Sentencia SOCIAL Nº 771/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 929/2015 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000929/2015

NIG: 3803844420130005302

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000771/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000742/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Maribel

Recurrido SPORT amp; SALVAMENT S.L.U.

Recurrido FOGASA

Recurrido AYUNTAMIENTO DE ARONA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 929/2015, interpuesto por Dª. Maribel , frente a la Sentencia 333/2015, de 2 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 742/2013, sobre reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Maribel se presentó el día 3 de julio de 2013 demanda frente a 'Sport Salvament, Sociedad Limitada Unipersonal', el Ayuntamiento de Arona, y el Fondo de Garantía Salarial, solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara a la empresa demandada, y solidariamente al ayuntamiento en aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , al pago de 3.529,92 euros en concepto de salarios y liquidación pendientes.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 742/2013, en fecha 25 de mayo de 2015 se celebró juicio en el cual solo compareció el ayuntamiento demandado, que se opuso a la demanda alegando que no podía tener responsabilidad solidaria dado que el servicio de socorrismo no era competencia básica o legal del municipio, y en todo caso que como la actora había estado en huelga no podía haber devengado derecho a salarios.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 2 de junio de 2015 sentencia con el siguiente Fallo:

quot;Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Maribel , contra la entidad SPORT amp; SALVAMENT SLU., y, en su consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora el importe de 2918,7#8364;, con los intereses del 10% de mora patronal.

Debo absolver y absuelvo al Ayuntamiento de Arona de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASAquot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- Doña Maribel , con la categoría profesional de socorrista, prestaba servicios para SPORT amp; SALVAMENT SLU., desde el día 19/3/2011 al 7/7/2014, con un salario mensual prorrateado de 868,24#8364;. -sentencia del social 5 autos 27/2013 de 17 de abril de 2013 y sentencia del social 1 autos 1116/2013 de 7 de julio de 2014-

Prestaba servicios de vigilancia y socorrismo en las playas del municipio de Arona.

SEGUNDO.- Del 6 de noviembre de 2012 al 22 de febrero de 2013 estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común. -documento 3 parte actora-.

TERCERO.- No se le ha abonado:

- salario de los días 1 al 5 de noviembre de 2012; 142,72#8364;

- salarios del 23 al 28 de febrero de 2013; 171,26#8364;

- salarios de los meses de marzo, abril y mayo de 2013; 868,24#8364;x3 meses= 2604,72#8364;.

- Total: 2918,7#8364;.

CUARTO.- La prestación de servicios de la demandante para SPOR amp; SALVAMENT SLU., se realizaba en la ejecución del contrato administrativo suscrito en 2009 por la empresa en el Ayuntamiento de Arona para realizar el servicio de vigilancia, salvamento y asistencia en el litoral de Arona.

En la cláusula 8º del pliego de prescripciones técnicas del contrato administrativo de servicios se estipula que el personal de la empresa adjudicataria en ningún supuesto podría considerarse con relación laboral, contractual o de naturaleza alguna respecto al Ayuntamiento, debiendo la empresa tener debidamente informado a su personal de dicho extremo. - misma sentencia del social 5-

QUINTO.- En el catálogo de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Arona no existe el puesto de socorrista acuático. - folio 1 de la parte demandada-

SEXTO.- La actora presentó reclamación administrativa previa en fecha 28 de diciembre de 2012 que dio lugar a la demanda y al procedimiento 27/2013 del social 5 en el que se reclama los salarios de agosto, septiembre y octubre de 2012. - folios 24 y ss prueba parte demandada-

En la sentencia del social 6, autos 81/2014 de 2 de diciembre de 2014, se declarada probado que el actor don Adriano en fecha noviembre de 2012 inicia una huelga indefinida con el resto de sus compañeros, garantizando los servicios mínimos. Se declara2 probado que el día 14 de junio de 2013 se dio de baja al actor en la Seguridad Social (de oficio) por inactividad de la entidad SPORT amp; SALVAMENT SLU. -folios 30 y ss prueba parte demandada-

SEPTIMO.- El día 4 de junio de 2013 la parte actora presentó papeleta de conciliación por cantidad, teniendo lugar el acto sin efecto el día 25 de junio de 2013.

Presentó reclamación administrativa previa el día 4 de junio de 2013quot;.

