Sentencia Social Nº 7703/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2239/2006 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 7 de novembre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7703/2007

En el recurs de suplicació interposat per Disfrimur S.L. a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 25 de novembre de 2005 dictada en el procediment núm. 374/2004 en el qual s'ha recorregut contra la part Diego , ha actuat com a

Antecedentes

Primer. En data 24 de maig de 2004 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Reclamació quantitat, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 25 de novembre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Tinc per desistida a a la part actora de la seva demanda contra l'empresa MERCADONA S.A.

Desestimo l'excepció oposada per la demandada DISFRIMUR S.L.

Estimo la demanda presentada per Diego contra l'empresa DISFRIMUR SL i condemno a la demandada a que pagui a la part actora la quantitat de 4.598,11 Euros."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMER. El demandant Diego ha prestat els seus serveis a l'empresa demandada DISFRIMUR S.L. , amb antiguitat des del 21.06.03 , amb categoria professional de conductor mecànic i percent un salari mensual irregular de 1.484,59 euros de mitjana, amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries sense inclusió de dietes ni altres conceptes no salarials.

SEGON. La part actora treballava de dilluns a dissabte, efectuant un horari de les 5,00 a les 14,00 hores. El demandant efectuava el transport de mercaderies amb un camió rígid amb base logísitica a Sant Sadurní d'Anoia, des de la que feia diferents rutes per distribuir els productes a les botigues de Mercadona S.A. A més de les funcions de conducció de vehicle, l'actor al igual que els altres conductors, realitzava altres tasques de descàrrega del camió consistents en dipositar els productes al terra davant les botigues de Mercadona a fi que els treballadors d'aquesta els entressin al magatzem i ocasionalment ajudar-los en aquesta tasca, carregar els envasos buits i descarregar els " pales" a la base de Sant Sadurni d'Anoia, i altres tasques auxiliars de neteja del vehicle i manteniment del mateix.

TERCER. L'actor ha realitzat un total de 374,5 hores extraordinàries durant el periode del 21/06/03 al 31/12/03, de les quals 225 hores son hores extras treballades el dissabtes i 149, 5 corresponen a l'excès sobre la jornada diària, segons els desglós que es contè a l'escrit de la demanda que figura en els folis número 2 i 3 de les actuacions, que es donen por reproduïts.

QUART. La relació laboral entre les parts es vas extingir en data 21.06.04.( Folio núm.174) .

CINQUÈ. El Conveni que regeix la relació laboral entre les parts es el Conveni Col.lectiu de Transport de Mercaderies per carretera i logísticas de la província de Barcelona. L'article 16 del citat Conveni estableix una jornada laboral de 39,30 minuts setmanals de dilluns a divendres. (Conformitat).

SISÈ. L'empresa no va aplicar la revisió salarial del IPC per a l'any 2003 fixada en el Conveni de Transport de Mercaderies que afecta al salari base dia i al plus conveni, ascendint les diferències a favor de l'actor i que no ha pagat l'empresa per el període de juny 2003 a desembre 2003 a 1.002,91 Euros, segons el detall que figura en l'escrit de la demanda, en concret el foli número 7 de les Actuacions que es dona

per reproduït.

SETÈ. En data 20.05.04 es va celebrar la conciliació administrativa prèvia amb el resultat de sense avinença, havent presentat la papereta el dia 30.04.04.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que estimà la demanda interposada per la part actora, en reclamació de quantitat, interposa per la demandada Recurs de Suplicació, el qual té per objecte la reposició de les actuacions al moment d'haver-se produït la infracció de normes essencials del procediment que hagin produït indefensió, la revisió dels fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat a) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent sol.licita la reposició de les actuacions al moment anterior a l'admissió a tràmit de l'escrit de demanda, amb la possibilitat de modificació, ampliació o aclaració d'aquesta, o, si s'escau, al moment previ al de dictar sentència, per haver-se infringit en la demanda el que disposa l' article 80.1 c) de la Llei de Procediment Laboral i això perquè la part actora no tant sols no detalla el dia i hora de les hores extraordinàries que afirma haver realitzat i només afirma que realitzava 5,30 h. extres de dilluns a divendres més 9 hores els dissabtes, que considera en la seva totalitat extraordinàries, el que no és possible atès que d'acord amb el que reconeix la pròpia demanda i la sentència, a l'empresa es treballa de dilluns a dissabte, el que permet el Conveni col.lectiu i l'actor tenia distribuïda la jornada de dilluns a dissabte, per la qual cosa s'ha de partir d'una jornada de dilluns a dissabte i no de dilluns a divendres. S'ha produït doncs, una inconcreció en la demanda que li ha produït indefensió.

