Sentencia SOCIAL Nº 771/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2021 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 482/2021

NIG PV 48.04.4-20/004435

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0004435

SENTENCIA N.º: 771/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hilario contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 9 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 420/20, y entablado por Hilario frente a E-BOX LAST MILLE S.L., JT HIRING EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO: El demandante ha prestado servicios contratado por JT HIRING ETT para prestar servicios en la empresa usuaria E- BOX LAST MILLE SL, con una antigüedad de 14 de abril de 2020, categoría profesional de repartidor en furgoneta y salario bruto mensual de 1.209,09 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresas de mensajería.

SEGUNDO:La relación laboral se articuló con base en un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en cuya cláusula tercera se estipuló un período de prueba de 45 días.

TERCERO: El trabajador inició en fecha de 10 de mayo de 2020 un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes con diagnóstico de gastroenteritis vírica, proceso calificado como corto con una duración estimada de 7 días.

CUARTO: Con fecha de 13 de mayo de 2020 la empresa JT HIRING ETT comunica al trabajador que con efectos al 13 de mayo de 2020 queda rescindida la relación laboral por NO SUPERACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA.

QUINTO: La empresa E-BOX LAST MILLE SL está habilitada para el transporte público de mercancías por carretera en vehículos ligeros.

SEXTO: El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Hilario frente a JT HIRING ETT, E- BOX LAST MILLE SL y FOGASA habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando solidariamente a las demandadas a que a su elección, opten en el plazo de cinco días, por indemnizar al actor en la suma de 109,31 euros; o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si optan por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 39,75 euros, a contar desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiara del Fogasa dentro de los límites legales.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la Mercantil JT HIRING ETT SL.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante, que solicita de forma principal la existencia de un despido nulo y subsidiariamente improcedente, fechado el 13 de mayo de 2020, por alegación de no superación de periodo de prueba, donde se ha discutido el convenio colectivo aplicable, y peticionado no solo ámbitos de garantía de indemnidad por represalia empresarial, sino también por vulneración de derechos fundamentales y discriminación en relación a la situación de incapacidad temporal y la reacción empresarial (de baja médica el 10 de mayo por gastroenteritis, baja corta). La juzgadora de instancia, una vez que entiende aplicable el convenio estatal de empresas de mensajería, no el postulado por el demandante del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Bizkaia, entiende que la contratación recogía un periodo de prueba irregular de 45 días (cuando deben ser 30), por lo que entiende que la cláusula es nula y que debe declararse improcedente la extinción contractual, y no nula, por cuanto el diagnóstico y situación de incapacidad temporal no se demuestra que evidencie una situación discriminatoria y/o de discapacidad, y finalmente para la figura de garantía de indemnidad no se recoge una actividad probatoria mínima ni indicios aportados que adviertan de cualquier tipo de represalia, por mucho que se haga mención a unas determinadas conversaciones de whatsapp del propio día 13 de mayo ( concomitante) en relación a solicitud de calendario, horas u otros, que no quedan convenientemente probados. Con todo, existe una condena de responsabilidad solidaria de las demandadas que aparentemente se circunscribe a una petición de cesión ilegal del demandante, que no se desarrolla.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman otros tres motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada JT HIRING ETT.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la revisión fáctica del hecho probado primero al objeto de que se recoja que su categoría profesional es de conductor de motocicletas y furgonetas y que su salario bruto mensual es de 2.049,68 euros (ver mejor propuesta del FJ6º que reconduce la petición del motivo primero de revisión del HP1º), obviándose la exigencia jurídica del convenio colectivo aplicable, a criterio de la Sala podrá de forma alternativa y ambivalente expresarse en las peticiones del trabajador demandante, en lo que se refiere a categoría y salario, así como de eliminación del convenio colectivo aplicable, pero no podemos revisar en el sentido de consideración jurídica y judicial de que tal petición fáctica tiene sus consecuencias jurídicas concluyentes, por cuanto se trata de peticiones fácticas y no jurídicas en una exigencia de valoración, que trataremos en el cuestionamiento jurídico de fondo.

