Sentencia Social Nº 7719/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2117/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8048470

mm

Recurso de Suplicación: 2117/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 21 de noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7719/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por J.G. Ingenieros, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 1022/2012 y siendo recurridos Alfonso , Leocadia , Carmelo , Ezequias , Hugo , Marcos , Remigio , Víctor y Fogasa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por los actores frente a JG INGENIEROS, S.A. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de EXTINCIÓN CONTRATO DE TRABAJO debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo suscrito entre las partes con efectos de 26-11-2013 y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a los actores las siguientes cantidades en concepto de Indemnización: a DON Alfonso la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO, a DOÑA Leocadia la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TRENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO; a DON Carmelo la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO; a DON Ezequias la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO; a DON Hugo la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO; a DON Marcos la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO; a DON Remigio la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CONCINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO y a DON Víctor la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y UNA MIL CÉNTIMOS DE EURO.

Siendo demandado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en virtud de lo que establece y por los efectos del artículo 33 del ET , una vez que se declare a la empresa en insolvencia por Auto firme.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Los actores que se dirán en la parte dispositiva de la presente Resolución prestaron sus servicios para la empresa demandada JG INGENIEROS, S.A., dedicada a la actividad de Asesoramiento General sobre materias de Ingeniería, arquitectura y construcción en general, es la empresa dominante de un Grupo de Empresas con cuentas consolidadas, no obstante la última empresa dominante del GRUPO es Sociedad Beyil, S.L. y con domicilio ambas en BARCELONA.

Que acredita por los actores las circunstancias laborales de Antigüedad, categoría profesional y salario que consta al Encabezamiento de la demanda y que se tienen por reproducidos a todos los efectos, se pacta con la demandada en fecha 2 de noviembre de 2010 un cálculo de indemnización del 120% del salario fijo en 2010 (folios 56 a 70) que acredita y están conformes las partes en que es el salario fijado en el hecho primero por los actores a efectos de la indemnización por extinción del contrato, por lo que a los efectos del presente procedimiento el salario, con el que debe en su caso calcularse la indemnización es la que fijan en el hecho primero de la demanda: Alfonso un salario de 4737,40 € mes o 155,75 € día con parte proporcional de pagas extras, Leocadia un salario de 2173,21 € mes o 71,45 € día con parte proporcional de pagas extras, Carmelo un salario de 3337,00 € mes o 109,71 € día con parte proporcional de pagas extras, Ezequias un salario de 4366,09 € mes o 143,54 € día con parte proporcional de pagas extras, Hugo un salario de 4550,70 € mes o 149,61 € día con parte proporcional de pagas extras, Marcos un salario de 4008,49 € mes o 131,79 € día con parte proporcional de pagas extras, Remigio un salario de 3499,70 € mes o 115,06 € día con parte proporcional de pagas extras y Víctor un salario de 5123,81 € mes o 168,45 € día con parte proporcional de pagas extras; ello de conformidad por las partes en el acto del juicio reconociendo este hecho la parte demandada, por lo que no existie controversia sobre estos hechos.

SEGUNDO.- Que presentaron los actores demanda en fecha 19 de octubre de 2012 en reclamación de extinción de las relaciones laborales al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto la empresa demandada dicen que ha incurrido en modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo que redundan en el menoscabo de su dignidad con una reducción de la cuantía salarial entre el 15% y el 50% el 28 de junio de 2012 (folio 18 afectación de la reducción a cada uno de los actores), anteriormente por nuevo ERE de fecha 26-12-2011, modifico la empresa los acuerdos del 2010 (folios 56 a 70) de fijación 120% del salario de indemnización por extinción fijándolo en 20 días (documento 25 folios 132 a 157) e incumplimientos graves consistentes en impagos y retrasos reiterados y graves en el abono de los salarios concretamente periodo de abril del 2012 a noviembre del 2012, no habiendo sido pagados los variables, debían abonarse en noviembre ni abono de la extra de julio el día 21-12-2012, conforme escrito de la parte actora de fecha 25-02-13 (folio 224); concretando el periodo adeudado y no abonado al hechos cuarto y quinto de la demanda.

TERCERO.- Los actores no consta ostenten ni han ostentado en el último año cargos de representación sindical.

CUARTO.- Se ha intentado sin Avenencia el preceptivo acto de conciliación previa sobre extinción contrato artículo 50 ET por retrasos en el pago de salarios y cantidad presentado papeleta de conciliación el 31 de julio de 2012 y celebrada el 15 de octubre del 2012.