QUINTO.- Por parte de Dª. Maribel se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el Ayuntamiento de Arona.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de octubre de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de octubre de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demandante trabajaba como socorrista contratada por quot;Sport amp; Salvamentquot; para el servicio de vigilancia de playas del municipio de Arona, servicio contratado por el ayuntamiento a la mercantil en virtud de contrato administrativo de servicios. La demandante había presentado anteriormente una primera demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa demandada y el ayuntamiento, resuelta con sentencia firme, y que la sentencia ahora recurrida, que no desconoce la existencia de tal sentencia, en cambio cuidadosamente evita decir si ese primer asunto el ayuntamiento resultó o no condenado y por qué, razonando simplemente que entiende que no produce esa primera sentencia firme efecto de cosa juzgada porque la presente reclamación se refiere a un periodo distinto y en cualquier caso porque la cosa juzgada solamente vincula en cuanto a los hechos pero no en los razonamientos jurídicos (cosa que, debe señalar la Sala, no es correcta: la vinculación del efecto positivo de la cosa juzgada se refiere, según el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a todo 'lo resuelto', incluyendo la solución jurídica adoptada en la sentencia firme). Efectivamente en la demanda rectora del presente procedimiento la actora reclama el abono de salarios devengados en un periodo distinto al del primer litigio, pero en la sentencia ahora recurrida se desestima la pretensión de responsabilidad solidaria del ayuntamiento atendiendo a que el Decreto autonómico 98/2003, que imponía al ayuntamiento de Arona el servicio obligatorio de socorrismo en playas, está suspendido, con carácter indefinido, por el posterior Decreto 289/2003, por lo que la vigilancia de las playas no se puede considerar actividad propia del municipio demandado, y no sería aplicable al municipio codemandado el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Estima por ello en parte la reclamación de cantidad, pero condenando solamente a la mercantil demandada y subsidiariamente al Fondo de Garantía Salarial. Recurre en suplicación la demandante esta sentencia de instancia, planteando dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en ninguno de los cuales se postula la aplicación del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada-, impugnando el recurso el ayuntamiento pidiendo su desestimación.

TERCERO.- En el primero de los motivos planteados la demandante considera que en el presente caso se ha infringido el artículo 72.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puesto que si el ayuntamiento de Arona no respondió de forma expresa a la reclamación previa que había planteado la actora, y de hecho ni siquiera se incoó expediente administrativo, luego en juicio no podía alegar la no aplicación, por estar suspendido, del Decreto 98/2003, como motivo para evitar que se derivara para el municipio la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- El citado artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

QUINTO.- La ausencia de contestación expresa de la reclamación previa en el plazo legalmente establecido implica que tal reclamación deba entenderse desestimada por silencio administrativo, quedando abierta para el reclamante la vía jurisdiccional. No equivale, por tanto, la falta de contestación en plazo ningún allanamiento de la administración, y ni siquiera puede interpretarse como una admisión tácita de los hechos alegados por el demandante en esa reclamación previa, sino más bien como una negación general de los mismos y por tanto la parte actora seguiría teniendo la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. Lo que sí determina la desestimación por silencio es que la administración no puede luego en juicio introducir variaciones sustanciales de 'tiempo, cantidades o conceptos' con respecto a los que se hubieran planteado en la reclamación previa o su contestación. Y esta limitación viene, esencialmente, referida a hechos, debiéndose además precisar que no afectaría a los hechos impeditivos o extintivos del derecho que se postula frente a la administración, pues estos hechos pueden ser apreciados incluso de oficio; la limitación se refiere sobre todo a los hechos excluyentes de la responsabilidad, como la prescripción.

SEXTO.- Tampoco afecta la prohibición de introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos, a las alegaciones sobre aplicación o inaplicabilidad de normas jurídicas, pues, como ocurre con los hechos impeditivos o excluyentes, el tribunal tiene que conocer, y aplicar de oficio, el derecho vigente necesario para resolver el litigio planteado, con independencia de que haya sido o no invocado por las partes (en este sentido, véase la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, recurso 4262/2010 ), por lo que la mera invocación por primera vez en juicio por la administración demandada de normas jurídicas que impedirían el nacimiento del derecho postulado por la parte actora no supone vulneración del artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ni ocasiona indefensión a la parte demandante.