También podemos dejar constancia de las habilitaciones de transporte administrativas que tienen las empresariales, por cuanto resultan exigencias de adecuación para con la conformación del proceso extintivo a valorar, y aunque algo recoge el hecho probado quinto, no está de más precisar que se cuenta con autorización MDLE (tarjeta de transporte público discrecional de mercancías. en vehículos ligeros) para 172 vehículos, de los que aparentemente 5 emplea aquí la empresarial (folios 85-101), no citamos matrículas.

La segunda motivación de revisión fáctica pretende incorporar la existencia de unos grupos de comunicación o whatsapp, como interlocutores de conversaciones entre empleados o jefaturas, que creemos no se infieren de las documentales expresadas, ni pueden ser objeto de valoración más allá de la realidad de ciertos mecanismos de mensajes telemáticos, conversaciones mutuas, cuya objetividad o verosimilitud no podemos subrayar o reproducir, máxime cuando han sido valoradas porla instancia.

Por eso la tercera revisión fáctica que pretende incorporar una determinada conversación en el grupo de whatsapp, que además ha sido ya objeto de valoración por la juzgadora de instancia sin aplicarle un criterio de homogeneidad o verosimilitud, hace que dicha valoración exclusiva de la instancia, no pueda ser efectuada ahora por esta Sala añadiendo, merced a unas determinadas conversaciones o whatsapp, que no son documental estricta, una revisión fáctica definida, determinada y explayada, en posiciones que interesan al recurrente y que tampoco se infieren de cualesquiera interrogatorios o ficta confessioque pretenda adverar el recurrente. No podemos proceder a entender comunicada una queja o circunstancia en situación de fecha concomitante al 13 de mayo de 2020, para con ello sonsacar la realidad de una extinción causada por tal manifestación, a modo y manera de represalia y/o garantía de indemnidad, por cuanto ello son valoraciones jurídicas y judiciales que la juzgadora de instancia no ha advertido siquiera en el relato factico y menos en el jurídico que lo excluye.

Por ello también finalmente debemos denegar la revisión del hecho probado cuarto por cuanto de manera unilateral y valorativa pretende incluir que la empresa ha procedido a la extinción o despido tras la conversación telemática mantenida con los superiores en relación al calendario, horas u horarios.

Todas las consideraciones expuestas de la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente están basadas en constataciones de que hay o no elementos probatorios suficientes, en general documentales específicos, que sin necesidad de deducciones, conjeturas e interpretaciones puedan ser objeto de valoración probatoria que demuestre la situación errónea, ilógica o absurda en las afirmaciones judiciales, máxime cuando no se infieren las puntualizaciones que pretende hacer el recurrente de aquellas documentales estrictas en las que podernos basar, pero se pueden recoger las proposiciones de categoria, salario (ya no de Convenio) del recurrente, así como las autorizaciones de transporte y los vehículos ligeros.

Por todo lo manifestado, procede la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta según lo manifestado.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en sus tres motivaciones jurídicas la infracción de los art. 14 y 24 de la CE en relación al 17, y 55.5 del ET en un principio de no discriminación y derecho de garantía de indemnidad en ámbitos circunscritos de situación de incapacidad temporal y represalia; para posteriormente advertir de una especie de cesión ilegal y conducta de reconducción al despido nulo, en lo que previamente ha peticionado de infracción de convenio colectivo aplicable y/o alternativa en la posible readmisión con responsabilidad solidaria, analizaremos la temática estrictamente jurídica, recordando que hemos procedido a cierta revisión fáctica que comentaremos.

Como es de sobra conocido, el periodo de prueba que establece el artº 14 del ET es un transcurso del tiempo estipulable entre las partes contratantes para obligarse a realizar experiencias que constituyen el objeto de dicha prueba, donde recíprocamente se puede resolver la contratación sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin indemnización alguna. Pero hay supuestos en que tales pactos se convierten en nulos al haberse establecido frente a trabajadores que han desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación ( sentencia TSJ del País Vasco de 11 de mayo de 1993 AR 2125) o cuando la voluntad resolutoria aún no demostrando una causa verdadera acontece en la circunstancia propia de producción de efectos inconstitucionales por discriminación u otra vulneración (sentencia del T. Constitucional de 16 de octubre de 1984, 26 de septiembre de 1988 y sentencias del TSJ País Vasco de 9 de octubre y 11 de diciembre de 2007 Recursos 1921 y 2505/07 respectivamente).

