Sentencia SOCIAL Nº 771/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3515/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3515/19 -J- Sentencia nº 771/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 771 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Ocho de los de Sevilla dictada en los autos nº 722/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Carpintería Plavasa S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticuatro de junio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Marcos , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 /1978, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , de profesión Carpintero, vino prestando servicios para la empresa Carpinteria Plavasa S.L., desde el 27/01/2004 hasta el 30/09/2013 que tenía cubierta las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- El día 15/01/2013, mientras dirigía a su trabajo, sufre un accidente de trafico ( in itinere) siendo diagnosticado de distensión acromio clavicular derecha, contusión y erosión en codo derecho y fractura de rama iliopubiana derecha, siendo alta el 31/05/2013. Impugnada la misma, en fecha 19/12/2013, se dictó Decreto por el Juzgado Social nº 3, de desistimiento.



TERCERO.- Iniciado expediente de reconocimiento de IP a instancias del trabajador, mediante resolución del INSS de fecha 23/03/17, se reconoce situación de lesiones permanentes no invalidantes, derivada de AT, con responsabilidad de la mutua Fremap.



CUARTO.- Conforme al informe médico de síntesis, el actor presenta 'secuela de luxación anterior en hombro derecho, lesión de Bankart de TI PO con fractura de aplastamiento de Hill Sachs de la cabeza del humeral consolidada. SD de Snapping escapular', con limitaciones osteoarticulares de MSD, dolor escapular a la movilización y sobrecarga SD de Snapping escapular en paciente con los antecedentes AT referidos, dolor escapular a la movilización del hombro por encima de la horizontal llegando a 140º de anteversión y unos 100º de abducción. Interna limitada en últimos grados. Limitado para tareas que requieran sobrecargas mantenidas de moderadas a importantes por encima de la horizontal del hombro derecho. Así se recoge en el Dictamen propuesta de fecha 17/03/17 Hombro: limitación de la movilidad conjunta articulación en menos del 50%

QUINTO.-Conforme al informe médico de la Mutua de fecha 31/05/17 ' paciente revisado el 10/03/17, refiere encontrarse igual, no ha vuelto a trabajar porque la empresa lo despidió y no ha encontrado nuevo trabajo. La exploración, es similar ala del alta medica, no se aprecian limitaciones en la movilidad del hombro ni cadera, no se aprecia inestabilidad en hombro, balance muscular de la cadera derecha completo, en hombro refiere dolor.

Se ha realizado TAC de escapulotoracica( normal) RM escapular derecha ( edema medular oseo en angulo escapular derecho en relación con fricción mecánica a dicho nivel secundario a snapping) y ENG/EMG ( sin hallazgos relevantes)

SEXTO.- Conforme al informe del Doctor Plácido , el actor presenta ' secuela de luxación anterior del hombro.

Lesión de Bankart de tipo óseo con fractura de aplastamiento de Hill Sachs de la cabeza humeral consolidada ( 2013 AT) y SD de Snapping escapular. Presenta como limitaciones físicas todas aquellas actividades que conlleven sobrecarga de miembro superior derecho, tales como manipulación manual de cargas, actividades que conlleven adoptar posturas forzadas y/o mantenidas, realizar trabajos por encima de la horizontal' SEPTIMO.- Consta en autos informes médicos de las patologías de la parte actora.

OCTAVO.- Conforme al informe médico de evolución de fecha 4/06/2013 ' en el hombro no hay dolor ni signos de inestabilidad en acromioclavicular, teniendo una movilidad completa' NOEVENO.- La parte actora interpuso reclamación previa ante el INSS en fecha 11/05/17 , siendo desestimada por resolución de fecha de salida 20/07/17'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, carpintero nacido en 1978m, que había sido declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de 23 de marzo de 2017, presentó demanda interesando que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, en todo caso derivada de accidente de trabajo. Obtuvo sentencia parcialmente estimatoria de su pretensión, reconociéndole el grado de incapacidad permanente reclamado de forma subsidiaria, y ahora recurre esta sentencia, reclamando la declaración de que está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende la supresión de los hechos probados quinto y sexto, y la adición de lo siguiente al hecho probado cuarto: 'El mismo informe médico de síntesis recoge el resultado de la exploración por médico de la Médico Inspectora e informes del Hospital Universitario Virgen del Rocío que añaden lo siguiente: Exploración: Dolor en zona interna paraescapular con la movilización del hombro derecho por encima de la horizontal, llegando a 140º de anterversión y unos 100º de abducción. Rotación interna limitada en últimos grados. Dismetría pélvica.

En cuanto a la historia clínica, tras recoger su evolución desde su ingreso el 15 de enero de 2013 en el Servicio de Urgencias, por el accidente sufrido, añade 'Seguimiento de traumatología hasta 2016, ha sido derivado a la unidad del dolor'.

