Sentencia Social Nº 771/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5544/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8044634

CR

Recurso de Suplicación: 5544/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 5 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 771/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 960/2013 y siendo recurrido/a PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, MC MUTUAL,, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la excepción de cosa Juzgada planteada por el INSS, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Jesús María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Previsión Sanitaria Nacional, y contra MC Mutual, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora Don Jesús María , solicitó del INSS la pensión de jubilación en fecha 15/10/2010, y por resolución inicial de fecha 18/10/2010 la Entidad Gestora acordó reconocer la pensión de jubilación, con una base reguladora de 2.00,99 €, y un porcentaje del 74 %, y con efectos económicos de 26/07/2010. -expediente administrativo.-

2.- Disconforme con la misma, el actor presentó escrito de reclamación previa que fue desestimado por Resolución del INSS de 19/01/2011.-expediente administrativo.-

3.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona de 23/05/2011 se fijó la pensión de jubilación a percibir por el actor sobre una base reguladora de 2005,99 €; porcentaje del 100% y fecha de efectos de 26/07/2010. Se incluyó para el cálculo del porcentaje las cotizaciones efectuadas en el periodo comprendido entre el 01/06/1982 a 31/12/1999. Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12/12/2012 se confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Social nº 29 de Barcelona. La sentencia es firme, el contenido de las mismas se tiene por reproducido en aras a la brevedad. En aquel momento se discutió si los periodos desde el año 1982 a 1999 debían tenerse o no en cuenta, poseyendo el actor toda la información al respecto-expediente administrativo.-

4.- En ejecución de las mencionadas sentencias se abonó al actor los atrasos de la pensión de jubilación desde la fecha de efectos económicos fijados en la sentencia de 26/07/2010 , según Resolución de 29/01/2013.- expediente administrativo.-

5.- El Letrado del actor Sr. Javier Pérez López, en calidad de Letrado del actor, solicitó en fecha 11/06/2013, la revisión de a pensión porque no estaba de acuerdo ni con la base reguladora i con los efectos económicos de la pensión de jubilación reconocida. La revisión se desestimó por Resolución del INSS el 01/07/2013.

6.- En fecha 09/08/2013 el Letrado del actor Sr. Javier Pérez López, en calidad de Letrado del actor, solicita nuevamente la revisión de a pensión porque no estaba de acuerdo ni con la base reguladora i con los efectos económicos de la pensión de jubilación reconocida..- expediente administrativo.-

7.- Los periodos cotizados por Midat Mutua( Mutua Metalúrgica) por el actor son los que aparecen certificados el 15/03/2005, en el doc, nº 1 aportado en el ramo de prueba de la Mutua MC Mutual y en el expediente administrativo y son incontrovertidos. Se tienen aquí por reproducidas.- doc. nº 1 MC Mutual y expediente administrativo.-

8.- De tenerse en cuenta las bases de cotización solicitadas, la base reguladora ascendería a 2.684,77 €.- no controvertido, para el caso de estimarse la demanda.-'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Previsión Sanaitaria Nacional, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la excepción de cosa juzgada alegada por el INSS,y se desestima la demanda confirmando la resolución dictada en vía administrativa, se alza en suplicación la parte actora,articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte demandada (Previsión Sanitaria Nacional, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare el derecho del trabajador a percibir la pensión de jubilación de acuerdo con la base reguladora de 2.684,77 euros y con efectos económicos desde el 26 de julio de 2010.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 54 a 57, proponiendo la siguiente redacción:Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 29 de Barcelona de 23/05/2011 se fijó la pensión de jubilación a percibir por el actor sobre una base reguladora de 2005,99€; porcentaje del 100% y fecha de efectos de 26/07/2010. Se incluyó para el cálculo del porcentaje las cotizaciones efectuadas en el periodo comprendido entre el 01/06/1982 a 31/12/1999. Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12/12/2012 se confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Social n° 29 de Barcelona. La sentencia es firme, el contenido de las mismas se tiene por reproducido en aras a la brevedad.

En aquel momento se discutió si los periodos desde el año 1982 a 1999 debían tenerse o no en cuenta'.

Estimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta al solicitar la supresión del mismo el párrafo siguiente: poseyendo el actor toda la información al respecto -expediente administrativo.ya que es predeterminante del fallo, pues es una valoración o conclusión que en su caso debe de formularse en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

De conformidad con la jurisprudencia en relación con los requisitos para la revisión de hechos probados, que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 4888/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4888. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 231/2013 .Fecha de Resolución: 23/09/2014..... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y.... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 20/03/12 -rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

Pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de esta sentencia.