Y es que aún cuando durante el periodo de prueba se puede resolver la contratación sin necesidad de ésa justa causa preaviso o limitación, el pacto ha de realizarse por escrito y tiene los límites de duración que se establece o en su caso establezcan los convenios colectivos. Y sólo en defecto de pacto es evidente que no puede excederse en los supuestos de determinadas empresas con menos de 25 trabajadores de tres mensualidades, siempre que estos trabajadores no sean titulados técnicos (6 mensualidaes y 2 mensualidades para el resto de trabajadores).

Por lo tanto la contratación laboral con un periodo de prueba expresamente pactado constituye un contrato sujeto a condición resolutoria que provoca que sobrevenida esa condición, en la forma de declaración de voluntad resolutoria de cualquiera de las partes contratantes la relación jurídica se extingue de forma automática dejando de producir efectos siempre que ésa causa de resolución no tenga una trascendencia de inconstitucionalidad o discriminatoria. Por ello el dies a quo del cómputo es el inicio de la prestación de servicios salvo pacto en contrario ( sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de enero de 1992), y en general aún cuando pueda incluir los días naturales la realidad es que se debe atender a una duración de días en las que se produzca una prestación efectiva laboral o de servicios ( sentencia del TSJ de Las Palmas 26 de julio de 2002 AR 2385/03) , siempre que no suponga abuso de derecho, y solo con la excepción de las interrupciones o exclusiones que fija el artículo 14.3.2 E.T ( incapacidad, riesgo durante el embarazo, maternidad...).

Debemos recordar que estamos ante una contratación temporal eventual por circunstancias de la producción (hecho probado 2º) cuya cláusula tercera estipuló incorrectamente un periodo de prueba de 45 días, a la luz de la exigencia del convenio colectivo aplicable según la instancia, que luego veremos, por lo que como bien refleja la juzgadora de instancia, tal consecuencia provoca la extinción improcedente con las consecuencias propias del art. 56 del ET, que la empresa demandada no ha discutido ni impugnado en tiempo y forma.

De ahí que quede por analizar las dos supuestas vulneraciones de derechos fundamentales que viene a alegar el recurrente: vulneración de la garantía de indemnidad, en circunstancias de represalias derivadas de las actuaciones, e indirectamente citación de discriminación para con el proceso de incapacidad temporal-discapacidad presentado.

Recordemos que la denuncia del trabajador recurrente, en instancia, dice relación a la búsqueda de la nulidad extintiva, por conducta de incumplimiento empresarial en un contexto fáctico y jurídico de una situación inicial de baja médica que debuta el 10 de mayo en un proceso de contingencia común con diagnóstico de gastroenteritis vírica calificada de duración estimada de 7 días (hecho probado tercero), sin que se aprecie dato alguno respecto de la posible alta médica.

De ahí que tengamos que hacer algún análisis del tipo de posible incumplimiento por vulneración de derechos fundamentales, que pueda ser contrastado y grave, en función de las actividades probadas, con exigencia y aplicación de cualquier tipo de doctrina jurisprudencial que atisbe una situación de despido del trabajador en situación e incapacidad temporal acordado, como improcedente en periódo de prueba irregular, pero que tenga por motivo único, razón y causa, en esa incapacidad temporal reconvertida en discapacidad como situación discriminatoria en pauta que conlleve la vulneración de derechos fundamentales.

Esta Sala debe atender a los postulados de la doctrina jurisprudencial que representa la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016, que reitera la de 21 de septiembre de 2017, recurso 782/16 y 30 de mayo del 16, recurso 3348/14, cerciorándonos también de la doctrina comunitaria en referencia a la sentencias del TJUE desde la de 11 de junio de 2006 asunto Chacón Navas C13/05, asunto Ring y acumulados de 13 de abril de 2013 C335/11 y 337/11; 1 de diciembre de 2010 asunto Dauidi C345/15, o los novedosos referidos a la sentencia de 18 de enero de 2018 asunto Ruiz Conejero C270/16 reitera los criterios interpretativos previos.