Con posterioridad a la emisión del citado informe médico de síntesis, se informa por el Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla lo siguiente: - El 23 de noviembre de 2017, informe del Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla, recoge que el demandante ha sido derivado a la clínica del dolor por omalgia y dolor escapular, en la anamnesis se añade 'paciente con ap de luxación recidivante de hombro derecho que refiere omalgia derecha de años de evolución y dolor en región escapular (borde interno).

- El 30 de abril de 2018 nuevo informe del Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla, servicio de Traumatología General, donde se refleja 'dolor en c. lumbar desde hace años y tras un accidente'.

En cuanto al primer párrafo cuya adición pretende, es irrelevante, en cuanto que el contenido de ese informe coincide esencialmente con lo ya consignado. Lo único que no figura ya en el primer párrafo es la dismetría pélvica, que por si no tiene que provocar menoscabo, y no consta que en este caso lo provoque.

En cuanto a las adiciones de parte del contenido de los informes de 23 de noviembre de 2017 y de 30 de abril de 2018, no habría inconveniente en valorarlas por ser de fecha posterior al dictamen del EVI en aplicación de la doctrina que se deduce de las sentencias del T.S. de 7 de diciembre de 2004 y r de 5 de marzo de 2013, en cuanto que eran dolencias ya padecidas con anterioridad. Pero ello no impone la adición postulada, en cuanto que en el primer informe que cita (pag. 280) no consta que se haya derivado a la unidad del dolor que manifiesta, y las referencias que haya realizado el trabajador al médico que lo examinó no pueden servir para dar por ciertas esas secuelas. Por esto último, tampoco procede adicionar el contenido del segundo informe citado.

En cuanto a la supresión de los hechos probados quinto y sexto, en el primero se consignan las conclusiones de la pericial médica aportada por la Mutua, y en el segundo el del perito que depuso a instancias del actor, sin precisarse por la juzgadora qué parte de ese contenido, en relación con las dolencias y secuelas que padece el actor, ha llegado a su convencimiento. Es obvio que en los hechos probados no se tiene por qué consignar el contenido de toda la prueba practicada, sino solo la parte de ella que, tras su valoración conjunta, haya accedido al convencimiento del juzgador. Pero consignada, no hay motivos para su supresión, cuando sirven para la argumentación jurídica que efectúa la juzgadora, cuando razona en los fundamentos de derecho la esencial coincidencia de las dolencias y secuelas manifestadas en el informe médico de síntesis y en la pericial practicada a instancias del actor. En cualquier caso, el recurrente manifiesta que da por buenas las conclusiones del dictamen médico de síntesis, y a ellas debemos estar, pues, para la resolución del recurso, por razones de congruencia.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar la pretensión de su demanda, infringió el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, (TR. RDLeg. 1/1994), en relación con la D.T. 26ª del RDLeg.

8/2015.

La referencia normativa ha de entenderse realizada a los arts. 193 y 194 de este último texto normativo, ya vigente a la fecha de incoación de procedimiento administrativo de incapacidad permanente.

Para resolver la cuestión planteada inicialmente en la demanda y ahora en el recurso ha de partirse de que el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que da por buena la descripción de las dolencias y limitaciones que se consignan en el dictámen médico de síntesis que obra en el expediente administrativo, el actor fue declarado en vía administrativa afecto de LPNI, y la juzgadora lo declara en la sentencia afecto de incapacidad permanente parcial de derivada de accidente de trabajo. El trabajador presenta secuela de luxación anterior en hombro derecho, lesión de Bankart. De TI PO con fractura de aplastamiento de Hill Sachas de la cabeza humeral consolidada y síndrome de Shapping escapular, lo que le reporta dolor escapular a la movilización del hombro por encima de la horizontal, llegando a 140º de anteversión y unos 100º de abducción, interna limitada en los últimos grados, encontrándose limitado para tareas que requieran sobrecargas mantenidas de moderadas a importantes por encima de la horizontal del hombro derecho.

Con este cuadro de dolencias y secuelas compartimos la solución adoptada en la sentencia recurrida pues, aunque es cierto que estas son relevantes, de manera que inciden de forma importante en su desempeño profesional, dificultando el desarrollo de algunas de sus tareas y haciendo otras más penosas, no llegan a abolir su capacidad para seguir desempeñando las fundamentales con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento durante una jornada laboral completa, ya que sólo estaría limitado para las que tuviera que realizar, de forma mantenida, por encima de la horizontal del hombro derecho, no encontrando limitación relevante para hacer alguna ocasionalmente por encima de ese nivel ni, en todo caso, para todas las que pueda ejecutar por debajo de esa horizontal, que serán la mayoría, y ello en cuanto que no está limitado para, por ejemplo, realizar esfuerzos sino por encima del hombro, conforme se dice en el dictamen al que se refiere el hecho probado cuarto, aceptado por el recurrente, por lo que no estaba, al momento del dictado de la sentencia recurrida, afecto del grado de incapacidad permanente reclamado en la demanda de manera principal, lo que comporta que confirmemos la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMPAP y Carpintería Plavasa S.L., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.