Pues como indica la Magistrada de instancia, la parte actora tenía conocimiento de los datos necesarios para determinar el % y la base reguladora cuando se reconoce por el INSS en vía administrativa la jubilación en la resolución de 15.10.2010, en la cuantía de la base reguladora, y el % que se indica en el hecho probado primero.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art 162 de la Ley General de la Seguridad Social y el art 222 , y art 400 de la LEC ,y la doctrina sentada en la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2006 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina 151/2005 , art 146.2 de la LRJS , art 4.2 del RD 565/2010 ,y en cuanto a los efectos económicos hay que estar a lo previsto en el art 156 de la LGSS ya que ante la pasividad de la Entidad Gestora para actuar de oficio, ya que lo que se discute en este pleito es el importe de la base reguladora resultante precisamente de la integración de las cotizaciones del régimen AMF_AT en la Seguridad Social que en cuanto a la fijación de la base reguladora se extiende desde junio de 1995 a diciembre de 1999.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento, con la excepción del hecho probado tercero que ha sido revisado en la forma expuesta en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

TERCERO.-Ya que el art 162 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Base reguladora de la pensión de jubilación

1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

1.1 El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo anterior se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la formula que figura al final del presente apartado.

1.ª Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior.

Siendo:

Br= Base reguladora

Bi= Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Ii= Índice general de precios al consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Siendo i = 1,2,..., 300.

1.2 Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

5. A efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en las situaciones de pluriempleo, las bases por las que se haya cotizado a las diversas empresas se computarán en su totalidad, sin que la suma de dichas bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.

6. Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112.bis , a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales.

CUARTO.-En el presente caso queda acreditado que la parte actora solicitó del INSS la pensión de jubilación en fecha 15/10/2010, y por resolución inicial de fecha 18/10/2010, acordó reconocer la pensión de jubilación, con una base reguladora de 2.00,99 €, y un porcentaje del 74 %, y con efectos económicos de 26/07/2010.

Y en la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 29 de Barcelona de 23/05/2011 , se fijó la pensión de jubilación a percibir por el actor sobre una base reguladora de 2005,99 €; porcentaje del 100% ,fecha de efectos de 26/07/2010, y se incluyó para el cálculo del porcentaje las cotizaciones efectuadas en el periodo comprendido entre el 01/06/1982 a 31/12/1999, y en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12/12/2012 ,se confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Social n° 29 de Barcelona que es firme, y se discutió si los periodos desde el año 1982 a 1999 debían tenerse o no en cuenta, es decir el actor tenía toda la información al respecto-expediente administrativo, como lo establece la sentencia de instancia.

Ya que en ejecución de sentencia se abonó al actor los atrasos de la pensión de jubilación desde la fecha de efectos económicos fijados en la sentencia de 26/07/2010 , según Resolución de 29/01/2013.

QUINTO.-Teniendo en cuenta que el art 222 de la LEC ,dispone lo siguiente: Cosa juzgada material. 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 el artículo 408 de esta Ley .Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formulan.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforrne a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley .

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anos en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societaríos afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso pos cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

SEXTO.-En relación con el artículo 400 de la LEC ,establece lo siguiente: Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2.De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

SÉPTIMO.-Por ello teniendo en cuenta la justificación de la excepción procesal de la cosa juzgada en la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, Roj: STS 1968/2010.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 134/2007.Fecha de Resolución: 04/03/2010.....partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20 /10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes( SSTS 30/09/04 - rec. 1793/03 -; y 20 /10 / 04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art . 222 LECiv , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4].

Con la redacción del art . 222 LECivse pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20 /10/04- rec. 4058/2003 -; 30/09/04 -rcud 1793/03 -; 03/03/09 -rcud 1319/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 10/11/09 -rco 42/08 ).

Pero con independencia de si tal criterio puede -o debe- ser ampliado tras la regulación que de la cosa juzgada material hace el art . 222 LECiv/2000 [muy particularmente a la vista de su Exposición de Motivos y en atención a la más reciente doctrina sobre la cuestión], lo cierto y verdad es que siempre hemos mantenido que el efecto positivo de la cosa juzgada en todo caso es apreciable de oficio cuando tal consecuencia derive de supuesto previamente resuelto por la propia Sala Cuarta. Apreciación de oficio -se ha dicho- que «es más apropiada aún en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas ... y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior» ( SSTS 29/03/99 -rcud 1286/98 -; 08/02/00 -rcud 2208/99 -; 13/10/00-rec. 79/00 -; 06/03/02 - rcud 1367/01 -; y 05/05/09 -rcud 2019/08 -). Efecto positivo -añadimos ahora- que en este momento procesal incluso se presenta más adecuado que el efecto negativo, que apreciado en trámite de recurso vería en gran medida defraudada su finalidad.

