Sentencia Social Nº 7719/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5881/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0036830

CLA

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 7 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7719/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha seis de febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 874/2006 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Sadawat S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4/12/06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha seis de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Pedro Enrique en reclamación por despido contra SADAWAT S.l., y por ello absuelvo al mencionado demandado de las pretensiones en la misma contenidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- En fecha 05/12/2006 tuvo entrada para su reparto en el Juzgado Decano Social de Barcelona demanda interpuesta por Pedro Enrique NIE NUM000 en reclamación por despido contra SADAWAT,S.L.

En la demanda señalaba el actor que había prestado sus servicios desde 22/09/2006 por cuenta y orden del demandado como peón albañil con un salario de 17575,95 euros ánuales con inclusión de prorrata de pagas extras según convenio colectivo de construcción dé Barcelona y hasta 01/11/2006 en que el empleador a través del administrador Esteban tras una discusión telefónica le comunicó que no había más trabajo y que ya le llamarían cuando hubiera trabajo para él.

2.- Reclaman en su demanda el actor la declaración de improcedencia por despido verbal de fecha 01/11/2006.

3.- Por auto de fecha 12/12/2006 se admitió a trámite la demanda, en la parte dispositiva de aquella resolución en que ya se convocaba a las partes a juicio. En fecha 18/12/2006 consta notificado el auto de fecha 12/12/2006 en el domicilio designado en la demanda del letrado que se hacia constar y por el agente judicial en fecha 27/12/2006 consta notificado al demandado en el segundo domicilio que en la demanda se designó al ser infructuosa la notificación en el primero. En fecha 05/02/2006 se ha celebrado el acto de juicio.

4.- En fecha 01/12/2006 se ¡ntentó, sin efecto, por la parte actora conciliación previa" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador demandante el desfavorable pronunciamiento judicial que desestimó la ejercitada acción de despido al no haberse acreditado el verbal invocado por aquél, interesando la adición de un nuevo ordinal fáctico acreditativo de cómo "en la fecha de 1 de noviembre de 2007 el actor llamó al administrador de la empresa para reclamarle los salarios adeudados, provocándose una discusión telefónica entre las partes que resultó con el despido del trabajador de forma verbal con efectos de la misma fecha". Pretensión revisoria que, sin perjuicio de lo que se dirá en el motivo correspondiente a su jurídica censura (y en concreta referencia a la denunciada infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto, en relación con el 91.2 de la Ley de Procedimiento laboral) no puede ser formalmente aceptada por la vía del apartado b) de su artículo 191 .

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente (en el segundo de sus motivos) que "del conjunto de las actuaciones, entre ellas la propia actividad del Juzgado, se desprende que el cese del demandante en el trabajo no fue voluntario...debiendo aceptarse que fue verbal en la fecha que se indica en la demanda...".

Al disponer el art. 91.2 de la citada Ley Adjetiva como la parte demandada que no compareciere al juicio, estando debidamente citada a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda (siempre que conforme al art. 83.2 LPL no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio) se viene a establecer una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en "el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone". Se remite, en este sentido, la sentencia de la Sala de 24 de octubre de 2005 a una consolidada doctrina del Alto Tribunal al recordar como "la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba", que le impone la de acreditar "los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma".

Precisando los límites que definen la aplicación de aquel precepto, reiteran las sentencias de este Tribunal Superior de 21 de diciembre de 2004, 16 de junio y 11 de octubre de 2005 y 16 de marzo de 2006 que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una (irrevisable -SS de la Sala de 21 de diciembre de 2004 y 11 de octubre de 2005; y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987 -) facultad de los Tribunales (ex SSTC 14/1992 y 26/1993 ) que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en los pronunciamientos del Alto Tribunal de 6 de noviembre de 1985, 5 y 30 de marzo de 1987, 9 de junio y 18 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990 y 27 de abril de 2004).

Cierto es que la STC de 11 de marzo de 2002 matiza esta discrecional facultad del Juzgador de instancia al sostener (con remisión a su pronunciamento de 28 de noviembre de 2001 y en referencia al art. 94.2 de la propia Ley Adjetiva ) que aunque "es competencia del órgano judicial decidir cuando se dan o no los presupuestos (de la ficta confessio), ...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida". Se trataba de un supuesto en el que al causante de una prestación de Seguridad Social ("de alta y con obligación de cotizar a lo largo del período controvertido") se le deniega ésta al no haberse producido un efectivo ingreso de las correspondientes cotizaciones cuando "sólo pudo deberse a un incumplimiento empresarial frente al que no reaccionaron las entidades públicas competentes"; de tal manera que "habiendo reconocido el INSS el alta en la empresa durante el período litigioso, aunque no la existencia de bases de cotización ni que, inexistente la cotización, debió adoptar las medidas ejecutivas procedentes, el trabajador carecía de la posibilidad de acreditación tanto respecto de su existencia como de su cuantía (por obrar en exclusivo poder de la empresa...".