SÉPTIMO.- En el presente caso, tanto en la reclamación previa como en la demanda la actora fundaba la pretendida responsabilidad del ayuntamiento en la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , invocando simplemente ese precepto legal y sin fundamentar en absoluto en qué hechos o normas jurídicas se basaba para entender que la de socorrismo era 'propia actividad' del municipio demandado. Con la no contestación expresa de la reclamación previa se debía entender que el demandado negaba que le fuera aplicable tal precepto legal, y luego, al precisar en juicio la existencia de una norma reglamentaria que dejaba sin efecto la norma reglamentaria anterior en la que podía basarse la pretensión actora (y que la demandante no consta que invocara antes de juicio), simplemente estaba postulando el derecho aplicable, pero no estaba introduciendo ninguna nueva cuestión fáctica en sentido propio, por lo que no puede entenderse que la sentencia de instancia, al resolver a la vista de lo alegado por el demandado, que el Decreto 98/2003 no era aplicable por encontrarse suspendido, no conculcó el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Procede por ello desestimar este primer motivo.

OCTAVO.- En el segundo motivo, de crítica jurídica, planteado, la actora considera que la absolución del ayuntamiento de Arona acordada en la sentencia de instancia supone una infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 25 y 26 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local , 115.f de la Ley de Costas , y 18 y 66 de la Ley de Turismo de Canarias , porque considera la recurrente que el ayuntamiento demandado tiene competencia y capacidad para realizar la actividad de socorrismo en playas, puesto que el municipio de Arona tiene obligación legal que prestar el servicio de protección civil, por lo que al ser tal servicio de prestación obligatoria por el ayuntamiento la actividad se debería considerar 'propia' a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente hace la recurrente unas disquisiciones sobre los términos 'competencia' y 'capacidad', alegando que el ayuntamiento contrató el servicio de socorrismo en atención a tener capacidad para ello y en acomodo con lo previsto en la Ley de Costas, artículo 115 . Invocando igualmente párrafos de las sentencias del Tribunal Constitucional 149/1991 y de la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2001, recurso 7597/1997 .

NOVENO.- El artículo 25 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local establece en su apartado 1 que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal; y en su apartado 2 que el Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, 'en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias', entre las que se menciona la 'Seguridad en lugares públicos' (letra a) y la 'Protección civil, prevención y extinción de incendios' (letrda c).

DÉCIMO.- Los servicios de prestación obligatoria por los municipios se regulan en el artículo 26 de la misma ley de bases, incluyéndose, para los municipios con población superior a 20.000 habitantes, la protección civil (26.1.c).

UNDÉCIMO.- Pero la referencia a la 'protección civil' que se contiene en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, debe entenderse poniéndola en relación con lo que disponía la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre protección civil, que en su exposición de motivos señalaba que esta institución está 'identificada doctrinalmente como protección física de las personas y de los bienes, en situación de grave riesgo colectivo, calamidad pública o catástrofe extraordinaria, en la que la seguridad y la vida de las personas pueden peligrar y sucumbir masivamente', y en cuyo artículo 1 se preveía que 'La acción permanente de los poderes públicos, en materia de protección civil, se orientará al estudio y prevención de las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública y a la protección y socorro de personas y bienes en los casos en que dichas situaciones se produzcan'. Y en este mismo sentido, la vigente Ley 17/2015 define la protección civil como 'el servicio público que protege a las personas y bienes garantizando una respuesta adecuada ante los distintos tipos de emergencias y catástrofes originadas por causas naturales o derivadas de la acción humana, sea ésta accidental o intencionada' (artículo 1.1).

DUODÉCIMO.- La protección civil tiene, en consecuencia, unas connotaciones de prevención y protección frente a riesgos colectivos, que casa mal con la finalidad propia del socorrismo en playas, dirigido a velar por el cumplimiento de las normas de uso público de las playas y en su caso atender emergencias de los bañistas individuales, pero no frente a riesgos que se puedan objetivamente calificar de 'colectivos'. Con lo que no cabe entender que el socorrismo en playa sea 'propia actividad' del ayuntamiento de Arona por estar englobado en el servicio obligatorio de protección civil.