QUINTO.- El testigo manifiesta que fue trabajador de la empresa demandada desde el 2001 al 2011 y miembro del comité de empresa, salió en un ERE con baja incentivada, le abonaron la indemnización de 45 años por año de servicio, fue la indemnización pactada; el acuerdo de novación del 2010 no lo firmo y no le bajaron el sueldo; manifiesta así mismo que demandaron cuatro compañeros a la empresa, mediante papeleta de conciliación solicitando la extinción del contrato por retraso continuado y la empresa pacto y les abonó sobre lo pactado sobre la indemnización, respecto del sueldo en el años 2010,

El Director Financiero de la empresa, le exhiben los documentos 34 a 42 relacionados con la disposición bancaria de la empresa, manifiesta que en el 2011 la empresa disponía de 2.000.000 € de financiación y en junio del 2012 quedo reducida la posible financiación a 200.000 euros y afectaba a los pagos de la compañía, afectaba al activo circulante, que representa la actividad de la empresa, los pagos de proveedores, nominas etc. Dejaron de abonar puntualmente, es cierto pero se abonaban sobre todo los salarios; manifiesta que estaba informado el Comité, pero que no existe ningún pacto del abono del pago de retraso, que no existe escrito; a preguntas de la parte actora indica que si han hecho provisiones para abono de indemnizaciones, provisiones del gasto, son indemnizaciones de posibles demandas en curso, la presente o en San Sebastián o Sevilla; preguntado si existe una línea de crédito por 600.000 en fecha 20 de abril del 2012 y si ha habido ampliación de capital, manifiesta que lo del préstamo de los 600.000 no es claro, no lo sabe, que si sabe que dejan de plantear puntualmente la renovación del Sabadell, porque no se lo iban a renovar.

SEXTO.- Que al documento 22 de la empresa, consta Acta de Conciliación del Procedimiento de Modificación de condiciones de trabajo, seguido en este mismo Juzgado, autos 762/12, en el que son parte los actores del presente procedimiento y la demandada, en la que se acuerda por la empresa dejar sin efecto las medidas para los 9 trabajadores actores, reponiendo a los mismos en las mismas condiciones salariales anteriores a la modificación de fecha 06-07-2012, es decir suprimen la reducción salarial de los actores entre un 15% y un 50%, uno de los motivos de la solicitud de la extinción del contrato que alegan los actores en el presente procedimiento.

SÉPTIMO.- Que en relación con el único motivo objeto del presente procedimiento que procede fijar como acreditado es el retraso en el pago de salarios a los actores, se acreditan los siguientes retrasos a los documentos de prueba de la parte actora:

Durante el año 2012: Abril se abonó en fecha 03-05-2012; Mayo el 60% el 30-05-12 y el 40% el 11 de junio de 2012; Junio se abonó el 60% el 29-06-12 y el 40% restante el 16-07-12; Julio se abonó el 60% el 30-07-12 y el 40% restante el 06-08-12; Agosto se abonó el 60% en fecha 30-08-2012 y el 40% restante el 17-09- 2012; Septiembre se abonó el 60% el 01-10-2012 y el 40% restante el 09-10-12; Octubre se abonó el 60% el 30-10-2012 y el 40% restante el 12-11-2012; abonándoles unos atrasos desde julio en fecha 13-11-2012; Noviembre se abonó el 60% el 30-11-2012, paga extra de julio del 2012 el 07-12-12 y el 40% restante del mes de noviembre el 07-12-2012; diciembre se les abono correctamente el 21-12-2012 y en esa fecha les fue abonado el 50% restante de la extra de julio del 2012, en fecha 28-12-2012 se les abono la paga extra de diciembre del 2012; no obstante quedaban por abonar variables en noviembre del 2012 se les regularizo los abonos de julio, agosto, septiembre y octubre; no consta abonado el variable sobre beneficios que debió abonarse en noviembre (contratos novación actores).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estimó íntegramente la demanda y acordó la extinción de los contratos de trabajo de cada uno de los demandantes condenando a la empresa J.G Ingenieros, S.A. al pago de la correspondiente indemnización, ahora la condenada no conforme con dicha decisión, interpone el presente recurso que sustenta en tres motivos principales: por el primero solicita la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento en que se infringieron las normas y garantías del procedimiento que se citan, y todo ello por considerar que el Juzgado ha vulnerado los artículos 238.3 LOPJ, en relación con el 24.1 CE ; e infringido los arts. 97.2 LRJS , 218.1 y 400 LEC , 24 CE ; por el segundo, solicita la revisión de los hechos probados, y en concreto, se propone la adición de dos nuevos hechos, la modificación de otros dos (el 5º y 7º), y la supresión de otros dos ( el 2º y 6º); y por el último a través de la censura jurídica invoca la infracción del articulo 50.1.b) TRLET en relación con el art. 4.2 f) e infracción por inaplicación del art. 3.d) del mismo texto legal .