Con ello no solamente aplicamos la doctrina más arriba expuesta, sino que materializamos la voluntad que revela la ya aludida Exposición de Motivos de la LECiv/2000, al hablar de «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno sólo» y de «impedir la repetición indebida de litigios [...] [disponiendo] que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la [...] regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos».

OCTAVO.-Y por otra parte la jurisprudencia también en relación con la excepción procesal de cosa juzgada en cuanto al efecto positivo y negativo que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 4481/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4481.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2358/2013 .Fecha de Resolución: 20/10/2014.... como enseña la doctrina de la Sala, lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues, «a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado» ( sentencia de 23 de octubre de 1995 ) y este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 17 de diciembre de 1998 , 29 de marzo de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 26 de diciembre de 2000 , 23 de enero de 2002 , 6 de marzo de 2002 , 7 de mayo de 2003 3 de marzo de 2009 .Es cierto, como recuerda la sentencia de 20 de enero de 2010 , que el factor temporal puede variar los fundamentos de la pretensión si variaran los hechos relevantes o el Derecho aplicable, pero en el presente caso no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir.

NOVENO.-Hay que precisar que la parte recurrente reconoce de forma expresa en el recurso de suplicación que en el proceso del juzgado social 29 anteriormente citada en ningún momento se discutió cual era la base reguladora de la pensión de jubilación, allanándose en aquel momento el actor a la que había establecido el INSS.

Por lo que no es ajustado a derecho la alegación que hace la parte recurrente de que era díficil en el aquel momento conocer o discutir la base reguladora, al no estar reconocido por la TGSS, pues ello no era un obstáculo a que realizase la reclamación no solo del % del 100 sino de una superior base reguladora si lo consideraba ajustado a derecho en base a que en su caso debió lo que reclama en esta demanda haberlo realizado en el proceso del juzgado social 29, y no lo hizo, pues el dato objetivo de las cotizaciones se podía probar por cualquier medio de prueba como lo estableció la sentencia de esta Sala que posteriormente se mencionará y que confirma la sentencia del Juzgado social 29, a la que se hace mención en el hecho probado tercero.

DÉCIMO.-Por lo que la excepción de cosa juzgada en este procedimiento que estamos analizando, es ajustada a derecho ya que la sentencia del juzgado social 29 anteriormente citada fue confirmada por esta Sala en la Roj: STSJ CAT 13036/2012 - ECLI:ES:TSJCAT:2012:13036.Nº de Recurso: 6028/2011,Nº de Resolución: 8352/2012.Fecha de Resolución: 12/12/2012.... en la que establecia que el art. 4 del mencionado RD que '1. A los médicos a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 se les considerarán como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social, a todos los efectos, los períodos cotizados al régimen AMF-AT, siempre que se hallaran en alta en el mismo o lo hubieran estado con anterioridad a la fecha en que se extinguió, y en tanto que dichos períodos no se superpongan en el tiempo con otros cotizados a dicho Régimen General por razón de la misma actividad.

2. Dichos períodos serán reconocidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, previa la correspondiente certificación emitida por Previsión Sanitaria Nacional, en la que, además del tiempo de cotización acreditado en cada caso al régimen AMF- AT,deberán asimismo especificarse las bases sobre las que se ha efectuado dicha cotización. La citada certificación será facilitada mediante soporte informático con las características técnicas y de formato que se determinen por la Tesorería General de la Seguridad Social y habrá de ser emitida en el plazo de un mes desde que dicha determinación se efectúe.'

Por su parte, el apdo. 1 del art. 5 dispone que '1. Previsión Sanitaria Nacional, PSN, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija vendrá obligada a efectuar una compensación económica a la Seguridad Social por las cargas y obligaciones que ésta asume en virtud de lo establecido en este capítulo. A dicho efecto, la compensación económica que corresponde por las pensiones que se asumen, se determinará por el capital-coste que garantice el pago futuro de aquellas. La compensación económica por las obligaciones asumidas por el colectivo de activos se determinará aplicando los cálculos actuariales que permitan la cobertura de los períodos que se consideren como cotizados a los efectos de integración......el indiscutido hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que expresamente declara que el actor prestó servicios para MC Mutual en tal período, como médico, y que se cotizó a la Previsión Sanitaria Nacional por las cantidades que acredita la prueba documental.