DECIMOTERCERO.- No es suficiente, a efectos de aplicar la responsabilidad solidaria del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , que el municipio haya contratado o subcontratado un servicio que entra dentro de su propia 'capacidad' de actuación -porque la ley no le prohíbe desarrollar su actividad en relación a ese servicio-. Para aplicar esa responsabilidad solidaria es necesario que el servicio contratado sea de la 'competencia' del municipio, y es más, tiene que ser una competencia obligatoria para el mismo, pues solo en ese caso se podría hablar de 'propia actividad' ya que el municipio, si no hubiera subcontratado el servicio, estaría en todo caso obligado a ejecutarlo directamente por sí. Esta vinculación entre servicio de prestación obligatoria y 'propia actividad' se puede apreciar en las diversas sentencias de la Sala IV que han resuelto la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores a administraciones públicas, entendiendo que había propia actividad cuando el servicio subcontratado era de prestación obligada para el ente público, como por ejemplo el saneamiento de aguas para un ente local - Sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3275/2006 -, el transporte sanitario urgente para las comunidades autónomas - Sentencias de 23 de enero , 24 de junio y 3 de octubre de 2008 , recursos 33 , 345 y 1675/2007 -, o servicios de asistencia social para entes locales - Sentencia de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010 -.

DECIMOCUARTO.- La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, regula en su artículo 115, apartado d ), que las competencias municipales pueden abarcar el 'Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas', pero ello 'en los términos previstos por la legislación que dicten las Comunidades Autónomas'. Y a tal respecto, la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias -teniendo la Comunidad Autónoma de Canarias competencia para la ejecución del salvamento marítimo, conforme al artículo 39.9 de su Estatuto de Autonomía-, lo que señala en los artículos 18 y 66 que invoca la recurrente, es que 'Con el horario y en las playas que reglamentariamente se determine existirá un servicio de socorrismo y señales sobre la peligrosidad del mar en cada momento' (artículo 18.5) y que 'Los municipios en las playas que reglamentariamente se determine establecerán un servicio de vigilancia y socorrismo' (artículo 66).

DECIMOQUINTO.- La determinación de si el servicio de socorrismo en playa, que el municipio tiene capacidad para asumir, es además una competencia obligatoria para el ayuntamiento demandado, se deja en definitiva, a un desarrollo reglamentario, desarrollo que tuvo lugar por el Decreto autonómico 98/2003, de 21 de mayo, regulador de las medidas mínimas de seguridad y protección que han de cumplir las playas de la Comunidad Autónoma de Canarias, en cuyo artículo 13.1 se establece que quot;En las playas deberá existir un Servicio Público de Salvamento, el cual estará constituido por el conjunto de los equipos humanos y medios materiales, así como por todas aquellas medidas organizativas, de planificación y operativas de seguridad y protección previstas en el Plan de Salvamento de Playasquot;; y en el 14 se especifica que forman parte del Servicio Público de Salvamento, el personal que así determine el órgano municipal competente contando con efectivos personales adecuados a su extensión y a la afluencia de usuarios, de acuerdo al anexo VI, incluyendo en cualquier caso tanto un coordinador del servicio como a socorristas acuáticos.

DECIMOSEXTO.- Si con el Decreto 98/2003 se puede afirmar que el ayuntamiento demandado estaba obligado a prestar el servicio de socorrismo en playa, el problema está en que tal norma reglamentaria fue suspendida por el posterior Decreto 289/2003, de 9 de diciembre, cuyo único objeto era suspender, por tiempo indefinido, la entrada en vigor del Decreto 98/2003. Y no siendo aplicable la norma que imponía al ayuntamiento demandado la prestación del servicio de socorrismo, el hecho de que el mismo lo haya a pesar de ello prestado de forma habitual no permite calificar el servicio de 'propia actividad', pues también podría optar por dejar de prestarlo sin incurrir en ilegalidad alguna.

DECIMOSÉPTIMO.- La sentencia de instancia no habría por ello infringido los preceptos sustantivos invocados por la recurrente, y la obligada congruencia que debe guardar la Sala entre los motivos de recurso y su resolución obliga a desestimar el motivo, puesto que ni el relato de hechos probados ni la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia son suficientes para poder examinar de oficio si cabe aplicar el efecto positivo de cosa juzgada (ya que ni siquiera se aclara si en la primera sentencia firme resultó condenado el ayuntamiento, y por qué).

DECIMOCTAVO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Maribel , frente a la Sentencia 333/2015, de 2 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 742/2013, sobre reclamación de cantidad, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad quot;Banco Santanderquot; con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0929 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.