SEGUNDO.- De la nulidad : A) La primera de la solicitudes de nulidad por la que se denuncia la infracción del art. 238.3 LOPJ , y 24.1 CE , viene fundamentada en los problemas con que halló la empresa recurrente a la hora de interponer el recurso una vez que el Juzgado puso a su disposición los autos y se encontró por un lado que no formaba parte de ellos toda la prueba propuesta y practicada en tanto que se había extraviado y además no estaban debidamente foliados lo que hacía imposible poder formalizarlo. A todo ello, añade que como la Magistrada no tuvo acceso a dicha documental difícilmente la pudo valorar, lo que también a su juicio explicaría el la falta de referencia que la sentencia hace a la misma. En resumen, que dicha situación, a su juicio, quiebra su derecho de defensa, en tanto que ahora no ha podido impugnar dicha decisión con las debidas garantías, y además los documentos a pesar de las diligencias que se practicaron por la Juzgadora para resolver el problema, continúan mal foliados.

A pesar de las manifestaciones que vierte la parte recurrente, el Juzgado obró con la debida diligencia en aras de salvaguardar el derecho a recurrir la sentencia con las debidas garantías. Y prueba de ello es que desde el momento en que tuvo conocimiento del extravío de la prueba y de que los autos estaban mal foliados se procedió a suspender el computo del plazo que se le había dado a la parte demandada para recurrir y se citó a las partes a una comparecencia que tuvo lugar el día 24.1.2014, donde a todas las partes se dio buena cuenta de lo sucedido, así como de la intención de proceder a su reconstrucción a la mayor brevedad. Aunque, también quedó patente, que no hizo falta porque ese mismo día aparecieron los documentos que se habían extraviado y tras haberlos incorporado a los autos, se procedió a foliarlos, y mediante Diligencia de Ordenación, se le comunicó a la recurrente la reanudación del plazo para que interpusiera el recurso.

Ahora bien, que después de este suceso, los autos aparezcan con doble o triple foliación no puede ser la causa que justifique la declaración de nulidad que solicita, ni siquiera por la exigencias del artículo 196.3º) LRJS , pues, este no requiere ni exige para poder revisar el relato fáctico que los autos estén bien foliados, ni siquiera exige que estén foliados, sino simplemente que el recurrente los identifique de tal forma que la Sala pueda conocer de que documento se trata. En consecuencia debemos rechazar la nulidad por este motivo.

Se infiere que el extravió de los documentos impidió a la Juzgadora que los pudiere valorar antes de dictar la sentencia. Pero, esa presunción de que no fueron valorados se contradice con la tesis que mantienen los impugnantes, y con la información que recibieron de la Juzgadora en la comparecencia del día 24.1.2014, donde se les comunicó que los documentos se habían perdido después de dictar la sentencia, y que por ello, solo se reconstruirán los autos, pero sin modificar la resolución judicial que se impugnaba. Por lo tanto, tampoco podemos aceptar la tesis de la recurrente cuando su versión de lo sucedido ha sido rebatida de contrario, y que no se haga ninguna referencia a su prueba documental, no es un indicio del que se pueda presumir que no los tuvo en cuenta, y menos aún cuando, dentro de la libertad de valorar la prueba que le asiste a la Magistrada, esta puede justificar su decisión sobre la base de la prueba de una de las partes, sin tener la obligación de razonar del porqué no tuvo en cuenta la documental presentada de contrario, pues la falta de explicación equivale a su tácito rechazo.

Por consiguiente, debemos desestimar la primera de la nulidades solicitadas.

B) En cuanto a la segunda de las peticiones de nulidad, esta vez se sustenta en que la sentencia adolece de un relato de hechos suficiente, de una insuficiente motivación, de que introduce hechos que no fueron alegados en la demanda, aunque si en el juicio, y sobre todo, que es pobre, confusa, desordenada, incoherente y difícilmente comprensible. Circunstancias que a su juicio vulneran las garantías procesales más esenciales que debe contener en una resolución judicial, circunstancia que le produce una absoluta indefensión.