En segon lloc s'afirma que la jutgessa ha vulnerat normes essencials del procés sobre la valoració de la prova. En concret sobre l'interrogatori de part, regulat a l' art. 316.1 de la LEC , atès que el propi actor va reconèixer que el horari depenia dels mesos en que tenia una ruta o una altra, per la qual cosa l'horari no podia ser regular. També en relació a la prova de documents, en afirma que "no consta" el contingut de l'acord d'1.3.2004, subscrit entre l'empresa i la representació dels treballadors ratificat en acta davant el Tribunal Laboral de Catalunya en data 6.4.2004, documents que consten als folis 189 i 193 de les actuacions, per la qual cosa, encara que es tracta de fotocòpies, ha de tenir eficàcia, atès que no va ser

impugnat per l'altra part, d'acord amb l' article 334 de la LEC i en aquest pacte, que té el valor d'un conveni col.lectiu, quedava clar que el pagament de les possibles hores extres quedava compensat pel "complement personal" pactat en l'esmentat Acord.

En tercer lloc la sentència va desestimar l'excepció d'inadequació de procediment. El valor del Pacte subscrit davant del Tribunal Laboral de Catalunya té valor de conveni col.lectiu, per la qual cosa la impugnació de l'esmentat acord s'hauria de fer per mitjà del procés especial de conflicte col.lectiu previst en l' article 151 de la LPL per a l'aplicació, interpretació o impugnació de convenis col.lectius.

I, per últim, es denuncia que la sentència pateix d'una insuficiència de fets provats perquè dóna per provades les hores extres sol.licitades en la demanda, sense cap raonament ni cap concreció, quan el propi actor va incorre en evident contradicció en el seu interrogatori referent al que havia manifestat en la seva demanda i la resta de proves aportades per l'empresa.

SEGON.- Tal com ja va posar de relleu aquesta Sala en la sentència de data 18 d'octubre de 2.006, recaiguda en un recurs també presentat per l'empresa demandada, referent a un supòsit molt similar al present, cal recordar que és doctrina de la Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 10 abril de 1990) que «la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal».

També és doctrina reiterada del Tribunal Suprem (sentència de data 11 de novembre de 1998), que la nul.litat de les resolucions judicials té caràcter excepcional, i només es pot declarar en aquells supòsits en els quals es constatin greus i evidents vicis processals comesos pel magistrat que ha dictat la resolució que s'anul.la i sempre que l'esmentat vici hagi produït indefensió a alguna de les parts processals.

Aplicant aquests criteris al present recurs cal dir que el motiu ha de ser desestimat, d'acord amb els raonaments següents:

1) Pel que fa al defecte formal en la forma de proposar la demanda, entén la Sala que cap indefensió s'ha produït a la recurrent, perquè tal com correctament afirma la jutgessa d'instància, encara que és cert que el Tribunal Suprem ha assenyalat que la part actora té la càrrega d'acreditar dia a dia les hores extraordinàries que realitza, també ha afirmat que no cal aquesta precisió en aquells supòsits en que aquestes hores extraordinàries es realitzen habitualment durant la jornada laboral. En aquest cas l'actor indica clarament les hores realitzades per sobre de la jornada laboral del

sector, que és de 39,30 hores a la setmana, per la qual cosa l'empresa tenia un coneixement complert del que es demanava en la demanda. L'actor el que havia d'acreditar és que realitzava aquesta jornada, molt superior a la que estableix el

conveni col.lectiu, sense que tingui cap importància que la jornada que es realitzava a l'empresa fos de dilluns a dissabte o de dilluns a divendres, perquè en tot cas, el que s'ha de valorar són les hores treballades en excés sobre la jornada de 39,30 hores setmanals en còmput global i per això no té rellevància si les hores extres eren fetes el dissabte o en altres dies.