El que dicho período no haya sido reconocido por la TGSS no constituye obstáculo para entender que se cotizó durante el mismo, si tal dato objetivo resulta acreditado por cualquier otro medio de prueba admisible y suficiente. Esta exigencia reglamentaria, de reconocimiento por la TGSS de los períodos cotizados al régimen AMF-AT, no puede entenderse como una formalidad 'ad solemnitaten' para la existencia y validez de la cotización, ante cuya omisión no pueda producir la cotización realizada efecto jurídico alguno, antes al contrario se trata de una mera formalidad 'ad probationem', que acredita formalmente la cotización, pero no se erige en prueba única de la misma, siendo en definitiva un medio probatorio más, entre otros posibles, de la cotización al indicado régimen, como así se corrobora por lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 4, cuando señala que 'En caso de ausencia o insuficiencia de dicha certificación, el Ministerio de Trabajo e Inmigración procederá a determinar otros mecanismos alternativos para la acreditación tanto de los períodos de cotización como de las bases sobre las que se ha efectuado dicha cotización'.

Finalmente, la alegación de falta de acreditación de haberse efectuado la compensación económica a que se refiere el art. 5 del RD 565/2010 , hace referencia a una obligación que incumbe a Previsión Sanitaria Nacional, cuyo eventual retraso o incumplimiento no debe afectar a la esfera jurídica del trabajador, sin perjuicio de que dé lugar, como dispone dicho precepto, a que la TGSS active los mecanismos de recaudación ordinarios para hacer efectiva dicha aportación compensatoria

DÉCIMO PRIMERO.-Es decir queda acreditado en este procedimiento que estamos analizando,como se deduce del folio 49 y del folio 167 que el actor prestó servicios para MC Mutual, con relación laboral, desde 1.6.1982 hasta 31 diciembre de 1999, como médico y se cotizó a la Previsión Sanitaria Nacional por las cantidades que acredita la documental. Trabajó para dicha Mutua hasta 9.1.2006.

Y por otra parte que el 25.6.2010 y el 29.6.2010, se comunicó por PSN al INSS y al Consorcio de Compensación de Seguros la relación de los médicos de asistencia médico farmacéutica en cumplimiento del RD 565/2010.

DÉCIMO SEGUNDO.-Por lo que queda probado que no se han producido hechos nuevos que determinen la reclamación de una superior base reguladora de la reconocida en vía administrativa, con posterioridad a la fecha en la que se dicta la sentencia del juzgado social 29 anteriormente citada en congruencia ello con el allanamiento que hizo en su día la parte actora a la base reguladora reconocida por el INSS en vía administrativa como lo reconoce forma expresa en el recurso de suplicación y así se deduce del procedimiento que se tramitó en el juzgado social 29, anteriormente citada en el que la sentencia de instancia es firme.

Pues el art 400 de la LEC establece que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

DÉCIMO TERCERO.-En cuanto a la alegación de la parte recurrente en cuanto al error material del INSS provocado por la falta de integración/desconocimiento de las cotizaciones al régimen AMF-AT, y ante un pleito nuevo con objeto distinto no es ajustado a derecho ya que como se ha expuesto anteriormente el INSS en la fechas anteriormente citadas en el año 2010, facilitó por PSN al INSS y al Consorcio de Compensación de Seguros la relación de los médicos de asistencia médico farmacéutica en cumplimiento del RD 565/2010.

Pues en el procedimiento del juzgado social 29, no se discutió la base reguladora reconocida por el INSS en vía administrativa al no reclamar contra la misma la parte actora, por lo que el INSS, no se le puede imputar error alguno, en la medida que viene delimitada la oposición por los hechos de la demanda,y en la que reclamaba unicamente la parte actora el 100% de la base reguladora reconocida en vía administrativa.

Ya que la actuación de oficio prevista en el art 146.2 de la LRJS , es una decisión unilateral del INSS, que no se puede invocar como motivo de infracción del art citado en los términos que los formula la parte recurrente, en cuanto a la pasividad del mismo en la medida que aplica el art citado cuando lo considera ajustado a derecho y dentro de los límites establecido en el referido art., al establecer el mismo: Revisión de actos declarativos de derechos . Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

DÉCIMO CUARTO.-Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación al no producirse la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente y en consecuencia confirmamos integramente la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Jesús María ,contra la sentencia del juzgado social 12 de BARCELONA, autos 960/2013 de fecha 30 de mayo de 2014, seguidos a instancia de aquel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, y la MC MUTUAL en materia de jubilación, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.