Reconociendo que la sentencia no fue correctamente construida, atendiendo a lo que sería procesalmente exigible en la redacción de este tipo de resoluciones, e incluso, podemos darle la razón a la recurrente sobre que algunos hechos ni siquiera pueden calificarse como tales, o si se quiere, que los razonamientos deberían haber sido más precisos y claros, pero sobre la forma en que debe redactarse una sentencia, esta Sala, en numerosas sentencias, de las que pueden citarse a título de ejemplo, las de 18 de marzo y 18 de abril de 1991 o las de 10 de junio y 30 de septiembre de 1992 , de 3 de noviembre de 2005 , o la más reciente 10 de febrero de 2014 , entre otras, ha venido señalando que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución, artículo 24.1 , proclama y garantiza, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último precepto, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida, sin infracción del principio de economía procesal. Para que prospere esta doctrina antirrigorista es preciso ( STS de 22 de diciembre de 1989 y 25 de enero de 1990 ) que existan datos suficientes para decidir sobre el fondo del asunto, en relación con la demanda del recurrente, supuesto en el que el Tribunal debe dictar un nuevo pronunciamiento resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Examinada la denuncia, se puede comprobar que la sentencia de instancia, como venimos diciendo, no hace alusión precisa y concreta en los hechos probados a la prueba que los respalda, es más reproduce la demanda -hecho segundo- o lo que manifestó el testigo en el juicio -hecho quinto-, pero, en cambio, si deja claro en el hecho séptimo, mejor o peor explicado, como más tarde refiere el fundamento de derecho segundo, que la empresa abonaba con retraso los salarios a los actores durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2012 y el mes de noviembre de 2012. Ahora bien, a pesar de la deficiencias formales que presenta la sentencia, hay que recordar que artículo 97.2º de la LRJS , no ordena ni obliga al Juzgador/a que argumente sobre todos los medios de prueba aportados al proceso, de tal modo que para cada uno de ellos deba indicar por qué le da valor o, por el contrario, no se lo da. La finalidad de dicho precepto no es esa, sino la de permitir el control de la decisión, tanto a las partes como a las Salas de los Tribunales Superiores a través de los correspondientes recursos, y evitar así que esta sea producto de su libre albedrío, ajena a los medios de prueba que resulte de los autos o a los mandatos legales que resulten en orden a su valoración. En definitiva este precepto lo que exige es que la sentencia haga referencia a los razonamientos que han llevado al Juez/a a declarar los hechos que estime probados, pero, si no lo hace la omisión de ese razonamiento no supone indefensión para las partes ya que para revisar los hechos que se declaren probados ha de apoyarse en las pruebas, pudiendo la parte utilizar la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , a tal fin dirigida, para completar, variar o suprimir dicho relato. Y, en esa línea, tampoco la simple alegación sobre la insuficiencia de hechos es por si sola relevante para declarar la nulidad de la sentencia, en la medida en que la parte recurrente puede completar dicho relato, siendo facultad de la Sala determinar si los mismos son o no suficientes para resolver los aspectos litigiosos, pues lo relevante es que la resolución recurrida contenga elementos de hechos suficientes para que el Tribunal puede resolver la cuestión litigiosa que se plantea.

Sobre la otra causa de nulidad el Tribunal Constitucional viene interpretando el requisito de la falta de motivación de las sentencias contenido en el artículo. 120.3 de la Constitución (véase por todas la sentencia 146/1995, de 16 de octubre ) indicando que 'la estructura de la sentencia contiene, desde siempre, una parte dedicada a justificar jurídicamente la decisión en que termina, parte dispositiva o Fallo que lleva dentro el «imperium» o la «potestas». La argumentación que precede a ese solemne pronunciamiento judicial le dota de la «auctoritas», proporcionándole así la fuerza de la razón. Ahora bien, la motivación de las sentencias como exigencia constitucional ( artículo 120.3 Constitución Española ) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que proceden (uno de ellos, éste de amparo). Actúa, en suma, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993 ). La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la «rario decidendi» de las resoluciones. Se convierte así en «una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad» ( SSTC 159/1989 y 109/1992 , entre otras). Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto, nada menos pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992 ). No existe norma alguna en nuestras Leyes de enjuiciamiento que imponga 'a priori' una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función d la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee'.

La Sentencia de instancia, aunque de una forma desordenada, a nuestro juicio contiene en su relación de hechos probados así como en su fundamentación jurídica una completa descripción de los hechos acaecidos, refiriendo en el fundamento jurídico primero los medios de prueba en concreto que le han servido a la juzgadora para formar su convicción, valorando los mismos y razonando la estimación de la demanda interpuesta. Se podrá estar o no conforme con la forma de redactar la sentencia, e incluso con el modo de razonar, pero esta Sala, no tiene duda alguna que las conclusiones fácticas alcanzadas en dicha resolución han podido ser conocidas por la empresa recurrente, como por igual su 'ratio decidendi', y por lo tanto, la convicción a la que llegó la Magistrada de considerar que la empresa durante varios meses había procedido a abonar a los actores con cierto retraso parte de sus retribuciones. Por consiguiente, que el relato de hechos no sea una tacha de corrección procesal, o que la fundamentación debió ser más clara y precisa, no empece ni debilita el derecho de la parte demandada para impugnar dicha resolución, como en realidad lo ha hecho, y en definitiva, que no sea de su agrado, en contra de lo que el recurrente afirma, ello no puede causarle ningún tipo de indefensión, entre otras cosas, porque siendo la cuestión principal en que se asienta su decisión en la apreciación de un retraso continuado e injustificado en el pago de los salarios, la empresa como lo ha hecho, puede solicitar la revisión del hecho séptimo donde se describe la forma de pago y los retrasos, y si los datos que allí se reflejan no se ajustan a la realidad de los documentos que los deben soportar, bien porque han sido valorador por error, o bien porque las valoración que de ellos se ha hecho es absurda, o irracional, la Sala procederá a alterarlo, y llegado el caso, a estimar el recurso, y desestimar la demanda.