En el mismo sentido véanse las últimas sentencias del TS con respecto a la discriminación por discapacidad, por ejemplo 15/09/2020 R-3387/17 recordando la sentencia TJUE 1/12/2016 C-395/17 que advierte de la exigencia de la constatación de las circunstancias o causalidades de la baja médica, sin que sea posible deducir la discapacidad duradera con arreglo a definiciones que atienden a la Directiva 2000/78 interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad.

Sin perjuicio también de nuestros propios postulados en STJPV 19-12-2017 R. 2345/17 y 26-9-17 R.1734/17 que declara vulneración; u otras que no, STJPV 9- 10-18 R.1748/18, similares en los recursos 1821/18 y 1300/19.

Y es que en el supuesto de autos, las alusiones del demandante hoy recurrente a lo que pueden ser indicios de actitudes discriminatorias, en conjeturas de referencias a una práctica empresarial de represalia que atiende a dicho proceso de incapacidad temporal, y de manera subsiguiente a otros comportamientos, en una duración que se corresponde inicialmente a un periodo corto, en circunstancias regladas de diagnóstico puntual, difícilmente puede ser objeto de relación o contextualización, más allá de indicios de posibles actitudes que quedan salvaguardados o rechazados con una alusión genérica a un periodo de prueba resuelto, donde aunque lleguemos a un silogismo de relación de evidencia entre el supuesto de discriminación por discapacidad que atienda a una relación de incapacidad temporal, la contestación empresarial y los comportamientos de las contrapartes, recogidos por la juzgadora de instancia, hacen imposible un conocimiento documentado y cerciorado de dicha avocación discriminatoria, por lo que esta Sala no puede atender a valoraciones subjetivas y personales que realiza el trabajador recurrente, y debe estar a la evidencia de la existencia de un proceso de incapacidad temporal, que si bien advierte de un conocimiento empresarial, difícilmente puede tener por causa una discriminación por discapacidad, que exigiría una conformación de práctica empresarial vulneradora, con un reproche individualizado, que sin perjuicio de otras coincidencias de datos y evidencia, nos llevaría a un supuesto concreto en el que el trabajador demandante ha sido objeto de una extinción contractual única y exclusivamente por su proceso de incapacidad temporal por contingencia común y periodo coetáneo, cuando, el mismo trabajador explica un contexto indiciario de garantía de indemnidad y/o represalia que pasamos a analizar, pero que no queda convenientemente comprobado, siquiera con alusión a indicios o carga probatoria en derechos fundamentales ( arts. 96 y 183LRJS).

Todo ello hace que sea inexigible cualesquiera alusiones al cálculo y exigencia indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales que llega a peticionar el recurrente en atención al posible daño moral y a la aplicación de la LISOS (art. 8 y 39.2), en cuantía que peticiona no inferior a 10.000€ o prudente arbitrio, aunque no lo lleve al suplico de su recurso, pero en exigencia del art. 183LRJS, pues no comprobamos ese trato discriminatorio.

CUARTO.- Abordamos la pretensión de calificación por el trabajador recurrente de un posible despido nulo por represalia empresarial frente a las reclamaciones del actor en la denominada garantía de indemnidad, pues cita no solo el art. 24 de la CE sino la doctrina jurisprudencial al caso.

Por cuanto cuando el despido se produce por causa o móvil de alguna de las actuaciones que suponen la violación de un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador, se produce la figura de la garantía de indemnidad en el sentido de que del ejercicio de las acciones del trabajador, e incluso de sus actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones laborales para la persona que las protagoniza. Por lo cual, todo empresario no puede adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Con lo que del ejercicio de la acción por parte del trabajador no le pueden derivar consecuencias negativas toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la citada garantía de indemnidad.

En el mismo sentido el Art. 5.c. del Convenio de la OIT nº 158 y del Art. 4.2. g. del ET. recuerdan que es un derecho de los trabajadores el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, excluyéndose en el Art. 5.c del Convenio, como causa válida de la extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes.

