Sentencia Social Nº 772/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3516/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003516/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00772/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034799, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3516/2009

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Hernan

Recurrido/s: AVANZIT TECNOLOGIA SL, SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO, COMETA INFORMATICA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MOSTOLES de DEMANDA 617/2008

M.R.

Sentencia número: 772/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintiocho de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3516/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª DAVID RETAMAR DE BLAS, en nombre y representación de D. Hernan , contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 2 de MADRID en sus autos número DEMANDA 617/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a AVANZIT TECNOLOGIA SL, SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO, COMETA INFORMATICA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El actor, que venía prestando servicios por cuenta de Avanzit Tecnología S.L., pasó a integrarse en la plantilla de Comelta Informática S.L. a virtud de sucesión empresarial ex art. 44 del ET con efectos de 15 de enero de 2002 (Documento nº 1 de la parte actora).

Segundo: Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid de 25 de noviembre de 2002 recaída en procedimiento 708/2002, se desestimó la demanda del actor frente a Comelta Informática, S.L. y Avanzit Tecnología, S.L. en la que reclamaba que se le abonasen por "diferencias salariales entre el salario percibido y el establecido en convenio la cantidad de 4.902,54 euros y 1.161,73 euros por diferencias de cálculo en el finiquito que fue firmado por el trabajador demandante" (Documento nº 4 de Avanzit Tecnología).

Tercero: Entre el 14 de mayo de 2002 y el 13 de mayo de 2004 el demandante fue beneficiario de la prestación por desempleo, que le hubo sido reconocida con un período de 720 días y una base reguladora diaria de 33,01 euros (Documento nº 3 de la parte actora).

Cuarto: Nuevamente le hubo sido reconocida prestación por desempleo por el período de 435 días comprendido entre 20 de febrero de 2004 y 4 de mayo de 2005 con una base reguladora diaria de 36,94 euros (Documento nº 4 de la parte actora).

Quinto: Damos por reproducidas las bases de cotización del actor que figuran en el informe de bases de cotización expedido por la TGSS y obrante como Documento nº 2 de la parte actora.

Sexto: Por sentencia del Juzgado de lo Cont-Adv nº 6 de Madrid de fecha 17 de octubre de 2008 recaída en proced 79/2007, se declaró el derecho del actor a que "en el período de 14 de mayo de 2002 a 9 de mayo de 2003 figuren unas cotizaciones a la S.S. correspondientes a la prestación por desempleo, conforme a la base de cotización de 36,94 euros diarios fijada por la jurisdicción social (documento nº 1 del SPEE).

Séptimo: Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC y asimismo se formuló reclamación previa infrusctuosamente.

Octavo: La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 13 de junio de 2008, solicitándose en su "suplico" que se condene a las empresas codemandadas a abonar al actor 1.893,90 euros más intereses, debiendo estar y pasar por ello el SPEE y la TGSS.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de junio de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante el incremento de la base reguladora de la prestación por desempleo que le ha sido reconocida en vía administrativa.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se declare la nulidad de las actuaciones por haber apreciado la sentencia de instancia el efecto de cosa juzgada siendo que la misma no concurre en este caso.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia.

En efecto, dispone el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes en ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La doctrina jurisprudencial ha señalado en orden a este precepto procesal que " ...........a diferencia de lo que ocurre el efecto negativo de la cosa juzgada, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión], el efecto positivo de aquella institución no exige una completa identidad ..... sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia

no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (entre otras, SSTS 20/10/04 -rec. 4058/2003-; 30/09/04 -rcud 1793/03-; y 03/03/09 -rcud 1319/08 -)" (STS de 5 de mayo de 2009, R. 2019/08 ).

Igualmente, indica que ".....en lo que atañe al efecto positivo de la cosa juzgada, "la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( STS 29 de septiembre de 1994 )". Estos criterios los reproduce y asume también la sentencia ya citada de 17 de diciembre de 1998 " (STS de 28 de abril de 2006, R. 2969/04 ).

La más reciente sentencia del citado Tribunal, de 14 de julio de 2009, R. 3521/07 ), se pronuncia en estos términos.

En el caso resuelto por la sentencia recurrida se ha apreciado el efecto de cosa juzgada positiva respecto de una sentencia dictada en proceso de reclamación salarial en la que el trabajador aquí demandante pedía a las aquí demandadas un salario determinado en el periodo sobre el que se calculó la prestación por desempleo, tal y como refiere el juez de lo social en el punto II de los fundamentos jurídicos. Y tal estimación es ajustada a derecho por cuanto que lo que aquí se está cuestionando es el importe de la bases de cotización que deben configurar la base reguladora de la prestación por desempleo reconocida y aquellas bases de cotización serán y son las que correspondan a los salarios percibidos por el trabajador. Por tanto, si existe una sentencia judicial firme que declara que no hay error en los salarios abonados al trabajador por parte de la codemandada Comelta Informática, esta declaración tiene efecto de cosa juzgada en este proceso, en tanto que las bases de cotización no pueden ser otras que las correspondientes a esos salarios declarados en vía judicial, tal y como muy razonadamente se afirma en la sentencia recurrida, como no podía ser de otra forma. Es más, la parte recurrente entra en contradicción con sus propios argumentos cuando en la demanda que presentó frente al INEM, en reclamación de diferencias en prestación por desempleo, en enero de 2006 -folio 176 de las actuaciones- ya exponía la pendencia del proceso de reclamación de cantidad que había planteado ante el Juzgado de lo Social nº 8 y calificando esa demanda frente al INEM de cautelar y para evitar una prescripción.

Todo ello, incluso al margen de la existencia de otra resolución judicial firme que pudiera tener efecto similar o prejudicial. Nos referimos a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de esta Capital, que no solo se menciona en el escrito al que nos hemos referido anteriormente, sino que también refleja la sentencia que se recoge en el hecho probado VI, dictada por el orden contencioso administrativo, en la que como dato fáctico indica que se declaró en vía judicial, en procedimiento de seguridad social, en materia de prestaciones por desempleo, una base reguladora de 36,94 euros, en el periodo de 14 de mayo de 2002 a 13 de mayo de 2004, lo que viene a eliminar cualquier pronunciamiento en orden a alterar esa base reguladora en el periodo de cotización computable.

SEGUNDO.- En los siguientes motivos, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento , denuncia la infracción de los artículos 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 24 de la Constitución Española. El primero en orden a la responsabilidad empresarial en el pago de las diferencias reclamadas y el segundo al considerar que al apreciar la cosa juzgada se le está originando indefensión ante la infracotización existente.

Ambos motivos decaen al desestimarse el anterior que impide entrar a conocer de la existencia o no de infracotización que se denuncia y, como consecuencia, resolver acerca de una responsabilidad empresarial, ex artículo 126 y 220 de la Ley General de la Seguridad Social .

La denuncia del artículo 24 de la Constitución Española no supone sino una reiteración del motivo resuelto anteriormente, en el fundamento jurídico primero, que pretende restaurar la indefensión que a la parte recurrente le puede ocasionar una infracción procesal.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hernan , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, COMELTA INFORMÁTICA, S.L., AVANZIT TECNOLOGÍA, S.A., en reclamación sobre desempleo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3516-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.