Sentencia SOCIAL Nº 771/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 401/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000401/2019
NIG: 3803844420170007388
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000771/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001032/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: TROVADOR CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L.; Abogado: JAIME MARIA GARCIA
DE LA CRUZ SANCHEZ
Recurrido: Casilda ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido: ARENA SUITES
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de julio de 2019.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 401/2019, interpuesto por 'Trovador Centro Especial de
Empleo, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 353/2018, de 7 de noviembre, del Juzgado de lo Social
nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 1032/2017, sobre reclamación de
diferencias salariales e indemnización por fin de contrato. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX
BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Casilda se presentó el día 29 de noviembre de 2017 demanda frente a 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada', 'Arena Suites' y el Fondo de Garantía Salarial en la cual alegaba que estaba contratada por 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' mediante contrato de duración determinada, con la categoría de limpiadora, pero que en realidad prestaba servicios como camarera de pisos en el hotel 'Arena Suites', lo cual consideraba que era una subcontratación del servicio de limpieza de habitaciones prohibida en el convenio provincial de hostelería; la demandante consideraba que le era de aplicación del convenio colectivo de hostelería y en consecuencia reclamaba por un lado el pago de las diferencias entre las retribuciones previstas en ese convenio colectivo y lo efectivamente cobrado por la demandante de enero a agosto de 2017, y además el abono de los días trabajados en septiembre de 2017, más la parte proporcional de la bolsa de vacaciones y la indemnización por fin de contrato.

Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara solidariamente a las demandadas a pagar a la demandante la cantidad de 3.860,31 euros, con los intereses correspondientes.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1032/2017, en fecha 30 de octubre de 2018 se celebró juicio al cual la parte demandada no compareció.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 7 de noviembre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Casilda , contra TROVADOR CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L., ARENA SUITES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno solidariamente a TROVADOR CENTRO3 ESPECIAL DE EMPLEO, S.L., y ARENA SUITES a abonar a la demandante la cantidad de 3.860,31 euros.

Con la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en caso de insolvencia de la empresa demandada, dentro de los límites y en los términos legalmente establecidos'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Casilda , ha prestado servicios para la empresa demandada, TROVADOR CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L., desde el 13.01.17 hasta el 13.09.17, por fin de contrato temporal, con la categoría profesional de Limpiadora, prestando servicios como Camarera de Pisos, con jornada a tiempo completo, en el centro de trabajo Hotel ARENA SUITES, sito en Santiago del Teide - Santa Cruz de Tenerife, debiendo percibir un salario mensual prorrateado de 1.293,24 euros, conforme al siguiente desglose: salario base: 1.035,23 € prorrata de pagas extras: 172,54 € plus lavado: 12,70 € plus calzado: 12,70 € transporte: 60,07 €

SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife.



TERCERO.- A fecha de hoy la empresa demandada adeuda a la trabajadora salarios pendientes según el siguiente desglose: - Diferencias salariales enero de 2017 (19 días): 208,75 € Concepto Cobró Debió cobrar Salario base 507,01 655,65 P/P extra 84,63 109,28 Plus calzado 0 8,04 Plus lavado 0 8,04 Transporte 0 38,04 Plus convenio 18,76 0 Total 610,20 819,05 - Diferencias salariales febrero a agosto de 2017: (329,60 x 7) 2.307,20 € Concepto Cobró Debió cobrar Salario base 800,55 1035,23 P/P extra 133,47 172,54 Plus calzado 0 12,70 Plus lavado 0 12,70 Transporte 0 60,07 Plus convenio 29,62 0 Total 963,64 1.293,24 - Salario septiembre 2017 (5 días): 214,55 € Salario base: 172,54 P/P extra: 28,76 Plus lavado: 2,12 Plus calzado: 2,12 Transporte: 10,01 - Bolsa de Vacaciones (244 días trabajados): 788,65 €.

- Indemnización fin de contrato: 340,16 €.



CUARTO.- El 06.09.17 causa baja por incapacidad temporal.



QUINTO.- Se ha agotado la vía previa'.