Por lo tanto, corresponde a los demandantes hacer alusión a los preceptos jurídicos que entiende violados o vulnerados y corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en una inversión o distribución de la carga de la prueba que está fundada en la doctrina del Tribunal Constitucional, así como del Tribunal Supremo, por la que la prueba de la discriminación o cualquier otra vulneración de los derechos para quien la sufre es difícilmente practicable dado que normalmente la entidad demandada suele tener uso de poder de organización que puede ocultar cualquier motivación presentando una apariencia de licitud en una actuación contraria a todo ámbito de justicia. Es por ello que ante esos ataques que pueden sufrir los derechos fundamentales se libere a los titulares de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria, sin que con ello se trate por tanto de imponer pruebas diabólicas de hechos negativos (la no discriminación u otros) sino la razonabilidad y proporcionalidad de medidas adoptadas y de su carácter totalmente ajeno a todo propósito tentatorio de derechos fundamentales ( STC 55/83, 104/87, 166/88, 114/89, 135/90, 197/90, 21/92, 7/93, 266/93, 293/93, 180/94, 127/95, 198/96, 82/97 y 90/97).

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, y habiendo quedado expuesta la redacción fáctica incólume en lo que atañe a esos comportamientos, tal cual ha relatado la juzgadora de instancia, la posible sugerencia que propone el recurrente respecto de la aparente represalia que se constituye a partir de determinadas conversaciones telemáticas en mensajería whatsapp referenciadas a un contexto concomitante del 13/05/2020 (recordemos que el trabajador estaba en situación de IT desde el día 10 de mayo y que la comunicación extintiva lo es del mismo 13 de mayo), haciendo alusión a la solicitud de un calendario de trabajo, posibilidad de excederse de las horas diarias legales o anuncio de posibles defensas de derechos, que finalmente no se transcriben en los hechos declarados probados, por cuanto se manifiestan a través de unas conversaciones cuya revisión de inclusión mediante aceptación de whatsapp hemos excluido por no tener la validez de documental estricta en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación, hacen que más allá de ausencia de interrogaciones de partes, y no pudiendo aplicar una especie deficta confessio(nada dicho en la instancia) provocan al fin y a la postre, que la simple sugerencia que propone el recurrente respecto de conductas de represalias no sean creíbles en la constatación probatoria de instancia, ya que no hay ejercicio efectivo de ninguna acción posterior, ni tampoco actos preparatorios o previos, con lo que nuevamente la referencia al proceso de incapacidad temporal y la simple conexión temporal en un periodo de tiempo tan corto de tiempo (el mismo día 13), cuando además nos vemos abocados al estudio de un desistimiento en el periodo de prueba tenido por irregular, hacen imposible que esta Sala acondicione su resolución judicial a una valoración exclusiva per saltum que tenemos limitada.

Detalladamente debemos mencionar la consideración de la prueba para con las denominadas conversaciones de whatsapp que la misma juzgadora de instancia entiende ser correspondiente a una supuesta conversación, que erróneamente planteada no puede ser incorporada por cuanto tiene una falta de verificación de las contrapartes en un cotejo no informado ni contrastado, que impide su conformación como una verdadera realidad de prueba documental con tratamiento autónomo de medio de reproducción de la palabra o sonido u otros (distinto del Artículo 190 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), máxime cuando se regulan separadamente los medios de reproducción de palabra, sonido e imagen (Artículos 382 a 384). Y es que aun cuando en algunas de nuestras resoluciones vengamos mencionando la valoración de algunas conversaciones plasmadas en whatsapp (véanse Recursos 1052/18, que cita, 1664/14 y 1026/16, o los Recursos 194/18, 2156/16 o 1354/15; y también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2018, Recurso 3808/16 o 21 de Noviembre de 2017, Recurso 3686/15), entendemos que tales manifestaciones respecto de la denominada 'prueba de whatsapp'no pueden ser verdaderamente consideradas pruebas documentales, lo cual hemos querido mencionar. Por lo que indefectiblemente no es posible el sustento para con tales pruebas en el marco del Recurso Extraordinario de Suplicación y la posibilidad de la revisión de Hechos declarados Probados que se delimita única y exclusivamente a la testifical y pericial (Sentencia del Tribunal Supremo 16 del 6 del 2011 y otras muchas posteriores).