Dentro de este motivo, también se alega un cierta incongruencia en referencia al art. 218.1 LEC , en cuanto, se afirma, que el Juzgado hace referencia a un salario 'variable' para justificar el fallo, y este nunca fue incluido en la demanda. Más que de incongruencia, en este supuesto, estaríamos hablando de ampliación indebida o más correctamente de variación sustancial del contenido de la demanda, en tanto que esta cuestión se introdujo por primera vez en el escrito de ampliación de demanda de 25.02.2013 (folio 224) y después se reprodujo en el acto del juicio, y por consiguiente el precepto que supuestamente se infringe, debería ser el art. 85.1 de la LRJS . La empresa frente a esta nueva circunstancia como así queda acreditado en el acta de la vista pudo perfectamente defenderse, y ello sin olvidar, como apostillan los actores, que frente a dicho escrito de ampliación de la demanda en virtud del cual se procedía actualizar las cantidades que deberían tenerse en cuenta por el Juzgado a la hora de resolver la solicitud de extinción del contrato por incumplimientos imputables a la demandada, nada opuso. Por lo cual, si la empresa aceptó dicha ampliatoria sin oposición, como también lo hizo en relación el salario variable, ahora que el resultado de la sentencia no le satisface no puede pretender que se declare por esta circunstancia la nulidad de la sentencia, cuando tuvo conocimiento del mismo con suficiente antelación, y frente al mismo en el acto del juicio pudo oponer cuanto consideró oportuno para la defensa de sus intereses, como por otra parte consta que hizo. Por mucho que se esfuerce la empresa recurrente no puede calificarse de variación sustancial lo sucedido, y menos aún en una modalidad procesal como la que trae causa estos autos y por la que se reclama la extinción de los contratos por retraso continuado en el pago de los salarios y el impago de parte de ellos.

En definitiva, dada la naturaleza de la pretensión, que la parte actora aclarase o ampliase la demanda extendiéndola a otros conceptos o partidas salariales devengadas y no percibidas en el momento de celebrarse el juicio, como mecanismo para conseguir el convencimiento de la Juzgadora del retraso en el pago de salarios que se denunciada, no puede ser causa suficiente de la que hacer pender la necesaria indefensión que se invoca, toda vez que como empleadora debería haber acudido al acto del juicio con todas aquellas pruebas que le sirvieran para demostrar que abonó los salarios a los que tenía derecho los actores, independientemente de su denominación y naturaleza. Por todo ello, no podemos apreciar ningún tipo de infracción procesal que nos lleve a aplicar el remedio de la nulidad.

Y por último, la referencia que se hace a la 'ficta confessio', es un error de transcripción que ninguna virtualidad tuvo a la hora de valorarse la prueba, tal y como se advierte en el fundamento de derecho segundo, donde no se hace referencia alguna a esta figura. Pero es que como no hay duda de que la empresa asistió al juicio, tal y como recoge el antecedente segundo de la resolución impugnada, dicho error, tampoco puede tener el valor ni la eficacia necesaria como para servir de causa que justifique la declaración de nulidad.

A la vista de todo lo hasta aquí narrado, procede desestimar esta última petición de nulidad.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados : a) Con la primera de la revisiones pretende que se suprima el hecho probado segundo. Debemos coincidir con la parte recurrente, como ya lo hemos indicado en otra parte de esta resolución, que el contenido del hecho segundo no puede tener la consideración de hecho probado, porque es un resumen de las pretensiones contenidas en la demanda, que en todo caso, debería de haberse incardinado a la fundamentación jurídica. Y es por esta razón que no lo vamos a suprimir, en cuanto que tiene valor de fundamento jurídico, y como tal debe ser considerado, y por ello los datos a los que se refiere.