Lo así razonado debe conjugarse con la actual regulación del onus probandi en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 217 incorpora a su texto el jurisprudencial principio de la facilidad y disponibilidad probatoria (ex SSTS de 23 de septiembre de 1986, 24 de abril de 1987 y 15 de junio de 1988 ); que impide el que pueda "atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas" (Sentencia de la Sala de de 24 de octubre de 2005, con remisión a las de 5 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2004 ). En aplicación del citado principio mantiene este último pronunciamiento la necesidad de "atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad ...".

En esta línea se pronuncia la STSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2005 cuando -tras reiterar (con un criterio que reproduce la de 5 de febrero de 2007; y cita de las del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991 ) que "la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes ", y que es "facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar" (esto es, "en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso" -ex STSJ del Pais Vasco de 11 de abril de 2006; en referencia a lo afirmado por la STS de 3 de abril de 1990 y en las del Tribunal Constitucional 14/92 y 26/93 -), afirma -en su posterior resolución de 24 de enero de 2006, remitiéndose a sus anteriores pronunciamientos de 14 de septiembre y 11 de noviembre de 2004- que si "el trabajador demandante no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial del representante legal de la empresa demandada que pudiese probar el despido de que había sido objeto ... su no práctica, por causa ... a él no imputable, le causa un grave perjuicio e indefensión, pues se había solicitado en forma y era la única prueba existente para que pudiera acreditarse el hecho del despido verbal o cuando menos tácito".

En esta misma línea de suavizar las exigencias de prueba cuando nos encontramos ante un supuesto despido verbal se manifiestan las Sentencias de la Sala de 17 de enero de 2001, 7 de marzo y 28 de julio de 2003 y 30 de diciembre de 2005 al afirmar (con remisión a los citados principios de facilidad y disponibilidad probatoria) "que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes".

TERCERO.- El planteamiento litigioso se reconduce, así, a una cuestión de valoración probatoria que ("en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso" y tanto desde la perspectiva que ofrece la legal facultad que el art. 97.2 LPL otorga al Juzgador de instancia como en razón al carácter extraordinario del recurso de que se trata) sólo podría ser eficazmente revisada de haber incurrido aquél en una arbitraria e inmotivada apreciación de la practicada con jurídica proyección que, sobre el onus probandi, se otorga a los principio de facilidad y disponibilidad probatoria en relación a la precisa justificación de los presupuestos de hecho necesarios para el éxito de una pretensión deducida.

Reiteran, en este sentido, las sentencias de la Sala de 10 de abril y 15 de noviembre de 2002 lo manifestado en sus pronunciamientos de 25 de junio de 2001 y 2 de enero de 2002 al recordar que "quien acciona por despido debe probar la preexistencia de la relación laboral y el hecho mismo del despido" que "impone no sólo la realidad de una subyacente relación laboral entre los colitigantes sino también (y para el supuesto de que se hubiese probado su existencia) el hecho mismo de la impugnada decisión verbal del empleador; debiendo, en este aspecto, distinguirse "entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a al relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil" (actual 217 de la LEC) -Sentencia de la Sala de 29 de enero de 2001 con cita de la del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 -.

En el supuesto que nos ocupa, aunque justificada una preexistente relación de trabajo entre las partes sostiene la Juzgadora "a quo" que "no ha quedado acreditado" el despido frente al que se acciona al no constatarse "una actividad probatoria dirigida a acreditar ese extremo concreto". Tras remitirse a la "facultad" que le otorga el artículo 91.2 de la LPL , afirma que "ello no excusa a la parte del hecho mismo de acreditar las alegaciones que en la demandan constan y, en concreto, en este caso se alega que el 1/11/2006, festividad de Todos los Santos y por vía telefónica se le despide (por parte del Administrador), sin más (y) sin exponer un motivo por el cual en un día festivo se realizara esa conversación telefónica...y...sin constancia en esas circunstancias de dato alguno que permita fijar su realidad".

A la suficiencia de una motivación que, razonadamente, argumenta en contra de la aplicación de aquella legal facultad se añade la procesal circunstancia de la falta de citación (personal) de una empresa a la que se notificó por edictos la sentencia posteriormente recaída (f. 40) al haber ya abandonado el domicilio en que aquélla se practicó. Circunstancias que difieren sensiblemente de las contempladas por la Sentencia que se cita del TSJ de Madrid de 5 de febrero de 2007 , y en la que, junto a los términos de la citación de la parte llamada a confesar concurría un principio de prueba hábil sobre la realidad del despido cual fue el hecho de que el letrado de la demandante se hubiese dirigido "por fax a la empresa demandada, recordándole que la trabajadora había sido despedida el día anterior de forma verbal , manifestándole que no son ciertos los hechos imputados de forma verbal y que es obligatoria la forma escrita para comunicar el despido , y requiriéndola, en definitiva, a subsanar tales defecto o en su caso a la readmisión...".

No concurriendo, en el presente supuesto, aquellas "circunstancias" que (excepcionalmente) pudieran modular la general aplicación de la facultad que legalmente atribuye al Juzgador de instancia el invocado artículo 91.2 de la LPL , debe mantenerse su razonado criterio en favor de la ausencia de prueba respecto del despido verbal que se alega; con la consecuente desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto Pedro Enrique contra la sentencia de 6 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona en los autos 874/2006 , seguidos a su instancia la empresa SADAWAT SL y el FONDO BDE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.