2) Tampoc la sentència ha incorregut en el vici que es denuncia en el segon apartat del motiu. En efecte, pel que fa a la prova d'interrogatori de part, l'article 316.1, que regula la seva valoració, estableix que s'han de considerar certs els fets que una part hagi reconegut com a tals, si hi ha intervingut personalment i la seva fixació com a certs li és completament perjudicial. Però aquest article no és aplicable al present supòsit, perquè encara que és cert que l'actor va reconèixer que no sempre feia la mateixa ruta, això no suposa un reconeixement d'un fet totalment perjudicial, perquè com s'ha dit abans, el que havia d'acreditar és que ell feia la jornada que indicava a la seva demanda, amb independència de si feia una ruta o una altra.

I, pel que fa a l'al.legació de la valoració de la prova documental, tampoc es pot admetre, perquè ja posa de relleu la jutgessa que encara que s'hagués tingut per acreditat el referit pacte de l'empresa amb el seu Comitè, referent a que el pagament de les hores extres realitzades es compensava amb un complement personal fix mensual, aquest pacte no podria perjudicar els drets dels treballadors reconeguts per Conveni col.lectiu ni emparar la realització d'una jornada laboral setmanal habitual de 60 hores. És a dir, que l'estimació de la demanda no es deu a la no valoració d'aquest document com a prova, sinó a la seva valoració jurídica, tal com es raona a la sentència, per la qual cosa no s'ha produït cap indefensió a la recurrent.

3) És evident que el present litigi tracta sobre una reclamació de quantitat per haver-se realitzar hores extraordinàries i també per diferències entre el salari abonat i el corresponent al que estipula el Conveni col.lectiu, per la qual cosa s'ha de refusar totalment l'excepció d'inadequació de procediment, atès que la modalitat processal d'impugnació de convenis col.lectius no és d'aplicació al present litigi, perquè no és aquest l'objecte del plet.

4) Per últim, també s'ha de refusar l'al.legació d'insuficiència de fets provats. Com ha posat de relleu aquesta Sala en diverses sentències, les resolucions d'instància han d'incorporar un relat fàctic suficient en el qual constin tots aquells fets rellevant pels plet i que el jutge ha considerat provats, amb l'objectiu que els Tribunals superiors puguin tenir un coneixement suficient de tots elements necessaris per la correcta resolució del litigi. Tant el relat de fets provats, com la valoració de la prova és facultat del Jutge d'instància, tal com estableix l' article 97.2 de la LPL . En aquest cas, el relat de fets provats és suficient per resoldre el plet que ens ocupa i en cap cas la jutgessa d'instància ha incorregut en el vici denunciat.

TERCER.- En el segon motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent sol.licita la revisió del relat fàctic de la sentència. Concretament es demana la revisió dels fets provats segon, tercer, quart i que s'afegeixi un nou fet vuitè, proposant la redacció següent:

"Segundo: La parte actora trabajaba de lunes a sábado efectuando un horario de 05 a 14 horas aproximadamente, sin tener asignada una ruta fija y con una jornada de conducción-trabajo efectivo que no superaba las 3,24 horas de promedio mensual". Es fonamenta en els discs tacògrafs que figuren als folis 220 a 229 de les actuacions i a més, en la confessió de l'actor que ha reconegut que no tenia una ruta fixa.

Es demana seguidament que es suprimeixi el fet provat tercer en el qual es diu que "l'actor ha realitzat un total de 374,5 hores extraordinàries...." perquè suposa una clara predeterminació de la decisió.

També es demana s'afegeixi al fet provat cinquè el següent "Si bien admite la posibilidad de trabajar los sábados para empresas com la demandada que así lo hacía". Es fonamenta en els folis 294 i 295 on figura el Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts.