En resumidas cuentas, no hay una verdadera actuación y resolución empresarial extintiva que muestre una posible calificación de represalia y/o comportamiento vulnerador de derechos fundamentales concernientes a la garantía de indemnidad, por lo que no existe la infracción del art. 24 de la CE, ni cabe hablar de una nulidad extintiva por la inexistencia de otras pautas o incumplimientos empresariales, que podamos adverar, cerciorar o efectivamente dar por probados. Es verdad que existe una decisión unilateral empresarial pero desconocemos si es una reacción ante una advertencia de acciones administrativas y/o judiciales que no se constatan, y menos por alusiones directas o indirectas a una especie de denominada cesión ilegal, que en modo alguno queda cerciorada en la resolución de instancia por mucho que finalmente se advierta una especie de declaración y fallo con responsabilidad solidaria y condena a ambas empresariales, cuya discusión o exigencia, no ha sido pautada a través de la impugnación empresarial, y hace imposible abundar por esta Sala en el recurso que presenta el trabajador respecto de una pretensión indirectamente ya reconocida (responsabilidad solidaria). Ciertamente sin perjuicio de que cualesquier otra calificación de la extinción contractual hacia la nulidad, hubiese podido llevar aparejada una invocación de opción respecto de integración en plantilla, que valora subsidiariamente el trabajador recurrente en su último fundamento jurídico séptimo, pero que esta Sala no entiende que sea exigible su pronunciamiento, por cuanto no se otorga tal calificación de nulidad ni la opción del trabajador (antes de la empresa).

QUINTO.- Finalmente conviene abordar el análisis de la infracción denunciada por el trabajador recurrente en su fundamento jurídico sexto con respecto a la aplicación indebida del convenio colectivo estatal de empresas de mensajería que dice haber realizado la juzgadora de instancia, por cuanto considera que el convenio de aplicación lo debe ser el convenio colectivo del sector de transportes por carretera grupos de tracción mecánica y agencias de transporte, cuyo art. 3 recoge el ámbito funcional y que en el artículo 43 especifica el derecho supletorio remitiéndose al II Acuerdo general laboral para las empresas de transporte de mercancías por carretera, citando igualmente el Decreto 45/2013 de la Sala Social de la AN referente al acuerdo aclaratorio del art. 3 de ese II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancía por carretera publicado merced a la Resolución de 13/03/2012 de la Dirección General de Empleo en la que se registra y publica. Y es que, ciertamente el trabajador recurrente cita la doctrina jurisprudencial de esta Sala en sus sentencias de 18/11/2014 R- 2204/14, 27/03/2018 R-512/18 y 9/04/2019 R-599/19, aparentemente confirmada por el auto del TS (por error el recurrente dice sentencia) de 25/02/2020 R- 2483/19, que recogen aspectos valorativos judiciales respecto del convenio colectivo de aplicación en un ámbito funcional y de especial utilización de determinados vehículos con autorización administrativa y estudio de tipo de vehículo (peso o tara) en empresas de paquetería o mensajería, con autorización de operador de transporte y en su caso intermediación, cuestión que pasamos a analizar.

Y es que no discutida ya la declaración extintiva de improcedencia que reconoce la propia instancia y confirma esta Sala, la pretensión o conflicto último que nos queda por dilucidar se corresponde con la exigencia y declaración del convenio colectivo aplicable que podrá tener efectos de cálculo salarial e indemnizatorio, y que la juzgadora de instancia sitúa en el convenio colectivo nacional de empresas de mensajería (en un hecho probado primero inadecuado) que desarrolla en el fundamento jurídico segundo de manera suficiente, insistiendo en la ausencia de prueba sobre la actividad empresarial que fija la habilitación administrativa como operador de transporte de mercancías, aun reconociendo que la actividad de mensajería concreta tiene una autorización administrativa habilitante y el transporte de mercancías por carretera lo hace en vehículos ligeros (véase hecho probado quinto).