b) De la misma forma se propone la supresión del hecho sextopor cuanto entiende que si la parte desistió de reclamación de la extinción de sus contratos por vía del apartado a) del art. 50 TRLET , ninguna referencia debe hacerse a la modificación sustancial que en su día dio lugar al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que tocó al Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Barcelona, autos 762/12, ni mucho menos al acuerdo alcanzado en conciliación por el cual la empresa dejó sin efecto dicha decisión. A ello se opone la parte actora, por considerar que el contenido del mismo pone de relieve que al dejarse sin efecto la modificación sustancial del salario se restauró su derecho a percibir las denominadas 'variables sobre beneficios'. Y en este punto debemos darle la razón a los actores, por cuanto es un hecho relevante a tener en cuenta a la hora de analizar la conducta de la empresa durante el periodo al que se ciñe estos autos, y sobre todo para resolver si la empresa abonó a los trabajadores su salario, todo o parte, incluido esas variables, a las que sin duda tenían derecho, tras haberse dejado sin efecto las medidas de reducción de salario que dieron lugar al proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que hemos señalado.

c) También se postula la modificación del hecho probado quinto, y en este caso, se solicita que se le de al mismo la siguiente redacción: 'En el 2011 la empresa disponía de 2.000.000.-€ de financiación y en junio del 2012 quedó reducida la posible financiación a 200.000.-€ (folios 161 a 168, Tomo III, ramo de prueba de la parte demandada) y afectaba a los pagos de la compañía, afectaba al activo circulante, que representa la actividad de la empresa, los pagos de proveedores, nóminas etc. En fecha 20- 04-2012 La Caixa canceló una cuenta de crédito de la empresa por importe de 600.000 euros (folio 169, Tomo III, ramo de prueba de la parte demandada). Dejaron de abonar puntualmente, pero se abonaban sobre todo los salarios. El Comité estaba informado (testigo Sr. Leopoldo )'.

Para conseguir su propósito acude a los documentos al folio 34 a 42 de estos autos.

La parte actora se opone a ello, en tanto que se trata de revisar un hecho que se ha construido sobre la base de la prueba testifical y lo allí narrado no permite que sea alterado por prueba documental, en tanto que la primera no es un medio probatorio con eficacia revisora. Por su parte la empresa considera que como son simples transcripciones de manifestaciones realizadas por testigos le genera una insalvable indefensión, toda vez que no son afirmaciones que constituyan verdaderos elementos de convicción, sino más bien simples transcripciones. También añaden, que en relación al trabajador, y sus circunstancias personales, sus declaraciones deben ser suprimidas por cuanto reflejan hechos y situaciones que nada tienen que ver con este proceso, y por lo tanto, tampoco pueden tener un valor fáctico. Y por último en cuanto a las declaraciones del Director Financiero, se señala que la Juzgadora ha cometido un error de valoración, en tanto, que basta acudir al folio 169, donde se pone en evidencia que los 600.000 euros no son un préstamo o una línea de crédito bancario, sino de una cancelación de una cuenta de crédito en La Caixa.

De nuevo debemos reconocer a la empresa que tiene razón en parte con respecto a las dos primeras cuestiones que se suscitan, pero no podemos acceder a la revisión solicitada, so pena de reconocerle que si bien es cierto que la redacción del mismo es confusa, en cambio no podemos pasar por alto que la intención de la Juzgadora fue elevar a rango de hecho probado las manifestaciones que vertieron tanto el testigo y el Director financiero, y por ello ahora no pueden ser ahora alteradas. De igual manera debemos señalar que la precisión que se indica en relación con la cuenta de crédito que se canceló, no es relevante para este proceso, cuando de aceptarse su revisión quedarían suprimidas del relato cuestiones tan importantes, como el reconocimiento de retraso en el pago de los salarios, o como que la forma en que recibieron su salario entre abril y noviembre de 2012 los actores, y que describe, con menor o mayor fortuna el hecho séptimo, nunca fue pactada como el Comité de Empresa. Por consiguiente, se rechaza también la modificación de este motivo.

d) Se propone como se hizo para el anterior motivo, la alteración del hecho séptimo, y con ese fin se propone que se le de la siguiente redacción: 'Que la empresa abonó a los actores los salarios según el siguiente detalle: Durante el año 2012: Abril se abonó en fecha 02-05-2012; Mayo el 60% el 30-05-12 y el 40% el 8 de junio de 2012; Junio se abonó el 60% el 29-06-12 y el 40% restante el 13-07-12; Julio se abonó el 60% el 30-07-12 y el 40% restante el 03-08-12; Agosto se abonó el 60% en fecha 30-08-2012 y el 40% restante el 14-09-12; Septiembre se abonó el 60% el 01-10-2012 y el 40% restante el 08-10-12; Octubre se abonó el 60% el 30-10-2012 y el 40% restante el 09-11-2012; Noviembre se abonó el 60% el 30-11-2012, y el 40% restante del mes de noviembre el 05-12-2012; la paga extra de julio 2012 se les abonó un 50% el 05-12-12, y el otro 50% el 20-12-12, siendo abonada en esa misma fecha la paga extra de diciembre; diciembre se les abonó el 27-12-2012. La empresa realizaba las transferencias bancarias desde una cuenta de La Caixa, siendo que los trabajadores que percibían la nómina en una cuenta de dicha entidad recibían el importe transferido el mismo día de la orden de transferencia.'