I, per últim, es sol.licita s'afegeixi un nou fet provat, que seria el vuitè, pel qual es proposa la redacció següent: "En fecha 6.4.2004 el Presidente y Secretario del Comité de empresa de un lado y la dirección de la empresa por otro van a ratificar delante del Tribunal Laboral de Cataluña un acuerdo de 1.3.2004 por el cual se establece el complemento personal de puesto de trabajo como concepto sustitutorio del hasta aquel momento fijado como horas extras". Es fonamenta en el folis 189 a 194 on figura l'esmentat Acord i en els folis 189 a 193, que són les nòmines de l'actor, així com en el foli 217.

Tal com es va posar de relleu en la sentència de la Sala de data 18 d'octubre de 2.006, recaiguda en un supòsit molt semblant al present, la naturalesa extraordinària del recurs de suplicació, a diferència d'un recurs ordinari, con el de l'apel.lació, es manifesta fonamentalment en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei. Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l'article 191. L'apartat b) d'aquest article disposa concretament que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, indicant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'altra banda, i pel que fa a la forma de realitzar la revisió, s'ha de tenir en compte el següent: a) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions, b) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de l'esmentada revisió; cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i d) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

Doncs bé, tenint en compte els anteriors criteris, és evident que les quatre pretensions s'han de refusar, perquè el que desitja la recurrent és que la Sala realitzi una nova valoració diferent de la que ha fet la magistrada d'instància, el que no es pot admetre, atès que en el procés Laboral és el Jutge d'instància, que és el que té un coneixement directe de l'assumpte, que garanteix el principi d'immediació, a qui correspon apreciar els elements de convicció -concepte més ampli que els de mitjans de prova, ja que no tan sols inclou els que enumera la Llei d'Enjudiciament Civil- de tal manera, que en el Recurs de Suplicació, atès el seu caràcter extraordinari, tal com el va qualificar el Tribunal Constitucional en la seva Sentència nº 294/1993, no pot efectuar-se una nova ponderació de la prova, atès que fer aquesta nova valoració suposaria, en definitiva, substituir el criteri objectiu del Jutge d'instància pel de la part, lògicament parcial i interessat, la qual cosa no es pot acceptar, perquè suposaria un desplaçament de la funció judicial que tant l' article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial, com l'article 117.3 de la nostra Constitució , atorguen en exclusiva als Jutges i Tribunals.

En el present supòsit, els fets provats segon i tercer de la sentència es basen, segons manifesta la jutgessa, en la prova de testimonis, així com de l'interrogatori del representant legal de l'empresa demandada, proves excloses de la possible modificació de fets, en aquest recurs extraordinari, tal com abans s'ha indicat, per la qual cosa és clar i evident que el motiu no pot tenir èxit. Però és que, a més, perquè no s'aprecia dels documents esmentats que la magistrada hagi incorregut en un error evident en la seva valoració de la prova en el seu conjunt, perquè tal com ella mateixa deixa clar, en el fonament de dret IV, no es poden tenir en compte els dics tacògrafs pels raonaments que allà es fan, és a dir, perquè únicament deixen constància de les hores que s'ha conduït un determinat vehicle, però de les hores en que s'ha estat realitzant altres feines o bé conduint altres vehicles.

Tampoc es pot acceptar la supressió del fet provat tercer, perquè en cap cas suposa una predeterminació de la decisió, sinó la constatació d'un fet rellevant per a la resolució del litigi, que evidentment ha de figurar en el relat fàctic de la sentència.

En relació amb la modificació del fet provat cinquè, tampoc pot tenir favorable acollida, perquè el que es vol afegir, que és cert, no té cap transcendència per a la modificació de la decisió, perquè el que és rellevant és si es va acreditar la realització de les hores extraordinàries, no la jornada de l'empresa.

El mateix s'ha de dir de la inclusió del nou fet vuitè, perquè com ja s'ha raonat abans, l'existència un Acord entre el Comitè d'empresa i la recurrent, en cap cas podria incidir en la decisió de la sentència, pels raonaments que la mateixa jutgessa indica en la seva sentència i que abans s'han transcrit.