QUINTO.- Por parte de 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de mayo de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 11 de julio de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en los hechos probados de la sentencia de instancia, a los cuales se añade el que se indica a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente: - Hecho Probado 6º: 'El contrato de fecha 13 de enero de 2017 incluye cláusulas específicas en relación a personas con discapacidad en centros especiales de empleo'.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos se afirmaba por la demandante que había sido contratada por la demandada 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' como limpiadora, pero que en realidad prestaba servicios como camarera de pisos en el Hotel Arena Suites, considerando que era aplicable el convenio colectivo de hostelería y que se había producido una indebida subcontratación del servicio de camareras de piso, prohibida por el citado convenio colectivo, por lo que reclamaba diferencias entre el salario pagado por 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' y lo que le hubiera correspondido en aplicación del convenio colectivo de hostelería. El juicio se celebró en rebeldía de las demandadas, y la sentencia de instancia estima totalmente la demanda, declarando probado que la demandante prestaba servicios como camarera de pisos en un hotel, y razona en fundamentación jurídica que eso supone una prohibida externalización del servicio de camareras de pisos. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la demandada 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cinco revisiones de los hechos probados amparadas en el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y luego un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- Interesa en primer lugar la empresa modificar hecho probado 1º, quitando la mención a la prestación de servicios de la demandante como camarera de pisos y reflejando como salario no el de hostelería sino otro distinto; invoca en el recurso el contrato de trabajo (folios 43 a 47), las nóminas (folios 48 a 55) y discute el valor probatorio de los documentos de los folios 57 a 65. El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'La demandante DOÑA Casilda ha prestado servicios para la empresa demandada TROVADOR CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL desde el 13.01.17 hasta el 13.09.17, por fin del contrato temporal, con la categoría profesional de limpiadora, con jornada a tiempo completo, en el centro de trabajo Hotel Arena Suites (nombre comercial), sito en Santiago del Teide- Santa Cruz de Tenerife, debiendo percibir un salario prorrateado de 972,99 euros conforme al siguiente desglose: - Salario base: 808,56 € - Prorrata pagas extras: 134,81 € - Plus Convenio: 29,62 € '

SEXTO.- Las cantidades y conceptos salariales que recoge el texto alternativo son, ciertamente, los que percibía la actora según resulta de sus nóminas, y es evidente que la sentencia de instancia, al consignar el salario que 'debía percibir' la demandante, incurre en una valoración jurídica predeterminante del Fallo que ha de tenerse por no puesta en el relato fáctico (vicio en el que también incurre la recurrente, al poner en la propuesta 'debiendo percibir'). Todo ello, a la postre, resulta intrascendente e inútil porque en el hecho probado 3º se consigna lo que la actora percibió de forma efectiva, y estos datos no se ha pedido que se revisen poniendo otros importes (aunque la Sala pueda comprobar, a la vista de las nóminas que no son correctos). En cuanto a la supresión de la mención a que la actora realizaba funciones de camarera de pisos, la misma se basa en alegaciones sobre el valor probatorio de unos documentos evidentemente determinantes de la convicción judicial, y, de un nuevo examen de los mismos, no puede concluirse que la juzgadora haya valorado los mismos de forma manifiestamente irrazonable o arbitaria, pues, por mucho que sean unas copias, fotocopias, o fotografías, en ellos se aprecia que se trata de cuadrantes de turnos del hotel en los cuales la demandante aparece como camarera de pisos; dado que, por incomparecencia de las demandadas, esos documentos no fueron impugnados, la juzgadora podía legítimamente tenerlos en cuenta y considerar a partir de ellos acreditado el hecho litigioso de las funciones realizadas por la actora. Todo esto impide que pueda estimarse el motivo.

SÉPTIMO.- La segunda propuesta de modificación planteada por la empresa recurrente afecta al hecho probado 2º, pretendiendo cambiar el mismo para que diga que se aplica convenio de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. Se basa para ello en el contrato de trabajo de la demandante, y el texto alternativo propuesto dice así: 'Es de aplicación el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad' OCTAVO.- Tampoco esta propuesta puede ser acogida. El ordinal 2º del relato de hechos probados de la sentencia recoge en realidad una valoración jurídica predeterminante del Fallo (resuelve cual es el convenio colectivo de aplicación al presente caso), que como tal no puede vincular a la Sala a la hora de resolver.

Pero la propuesta revisora no intenta corregir ese defecto haciendo que en el hecho probado 2º se consignen verdaderos datos de hecho (como que en el contrato de trabajo de la demandante se pactó la aplicación del convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, que es algo cierto y que resulta del contrato de trabajo), sino meramente cambiando la valoración jurídica de la juzgadora por otra valoración jurídica predeterminante del Fallo más favorable a sus intereses, y esto resulta inadmisible.