Para conseguir dicho propósito acude a los folios 1 a 35, 82, 229 a 234, 240 a 249, 255 y 259, 269 a 277, 288 a 292, 298 a 302, 313 a 317 y 323 a 334.

Pues bien cuando en realidad lo que se persigue, a través de la revisión, es cambiar únicamente la fechas en que los actores recibieron el 40% de su nómina, o corregir que el primer abonó de la paga fue del 50% y no del 40%, como recoge la sentencia, pero se reconoce que parte del salario de los actores lo recibieron con retraso, resulta irrelevante que este se abonase uno o dos días antes del que se hace constar en dicho hecho, cuando lo verdaderamente importante no es cuando lo pagaron sino que no lo pagaron cuando debía hacerlo, y además, sin consentimiento de los afectados, procedieron a dividirlo en dos pagos. Por otra parte tal y como señala la parte impugnante, y recoge la sentencia en su último fundamento, todos los datos que recoge la sentencia fueron facilitados por el letrado de la empresa, y aceptados por el Juzgado, por lo que ahora no pueden ser alterados. Pero es que además, pretende suprimir la falta de pago de las variables correspondiente al mes de noviembre, cuando la sentencia refiere que esta suma no fue abonada.

e) Se propone que se añada al relato un nuevo hecho, al que se debería dar el contenido siguiente: 'La empresa J.G. INGENIEROS S.A. cerró el ejercicio fiscal 2010 con pérdidas de 171.000.-€, el ejercicio fiscal 2011 con pérdidas de 2.306.000.-€, y al cierre provisional del ejercicio 2012 la empresa incurría en unas pérdidas de 898.810.-€. En fecha 26 de diciembre de 2011 fue resuelto por la autoridad laboral Expediente de Regulación de Empleo presentado por J.G. INGENIEROS S.A. autorizando la extinción de 77 contratos de trabajo y la suspensión de los contratos de toda la plantilla de la empresa. En la fecha de la resolución de la autoridad laboral se procedió a la extinción de 38 contratos de trabajo. Tras las extinciones, la plantilla de la empresa era de 185 trabajadores. El pago de las indemnizaciones para dichas extinciones se debía realizar en 9 mensualidades, 8 de las cuales se abonarían mediante entrega de 8 pagarés vencibles el día 30 de cada mes'. Los documentos de referencia los encuentra a los folios 1 al 44, 86 a 101.

Si la declaración del testigo que narró en el acto del juicio su despido no es relevante a ojos de la empresa por considerar que es atemporal y extemporánea, igualmente debe ser el añadido que ahora se reclama, por cuanto estamos ante un proceso de extinción de contratos por incumplimiento en el pago puntual del salario, donde resulta irrelevante la situación por la que pasa la empresa, como así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo. Habida cuenta de ello procede rechazar al revisión solicitada.

e) Igual suerte debe correr la segunda adicción, a la que se le quiere dar la siguiente redacción: 'En fecha 23 de marzo de 2012, la empresa realizó un aumento de capital de 140.000.-€. El 25 de abril de 2012 obtuvo un préstamo del Institut Catala de Finances por importe de 185.000.-€ para inversión financiera. El 30 de noviembre de 2012 le fue concedida una cuenta de crédito con garantía hipotecaria de la entidad bancaria La Caixa por importe de 1.000.000.-€. El 17 de diciembre de 2012 le fue concedida una cuenta de crédito de la entidad bancaria BBVA por importe de 400.000.-€.'. Los folios de referencia son: 170 a 184.

La razón de no aceptar dicho añadido es que este no tiene la relevancia ni la transcendencia que sería preciso para conseguir alterar el fallo de la sentencia, y menos aún cuando la empresa no niega que abonase con retraso el salario.

Se desestiman todas y cada una de las revisiones postuladas.

CUARTO.- Censura jurídica : Se denuncia la infracción del art. 50.1.b) en relación con el art. 4.2.f ) y 29.1 TRLET, por aplicación, se dice del 3.d) del mismo texto legal . Alega la empresa para justificar su censura que el abono fraccionado del salario no constituye un retraso de entidad jurídica suficiente para fundamentar la extinción, y que en caso de entenderse que son retrasos, estos no revisten de la gravedad necesaria para amparar la decisión que contiene el fallo de la sentencia, y más cuando obedecen a la situación económica por la que pasa la empresa.