QUART.- En el tercer motiu del recurs, que consta de dos apartats, i també amb correcte emparament processal en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral, la part recorrent denuncia la infracció de l'article 97.2 i 66 de la LPL i 217, 217, 218, 280, 308, 309, 326 i 334 de la Llei 1/2000 d'Enjudiciament Civil , sobre la valoració de la prova documental i de confessió judicial i càrrega de la prova. També infringeix l' article 35.1 i 35.5. del R.D.Leg. 1/1995, de l'Estatut dels Treballadors, en relació amb els articles 9 i 19 del RD 1561/1995, de 21 de setembre, sobre jornades especials de treball i els articles 34.1 i 2 de l'ET i els articles 12 i 16 del Conveni col.lectiu de Tracció Mecànica de Mercaderies de la província de Barcelona i la doctrina jurisprudencial en matèria de reclamació d'hores extres del Tribunal Suprem, esmentat les sentències de dates 21.12.1973, 10.2.1986, 3.6.1990, 21.1.1993, sobre la necessitat d'acreditar la realització de les hores extraordinàries.

L'empresa al.lega, en síntesi, el següent: 1) Que l'actor havia d'haver provat una a una les hores extres que segons indicava, havia realitzat, el que no va fer. 2) Que tenia un horari de treball diferent cada dia de la setmana y que s'ha de diferenciar entre hores de presència i hores extraordinàries i en el present supòsit l'empresa va acreditar amb l'aportació dels discs tacògrafs la feina efectiva de treball que havia realitzar l'actor, per la qual cosa la resta era temps de presència i 3) Que hi havia un pacte a l'empresa pel qual, d'acord amb el que preveu l'article 12 del Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts, es pot acordar un "incentiu o compensació econòmica que substitueixi les dietes i/o les hores extraordinàries" i en el present cas aquest acord va quedar concretat en un "complement personal", segons consta a les actuacions i que es va abonar a l'actor, tal com figura en les rebuts de salari. També afirma que el TS en la recent sentència de data 18.3.2004 ha posat de relleu que les hores extres es poden abonar per sota del que disposa l' article 35.1. de l'ET . Que és lícit el pacte en que s'acorda el pagament d'hores extres (STS de 24.2.2005). I que la validesa del Pacte signat per l'empresa amb el seu Comitè ha estat reconeguda per la Sentència de la Sala de data 23.1.2001.

Les al.legacions citades son molt semblants a les presentades per l'empresa en el R.D. 3944/2005 , per la qual cosa la mateixa resposta que es va donar en aquell supòsit s'haurà de reiterar en aquest plet. Com dèiem en la sentència de data 18.10.2006, pel que fa a la primera qüestió, cal dir que ha de ser refusada totalment, atès que les sentències del Tribunal Suprem en les quals es basa no son d'aplicació en un cas, com el present, en el qual l'actor afirma que ha realitzat cada dia una jornada laboral molt superior a la que assenyala el corresponent Conveni Col.lectiu, perquè aquella exigència no es pot demanar quan es prova per l'actor que habitualment desenvolupa una jornada habitual superior a l'ordinaria, supòsit en el qual ens troben en el present litigi, en el qual el fet provat segon ens indica que l'actor treballava tots els dies 10 hores diàries, de dilluns a divendres, la qual cosa suposa que la jornada extraordinària es torna habitual i cal tenir en compte que segons estableix l' article 35.5 de l'ET l'empresa està obligada a portar un registre de la jornada del treballador, a efecte, precisament, de computar adequadament les hores de treball realitzades, per la qual cosa en el present supòsit, i d'acord amb el que estableix l'apartat de l'article 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil , la magistrada d'instància va aplicar correctament la distribució de la càrrega de la prova, atès que va tenir en compte "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio" i això en aplicació de la doctrina del Tribunal Suprem, assenyalada en la sentència de data 23 de gener de 2.001, d'acord amb la qual "es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador, registrándolas día a día y entregando copia del regumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador no haya cumplido tal deber, no puede implicar, ni hacer caer sobre el empleado tal acreditación........... considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo no precisa la prueba de día a día, hora a hora, sinó que la prueba se contrae a justificar la existencia de esta superior jornada". En el mateix sentit cal fer referència a la sentència d'aquesta Sala de data 20 de maig de 2.000, segons la qual quan la jornada laboral realitzada pel treballador és uniforme i supera l'establerta com ordinària, n'hi ha prou amb demostrar aquesta circumstància per a demostrar l'habitualitat en la realització de l'excés com hores extraordinàries.