Pues bien, efectivamente sin perjuicio de que el art. 83 del ET da completa libertad a las partes para establecer su ámbito de aplicación funcional, territorial y hasta temporal, pero siempre en correspondencia con la actividad o actividades reales que vaya a realizar, más sin permitir voluntarismos de elección interesada, y sin perjuicio de la complicación y complejidad que pueden suponer circunstancias o situaciones de actividades diversas y/o heterogéneas, puesto que se basan en principios y criterios que pueden modularse, pero bajo los parámetros últimos en aplicación de la actividad principal preponderante, nos situamos en una actividad de prestación de servicios por una empresa usuaria en el ámbito de la mensajería, que es titular de autorización de transporte (MDLE) de ámbito nacional para un total de 172 vehículos, al menos 5 concernientes a nuestro supuesto concreto, según el relato fáctico alterado, demostrándose la habilitación para el transporte público de mercancías por carretera en vehículos ligeros, sin perjuicio de que no haya licencias comunitarias ni títulos de competencia profesional, ni consejero de seguridad ni cualificación del conductor como mayor figura de operador denominado logístico, recordando que el trabajador demandante tiene categoría profesional de repartidor en furgoneta y que no existe mayor actividad probatoria de la mensajería concreta que constituye el objeto de la actividad laboral, más allá de las consideraciones de habilitación, transporte por carretera y vehículos ligeros.

Es por ello que debemos acudir a los parámetros legales que analiza el recurrente para advertir si hay exigencia de aplicación del convenio colectivo del sector de transportes por carretera, grupos de tracción mecánica y agencias de transporte de Bizkaia, y no del convenio colectivo nacional de empresas de mensajería, puesto que debemos precisar si el ámbito funcional que constituye la actividad empresarial de las empresas recurridas se reconducen mejor a uno u otro convenio, recordando que el art. 3 del convenio que propone el recurrente incluye las actividades de mensajería (que efectúen actividades de intermediación) y los operadores logísticos.

Nuestra primera precisión parte de que el convenio provincial no se aplica a todas las empresas de mensajería sino únicamente a aquellas que efectúen actividades de intermediación, como ya dijimos en nuestra sentencia del TSJPV de 18/11/2014 R-2204/14 fundamento jurídico sexto, que además analizaba la evolución de los convenios colectivos recordando que el convenio provincial de 2010 a 2016 introdujo un cambio en su ámbito funcional, puesto que el anterior convenio de 2006 a 2009 incluía la actividad de mensajería sin limitación alguna, siendo que el posterior redujo su alcance a las actividades de mensajería que efectuasen actividades de intermediación. Y es aquí donde nuevamente debe traerse a colación el citado Decreto 45/2013 de la Sala de lo Social de la AN que en acuerdo conciliatorio ( BOE de 25/04/2013) aclara el contenido del art. 3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (Resolución de1 13/03/2012 de la Dirección General de Empleo que registra y publica el II Acuerdo General), y que en su art. 3 se aclara que el II Acuerdo General incluye en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carretera o la de operador de transporte. Incluso en aquella resolución judicial advertíamos del acuerdo alcanzado por la Comisión Paritaria del Convenio Provincial en su reunión del 4/03/2014 que afectaba a la empresa en concreto de aquel supuesto, y donde a mayor abundamiento entendíamos que no era decisivo el tipo de bultos a transportar o incluso ni siquiera el objeto social de la demandada, sino el tipo de vehículo que utilizaban las empresariales para el efectivo desempeño de su actividad empresarial, y en concreto la exigencia de autorizaciones administrativas, para negar en el supuesto concreto de aquella empresarial la aplicación del convenio colectivo provincial decantándose por el estatal de empresas de mensajería.

También es verdad que en nuestra sentencia de 27/03/2018 R-512/18, nuevamente en el supuesto de una empresarial concreta y para con el estudio del convenio colectivo aplicable, tras advertir de las posibles confluencias y dificultad de aplicación de las argumentaciones de las contrapartes respecto de los vehículos o actividades encuadrables, así como autorizaciones y remisiones de la normativa de ordenación de transporte, se corroboraba una resolución de instancia que en ese caso estimaba de aplicación el convenio colectivo del sector de transporte por carretera de Bizkaia, por cuanto en la empresa constaba la titularidad de autorización de mercancías en vehículos ligeros.