El artículo 50.1.b) TRLET , como bien ponen de manifiesto las dos partes aquí enfrentadas, contempla dos realidades claramente diferenciadas, por un lado la falta de pago de los salarios, y por otro el retraso continuado de aquellos, y en este proceso concurren los dos supuestos, aunque el más relevante es el del retraso. La recurrente niega que el pago fraccionado y no acordado con los trabajadores pueda calificarse de retraso al que se refiere el precepto analizado, pero por retraso de acuerdo con el DRAE, hay que entender toda 'Acción y efecto de retrasar o retrasarse', y retrasarse es 'Atrasar, diferir o suspender la ejecución de algo'. Por lo tanto, si ha quedado probado, tal y como se hace constar en el fundamento de derecho segundo que la empresa venía abonando el salario el último día del mes, si este no se abonó íntegramente ese día, difiriéndose parte del mismo para el mes siguiente, no puede haber duda alguna que el fraccionamiento del pago sin consentimiento del trabajador, es un retraso del salario y por lo tanto, permite a quien lo sufre, que pueda instar la resolución de su contrato, cuando además de probar que se ha producido el mismo, este pueda ser calificado de grave.

Para determinar la gravedad decíamos en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2013 (Rec. 1686/2013 ), con cita de la de 20 de julio de 2012 , que la nota de gravedad deviene por si sola desde que se produce el retraso, aunque para que pueda calificarse de incumplimiento contractual es preciso que sea continuado y transcendente. Por lo cual, la gravedad requerida en general será toda aquella conducta continuada y rebelde en el tiempo imputable al empresario del deber de abonar los salarios debidos puntualmente en la fecha, en la forma y en la cantidad pactada y ello con independencia de que el impago o el retraso en el que concurran las citadas características sea debido al arbitrio injustificado del empresario o proceda de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquel ( STS de 28 de junio de 2008 y 16 de julio de 2013 , entre otras). Pero no todo conducta de esta naturaleza reiterada en el tiempo es suficiente para estimar la acción resolutoria del contrato, la doctrina jurisprudencial ha considerado que son graves únicamente, con carácter general los impagos de salarios que se hayan tenido como mínimo una duración de tres meses, aunque siempre y cuando la deuda exista en el momento del juicio ( STS 25.02.2013, Recud 380/2012 , y sentencias de esta Sala, la citada más arriba y la sentencia 1490/14, de 25 de febrero ); por lo que se refiere a los retrasos, una vez que se han producido, y estos se han repetido como mínimo durante tres meses, el incumplimiento no queda enervado porque la empresa abone las cantidades adeudadas antes del juicio o antes de la demanda, sino porque estos tengan la trascendencia necesaria para convertirse en causa que justifique la acción resolutoria, y por consiguiente su gravedad.

En el supuesto enjuiciado tal y como refleja el hecho probado séptimo de la sentencia impugnada la empresa de forma unilateral decidió fraccionar en dos pagos el salarios de los actores, de tal forma que el 60% del mismo, se les retribuía puntualmente, los días 30 de cada mes, y si este caía en domingo, al día siguiente, y el otro 40%, en el día que consideraba oportuno. Esta conducta se repitió ente el mes de abril al mes de noviembre de 2012. Pero es que además, esta práctica la aplicó también sobre la paga extra de verano que devengada en julio no fue totalmente satisfecha hasta el mes de diciembre de 2012. A todo ello, hay que añadir, que algunos conceptos salariales nunca fueron abonados, como las 'variables', manteniéndose su impago, a la fecha del juicio.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a los hechos que nos preceden conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada, dado que estimamos que tanto los impagos efectuados (en el modo obrante en el ordinal fáctico séptimo) como los retrasos en los abonos realizados (en el mismo hecho probado ), permiten sin lugar a dudas calificar la conducta de la empresa de grave, persistente, reiterada y trascedente, y por ello la conducta empresarial, y por tanto es suficiente para justificar resolver el contrato de los actores por incumplimientos imputables a la empresa recurrente.

Habida cuenta de lo hasta aquí manifestado como la Magistrada de instancia llegó a la misma solución, procede desestimar el recurso, y confirmar el fallo de la sentencia.

QUINTO.-La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante (en este caso de todas), en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º al que, una vez firme la presente resolución judicial se dará el destino legal pertinente, ingresándolo en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS . Por lo que se refiere al aval presentado, conforme lo previene el artículo 204.3 de la LRJS , este se mantendrá, hasta que la empresa cumpla voluntariamente con la sentencia, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado la realización del mismo.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por J.G INGENIEROS, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona, de 26 de noviembre de 2013 , dictada en sus autos núm. 1022/12, y en consecuencia, debemos confirmar la misma.

Una vez firme la misma se ordena la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, así como de las consignaciones que serán destinada al cumplimiento de la condena.

Igualmente habiendo impugnado la parte actora este recurso, se condena a la empresa recurrente y vencida en el mismo, a que abone en concepto de costas a los actores, la suma de 1.200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.