formalización de la extinción de la relación laboral entre las partes por cuanto debe considerarse la existencia de un despido improcedente....'.

Y finalmente alegará que la decisión judicial recurrida ha incurrido en infracción del art. 26.3 de la L.R.J.S .

por cuanto la cantidad reclamada, 2.389'54 € brutos corresponden 'al importe de la retribución del mes de marzo de 2016 por los 17 días trabajados por el actor por cuanto entendemos que si se trata de un concepto de liquidación acumulable a la acción de despido...sí ha lugar a la condena de la cantidad....'.

Sexto.- Ninguna de tales alegaciones puede ser, podemos anticipar también, aceptada. Convendrá de entrada efectuar una doble consideración. De un lado para recordar que el artículo 2 de la L.R.J.S . atribuye al orden jurisdiccional social la competencia para conocer de las pretensiones formuladas entre las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores bien que, y exclusivamente, por la prestación de sus servicios.

Así como también, y como se ha repetido en relación a supuestos similares, para recordar que el socio cooperativista no es un trabajador por cuenta ajena sino que su relación con la empresa para la que trabaja es esencialmente de carácter societario, por cuya razón las normas laborales, sustantivas y procesales sólo le son de aplicación en la medida en que estén expresa y específicamente contempladas en la normativa reguladora del Régimen jurídico de la relación corporativa; y así en el supuesto del socio -cooperativista nos encontramos ante una relación singular entre partes que se rige por normas especiales, que procede cumplir en la medida en que han sido establecidas por el legislador, e interpretadas de una manera tradicional por la doctrina de esta Sala (v. entre otras SSTS de fechas 23 de octubre de 2009 y 13 de julio de 2009 , reiterando el criterio de otras anteriores como las de 15 de noviembre de 2005 y 12 de abril de 2006 ). Dicho esto procede referirse a la primera cuestión o reclamación que planteaba el recurrente ya en la demanda y ahora también en el recurso en relación a la responsabilidad de Càrniques Juliá S.A. para mantener la existencia de una verdadera relación laboral con dicha empresa. Sobre la cuestión no podemos comenzar sino por afirmar lo obvio, esto es, la inequívoca licitud del mecanismo descentralizador que supone la contrata de obras y servicios de la propia actividad y que viene recogido efectivamente en el artículo 42 del E.T .. Y es que, y como ha declarado la doctrina unificada (por todas, STS 4/3/2008 ), en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa. Legitimidad que, es cierto también y como advertirá siempre el Alto Tribunal, no impide el establecimiento de una serie de cautelas legales cuando el contrato objeto de una contrata no sea una obra o servicio sino, y en realidad, la pura y simple cesión de mano de obra prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . En el citado precepto, en redacción dada por el R.D.L. 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, y que ratificó la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, de igual denominación, se establece que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Como repetidamente se ha apuntado al efecto la tarea de deslindar la, como hemos dicho, lícita contrata de obras y servicios, de un lado, y la ilegal cesión de trabajadores de otra, se complica especialmente en aquellos casos en los que la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar o se desarrolla en el marco de la empresa principal o arrendataria. Como declaraba el Tribunal Supremo en sentencia nada reciente de 14/9/2001 la doctrina judicial ha recurrido, para solventar o enfrentar dicha dificultad, 'a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)'. A este último criterio se refería ya la sentencia del Alto Tribunal de 17 de enero de 1991 al apreciar la concurrencia de una contrata y descartar la cesión ilegal cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección'; y, en sentido similar, se pronunciaba la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refería a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa, como se declaraba expresamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006 , siguiendo y reproduciendo los argumentos de la anterior, que 'sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión....(sino que) como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial....(y) que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales'. En tal sentido, y como decíamos, la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de pseudocontratas o cesiones ilegales de trabajadores se ha trazado de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ STS 11/07/86 ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 -rcud 558/93 -; y 12/12/97-rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 ].

De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita regulada por el art. 42 del E.T .; mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 -rec. 1945/2001 -), debiendo indicarse que la doctrina jurisprudencial viene teniendo en cuenta determinados criterios de valoración para efectuar dicha distinción: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva.

De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, podría decirse y sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido ( SSTS de 3 octubre 2005 y de 4 marzo 2008 ).