Y finalmente en nuestra última sentencia de 9/04/2019 R-599/19, también en estudio específico para con una empresarial concreta y el análisis judicial del convenio colectivo aplicable, nuevamente entre el estatal de empresas de mensajería y el provincial de transporte de Bizkaia, se decanta por que el convenio aplicable lo sea el del sector de transporte por carretera Bizkaia, grupos de tracción y agencias de transporte de Bizkaia, confirmando también la resolución de instancia, y aun cuando la mercantil venía aplicando el convenio colectivo estatal de empresas de mensajería, por cuanto no solo la actividad acreditaba en la empresarial sino en la utilización de determinados vehículos ligeros, pero superiores a los 2.000 kg. y aun diferenciado el tipo de entregas, productos y volúmenes, y afirma que existe autorización administrativa suficiente, que difiere de lo acontecido en nuestra sentencia del TSJPV de 31/05/2016 R-722/16, que se trata de un mensajero que aporta su propia motocicleta en paquetería menor en Bilbao, lo cual además hemos resaltado finalmente por el último auto del TS de 25/02/2020 R-2483/19 que confirma nuestra sentencia de 9/04/2019 R-599/19, por ausencia de contradicción con la citada de 31/05/2016 R-722/16 (aquí la empresa carecía de vehículos propios y se hablaba de motocicleta que aportaba el propio trabajador).

Queremos, con todo lo reproducido ut supra,manifestar que entendemos finalmente que el convenio colectivo de aplicación, dado el ámbito funcional y en especial la utilización que realiza la empresarial de vehículos con autorización administrativa (mixtos y furgonetas), todos ellos como vehículos ligeros pero entre 2.000 y 3.500 kg, con autorización de transporte de mercancías MDLE, al menos en los cinco vehículos cerciorados de los 172 autorizados, suponen que la actividad de paquetería o mensajería autorizada deba tener por aplicable el convenio de transporte provincial Vizcaíno que cita la recurrente y que se desprende no solo de nuestra doctrina jurisprudencial sino del acuerdo conciliatorio y aclarado por la Audiencia Nacional. Entendemos que en su caso el convenio colectivo estatal de mensajería lo sería para aquellas empresas sin autorizaciones administrativas ni intermediación de funcionamiento que no son el caso de la presente.

En resumidas cuentas, la estimación de esta motivación jurídica, en lo que concierne al convenio colectivo aplicable, hace exigible, al menos en dicha situación la aplicación de la tabla salarial y percepción indemnizatoria, que reconducimos atendiendo al fundamento jurídico sexto del recurso de suplicación, que varía la proposición de la revisión del hecho probado primero y atiende a un salario actualizado y calculado, sin impugnación de la empresarial, que cuantificamos en 2.049,68€. Sin que podamos hacer mayor alusión a la categoría profesional especificada, que lo era de repartidor en furgoneta y que ahora se atribuye a la de conductor de motocicletas y furgonetas, y el salario base de convenio en la tabla vigente en el 2019 lo era de 1.195,07€ más el plus de convenio de 261,79€, y que en el 2020 tiene una subida de garantía de un 2%, y según el art. 11 con tres pagas extraordinarias, con lo que confirmamos el recalculo efectuado por el recurrente (2.049,68€).

Con lo que definitivamente llegamos a un recalculo de exigencia indemnizatoria partiendo de un nuevo dato salarial de 2.049,68€ (ya no 1.209,09€), que conforma una indemnización s.e.u.o. que recalculamos en 185,31€ (superando la de 109,31€ de la instancia), a la que debemos condenar solidariamente a las demandadas si optasen por dicha indemnización, todo ello en el ámbito de la ratificación de la calificación del despido como improcedente y con la condena solidaria de las demandadas, en aplicación del art. 56 del ET y a la vista de aquella antigüedad laboral (14/04/2020) y la fecha de efectos extintiva (13/05/2020).

Por todo lo manifestado, procederá la estimación parcial del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

SEXTO.- Como quiera que el trabajador recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita, sino que ve estimado parcialmente su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel Recurso de Suplicación interpuesto por Hilario contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 9 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 420/20, y entablado por Hilario frente a E-BOX LAST MILLE S.L., JT HIRING EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, confirmamos la resolución de instancia declarando la improcedencia del despido del que fue objeto el trabajador demandante, con condena solidaria de las empresariales demandadas, pero estimando que el cálculo indemnizatorio a favor del demandante lo será en la suma de 185,31€ (no 109,31€), dando nuevamente opción a la empresarial para que proceda en su caso al abono del cálculo indemnizatorio (sus diferencias) o que opte por la readmisión con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido original hasta la notificación de nuestra sentencia, sin perjuicio de otras circunstancias de empleo, procesos de IT u otros de descuento.

Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0482-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0482-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.