NOVENO.- En tercer lugar postula la recurrente modificar el hecho probado 3º, para recoger en él, en lugar de lo que señala la sentencia recurrida, que no se debe nada a la demandante, basándose en que en el contrato de trabajo se estipuló la aplicación del convenio colectivo de centros de atención a personas con discapacidad, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'A fecha de hoy la empresa demandada no adeuda a la trabajadora ningún tipo de cantidad por ningún concepto, incluido la bolsa de vacaciones pues no se contempla en el convenio colectivo de aplicación de centros de atención a personas con discapacidad'.

DÉCIMO.- El hecho probado 3º de la sentencia de instancia presenta algunos errores de hecho (los importes efectivamente percibidos por la demandante según sus nóminas son ligeramente superiores a los que recoge la sentencia), y también incluye valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo (al decir que a la actora se le 'deben' determinadas cantidades, pues eso supone valorar que lo ya cobrado no es correcto porque la retribución se regía por otra norma jurídica distinta a la aplicada por la empresa), pero la modificación que pretende 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' no corrige ninguno de esos defectos, sino que se limita a reducir el ordinal 3º de los hechos probados a una pura valoración jurídica predeterminante del Fallo favorable a los intereses de la recurrente. Esto impide estimar el motivo, a lo cual debe añadirse que del contrato de trabajo no puede inferirse en modo alguno que la demandante hubiera cobrado la nómina de los días trabajados en septiembre de 2017 o la indemnización por fin de contrato temporal.

UNDÉCIMO.- En cuarto lugar solicita la empresa en su recurso que se añada un nuevo hecho probado, con el ordinal 6º, recogiendo que el contrato de trabajo incluye cláusulas específicas de centros especiales de empleo, y que 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' tiene reconocida la condición de centro especial de empleo para la actividad de gestión hotelera. Lo primero se ampara en el contrato de trabajo de la demandante, y lo segundo en una resolución del Gobierno de Canarias, Servicio Canario de Empleo, relacionando los centros especiales de empleo de la comunidad autónoma de Canarias, que se acompaña al recurso. El texto que propone diría lo siguiente: 'El contrato de fecha 13 de enero de 2017 incluye cláusulas específicas en relación a personas con discapacidad en centros especiales de empleo, y la entidad TROVADOR CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL tiene reconocida por la Consejería de empleo, industria y comercio la condición de Centro Especial de Empleo para la activiad económica de gestión hotelera, servicio de limpieza de zonas comunes, lavandería, mantenimiento y jardinería, servicios de piscina y complementarios, servicios de conserjería y recepción, y servicios auxiliares administrativos de fecha 18 de noviembre de 2014, BOP'.

DUODÉCIMO.- La primera parte de la propuesta resulta de forma directa del contrato de trabajo, y podría ser admitida, a efectos de completar el relato fáctico. En cuanto a la segunda, se basa en documento aportado con el recurso que incumple de forma manifiesta los requisitos del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al ser de fecha anterior a la presentación de la demanda. La trascendencia de la modificación, en cualquier caso, es cuestionable, pues en realidad en la demanda lo que se estaba planteando es que la actora, aunque contratada por 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' (cuya propia denominación social indica que era un centro especial de empleo, y tal carácter está reconocido casi expresamente en la demanda), estaba prestando servicios para un hotel como camarera de pisos, postulando por ello la aplicación del artículo 18 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife al considerar que como el hotel había subcontratado la actividad de camareras de pisos, y esto está expresamente prohibido por la norma convencional, la consecuencia ha de ser que se aplique a la demandante el convenio colectivo de hostelería. Este argumento de la demanda es, al menos relativamente, autónomo de si 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' es o no un centro especial de empleo, y al final no se combate en el recurso.