Séptimo.- Recordados en estos términos los criterios legales e interpretativos aplicables, en relación ya al caso que ahora enjuiciamos nos resulta evidente, y no podemos dejar de advertirlo, que el recurrente realiza las alegaciones expuestas y con las que pretende justificar su reclamación frente a Càrniques Juliá S.A. en base a circunstancias de hecho que no han tenido acogida en la relación de hechos que el Juzgado de instancia ha tenido como acreditados. La Sala, también debemos recordar aunque pueda tenerse por evidente, no puede razonar o efectuar consideración alguna que no tenga en cuenta o parta de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida que, y como se ha visto, no ha sido modificada en aspecto alguno (solo lo ha sido, como se ha visto, para corregir lo que se ha tenido, de hecho, como un simple y probable error de transcripción, la referencia a la periodicidad del importe al que se presenta como retribución del demandante). Su vinculación, la de la Sala al respecto, es por ello inexcusable. Y de dicha relación no resulta sino la existencia de la relación societaria que supone su integración en la sociedad cooperativa demandada, Serveis d'Escorxador La Selva S.C.C.L.. Los servicios que el recurrente presta se efectúan, como refiere el órgano judicial de instancia y a partir de los datos de hecho registrados en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, en el ámbito de organización y dirección de dicha sociedad cooperativa. Como se indica en la sentencia las órdenes o directrices de trabajo son impartidas a los socios, y también por ello al ahora recurrente, por los encargados de la cooperativa que se encuentran en el centro de trabajo (se indica en este sentido que el encargado de producción de la empresa Càrniques Juliá S.A., Indalecio , es quien transmite a los encargados de la cooperativa las instrucciones de trabajo y que son éstos los que las imparten a los socios cooperativistas. La sociedad cooperativa cuenta por ello, debemos entender y siempre a partir de dicha relación de hechos probados, con una organización y estructura que es puesta en juego en la relación de servicios que tiene concertada con la empresa Càrniques Juliá S.A.. Una relación de servicios concertada entre ambas entidades mercantiles a través de la correspondiente contrata de servicios por la que la sociedad cooperativa se compromete a la realización de trabajos de despiece de ganado a cambio de un precio que abona efectivamente Càrniques Juliá S.A.. Y en este sentido, se dirá también en la sentencia, la sociedad cooperativa entrega el material de trabajo necesario a los cooperativistas que descuenta su importe de las retribuciones que los mismos perciben en cuanto socios, y tramita y gestiona las vacaciones permisos y bajas médicas de los mismos. Todos estos, insistimos, son datos contrastados por el órgano judicial de instancia que los tiene, por ello, como hechos o circunstancias acreditadas y a partir de las cuales, reiteramos también, debe razonar la Sala. Sobre esta base no podemos sino descartar la reclamación efectuada por el recurrente en relación a la existencia de una cesión ilegal y, y en definitiva, a la existencia de una relación laboral con Càrniques Juliá S.A. que justifique la condena que de la misma se solicita en el recurso. La decisión del órgano judicial de instancia al efecto no infringe así ninguno de los preceptos legales alegados al efecto por el recurrente y debe ser confirmada. Una respuesta desestimatoria que debe, en consecuencia y también, extenderse a la segunda petición del recurrente y con la que pretende que se declare la improcedencia de un despido que habría sido acordado por el responsable o encargado de producción de la empresa Càrniques Juliá S.A.. Lo cierto es que lo que consta al efecto es la baja como socio del recurrente en la sociedad cooperativa sin que se justifique decisión alguna de la sociedad cooperativa en cuestión al efecto. Finalmente, y por lo que se refiere a la reclamación de cantidad formulada en la demanda y también reiterada en el recurso, lo que el órgano judicial de instancia apunta al efecto, recordemos, es que 'a la acción de despido se acumula la acción de reclamación de cantidad y dado el carácter de la relación que unía a las partes y que conviene dilucidar si el socio al finalizar su prestación con la cooperativa tenía derecho a percibir anticipos y beneficios, debe concluirse que dicha reclamación excede de los conceptos correspondientes al finiquito pudiendo revestir cierta complejidad....por lo que procede apreciar una indebida acumulación de acciones y, en consecuencia, cabe acordar que se tramiten en procesos separados...para lo que es procedente disponer la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba aportados por las partes a fin de poder dictara sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.....'. El precepto en cuestión, esto es, el art. 26.3 de la L.R.J.S ., sanciona efectivamente que 'el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley '. Pero lo hace para advertir a continuación que 'si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'. Y este es el criterio que, y como se ha visto, adopta el órgano judicial de instancia al advertir de la posible complejidad de la reclamación dada la condición de la relación societaria que afecta al demandante. En todo caso no podemos sino advertir que dicha cuestión no puede ser examinada por la Sala por el cauce procesal elegido para su formulación, el previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., que está reservado, como es sabido, al control de posibles infracciones de normas laborales o, y empleando el término utilizado por el legislador procesal, sustantivas. El carácter adjetivo o procesal de la norma a la que remite el recurrente es indudable en cuanto que lo que plantea no es otra cosa que la procedencia o no de la acumulación de acciones pretendida por el recurrente y rechazada en los términos indicados por el órgano judicial de instancia. Siendo por ello inadecuado el cauce por el que el recurrente plantea dicha cuestión ante la Sala la decisión de la misma no puede ser otra que la desestimar la petición formulada al efecto. Procede en estos términos desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución judicial recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Girona en fecha 31/5/2017 en el procedimiento seguido en el mismo con el nº. 287/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus términos.Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.