CINQUÈ.- Pel que fa a la segona al.legació, referent a que l'actor tenia un horari de treball diferent cada dia de la setmana y que s'ha de diferenciar entre hores de presència i hores extraordinàries i en el present supòsit l'empresa va acreditar amb l'aportació dels discs tacògrafs la feina efectiva de treball que havia realitzar l'actor, per la qual cosa la resta temps era de presència, cal dir que aquesta qüestió no es va al.legar en el moment de la realització del judici oral, per la qual cosa no es pot admetre que de forma improcedent s'al.legui en seu d'aquest recurs extraordinari, perquè si s'admetés suposaria posar en situació d'indefensió a l'actor.

Ara bé, amb independència d'això cal dir que també s'hauria de desestimar, atès que tal com anteriorment s'ha dit, l'actor va provar que treballava cada dia 10 hores, per la qual cosa no es pot parlar en el present cas de temps de presència, sinó de temps efectiu de treball, i en conseqüència no s'han infringit els articles 8 i 10 del R.D. 1561/1995, de 21 de setembre, sobre jornades especials de treball i a més, també cal tenir en compte que les hores de presència no estan regulades en el Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts, en el qual només es regula la jornada ordinària de treball, que es fixa en la quantitat de 39,5 hores a la setmana i les hores extraordinàries.

SISÈ.- Pel que fa al tercer motiu d'oposició, cal dir que en cap cas por tenir èxit atès que ni l' article 12 ni el 16 del Conveni han estat infringits. En efecte, l'article 12 estableix que es podran implantar sistemes de remuneració amb incentius, així com la modificació dels que ja hi ha de comú acord entre l'empresa i els representants del treballadors. Ara bé, l'últim paràgraf d'aquest article estableix expressament que "les empreses no poden imposar unilateralment un incentiu o una compensació econòmica que substitueixi les dietes i/o les hores extraordinàries, llevat que hi hagi un acord exprés entre l'empresa i el treballador".

És a dir, el que impedeix l'esmentat article és que es pacti un acord entre l'empresa i els representants dels treballadors en el qual es substitueixi les dietes i/o hores extraordinàries, per un incentiu o compensació, acord al qual només es podrà arribar expressament entre l'empresa i els treballadors afectats. En el present cas aquest acord no consta que existeixi. A més, tal com correctament indica el treballador, en el seu escrit d'impugnació del recurs, el representant de l'empresa va reconèixer en el judici que l'empresa no pagava hores extres i en les nòmines del treballador aportades per l'empresa no consta que se li pagués cap complement personal per lloc de treball (que segons l'empresa compensaria el pagament de les hores extres, d'acord amb el pacte subscrit amb els representants dels treballadors i presentat davant el Tribunal Laboral de Catalunya).

SETÈ.- La desestimació del motiu comporta la del recurs i la ratificació de la sentència d'instància, així com, d'acord amb el que estableix l' article 233.1. de la Llei de Procediment Laboral , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, inclosa la minuta del Lletrat impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 500 Euros. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit i consignació efectuades en el moment de recórrer, a les quals es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l' article 202.1 de la mateixa llei .

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per DISFRIMUR, S.L. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 25 de Barcelona, en data 25 de novembre de 2.005, que va recaure en les Actuacions 374/2004 , en virtut de demanda presentada pel Sr. Diego contra l'esmentada empresa, en reclamació per quantitat i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució i condemnem la recorrent a que pagui les costes legals, inclosa la minuta del Lletrat impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 500 Euros. Així mateix s'acorda la pèrdua de les quantitats dipositada i consignada, a la que es donarà el seu destí legal.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.