DECIMO

TERCERO.- Finalmente, la empresa recurrente postula añadir un hecho probado 7º que recoja que la demandante ha percibido sus retribuciones conforme al convenio colectivo de servicios de atención a personas con discapacidad, partiendo del contrato de trabajo y de las nóminas. El texto que propone dice lo siguiente: 'Desde el inicio de la relación laboral la actora ha recibido su retribución con arreglo al convenio colectivo de aplicación, el de servicios de atención a personas con discapacidad, BOE 14.10.15' DECIMO

CUARTO.- Como en la mayor parte de los motivos deducidos por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que la empresa demandada pretende es recoger en los hechos probados no hechos en sentido estricto, sino valoraciones jurídicas. El decir que la demandante ha percibido su salario conforme a un determinado convenio colectivo exige poner en relación una circunstancia fáctica concreta (los conceptos e importes que integran la retribución efectivamente cobrada por la demandante a lo largo de la relación laboral) con una norma jurídica (el convenio colectivo y en concreto los preceptos que regulan la estructura retributiva y sus tablas salariales), y de tal comparación entre lo percibido efectivamente, y lo que un convenio colectivo dice que tendría que haberse percibido, es de lo que puede concluirse si lo cobrado se ajustaba o no al citado convenio. Todo este proceso valorativo es propio de la fundamentación jurídica, no del relato de hechos probados, y ello obliga a desestimar el motivo.

DECIMO

QUINTO.- En el único motivo de censura jurídica la empresa recurrente denuncia infracción de jurisprudencia (cita las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, recurso 50/2013 , y de 2 de febrero de 2017, recurso 2012/2015 ); la mayor parte del motivo se dedica a reproducir literalmente el contenido de esas sentencias (que lo que resuelven es que los centros especiales de empleo, aunque puedan estar obligados a subrogar personal en aplicación de normas de convenios sectoriales de limpieza, no se rigen por estos convenios colectivos de limpieza sino por los convenios colectivos de centros de atención a personas con discapacidad), para concluir alegando que el criterio en ellas expuesto resulta de aplicación al presente caso porque 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' es un centro especial de empleo, la relación laboral se formalizó por medio de un contrato con cláusulas específicas de centros especiales de empleo y que remitía al convenio colectivo de centros de atención a personas con discapacidad DECIMO

SEXTO.- La fundamentación del motivo es bastante pobre, y en cualquier caso no tiene en cuenta que, por más que 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' sea un centro especial de empleo, que el contrato de trabajo suscrito por la demandante pudiera ser de la relación laboral especial de personas discapacitadas en centros especiales de empleo, y que el convenio colectivo al que se remitía el contrato era el nacional de centros de atención a personas con discapacidad, en la demanda lo que se estaba planteando es que se estaba empleando la contratación por medio de un centro especial de empleo para prestar servicios de camarera de pisos en un hotel, a efectos de eludir la aplicación del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, cuyo artículo 18 expresamente prohíbe subcontratar, entre otros, los servicios que deben realizar el personal con categoría de camarera de pisos, de manera que dada esa vulneración del convenio colectivo de hostelería, la actora consideraba que se le debía aplicar el citado convenio sectorial, en particular a efectos económicos. En definitiva, está afirmando la actora que se ha producido un préstamo ilícito de mano de obra, aunque no llega a mencionar el término 'cesión ilegal' o citar el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (debe señalarse que esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife es en general muy escéptica a la posibilidad de una externalización del servicio de camareras de piso en un hotel que no acabe degenerando en cesión ilegal, como se puede apreciar en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2019, recurso 922/2017 ), y que tal irregularidad le da derecho a percibir el salario previsto en el convenio colectivo de hostelería, con responsabilidad solidaria de ambas demandadas. Esta argumentación de la demanda, que más o menos se asume por la sentencia recurrida por lo menos en orden a condenar solidariamente a ambas demandadas, no se refuta propiamente en el recurso, y realmente, planteada la demanda en esos términos, la única forma en la que podría defenderse la plena aplicación del convenio colectivo de centros de atención a personas con discapacidad sería que se constatara que el Hotel 'Arena Suites' es explotado en su integridad por 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada', de forma que el hotel constituya, él mismo, un centro especial de empleo. Pero tal circunstancia no fue alegada en instancia ni se puede considerar notorio que concurra, sobre todo cuando al parecer la entidad explotadora del hotel citado es 'Cítricos y Frutales del Sureste, Sociedad Limitada'. Esto determina desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, que no ha hecho más que remitirse al contenido de la sentencia recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida en la cantidad de 200 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 353/2018, de 7 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 1032/2017, sobre reclamación de diferencias salariales e indemnización por fin de contrato, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Trovador Centro Especial de Empleo, Sociedad Limitada' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida Dª. Casilda que ha impugnado el recurso, en cuantía de 200 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0401 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.