Sentencia Social Nº 772/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 486/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0057131

Procedimiento Recurso de Suplicación 486/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 1257/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 772/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a 28 de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 486/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MIGUEL ANGEL GONZALEZ DE LARA MINGO en nombre y representación de D. /Dña. Gabino , contra la sentencia de fecha 2.2.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1257/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Gabino frente a VIA CERO SL, en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El trabajador D. Gabino , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada VIA CERO, S.L, desde el 7 de mayo de 2015 hasta el 18 de septiembre de 2015, finalizando la relación laboral por despido, con la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 1.510,16 euros con prorrata de pagas extraordinarias (documentos números 1 a 10 aportados por el actor en vista y documentos números 2 y 3 aportados por la demandada).

El salario a percibir por el trabajador que consta en el contrato de trabajo, cláusula cuarta, es deretribución total según convenio colectivo euros brutos anuales que se distribuyen en los conceptos salariales de todos los conceptos salariales y no salariales en doce pagas.Los conceptos retributivos e importes totales mensuales remunerados al trabajador durante la relación laboral son los siguientes (documentos números 2, 3 y 5 a 10 aportados por el actor en vista y documentos números 2 y 3 aportados por la demandada):

Salario base: 1.007,10 euros (diario de 33,57 euros)

Parte proporcional pagas extraordinarias: 302,03 euros

Plus Convenio: 201,03 euros (diario de 6,7010 euros)

SEGUNDO.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo del Sector de Transportes por Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid, en relación con el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancía por carretera publicado en el Boletín Oficial del Estado el 29 de marzo de 2012.

TERCERO.-La jornada de trabajo que consta en la cláusula segunda del contrato de trabajo a tiempo completo es de40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo, con los descansos que se establece por la ley.En la cláusula adicional séptima se establece de forma expresa queel trabajador se compromete a realizar horas extraordinarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, según lo establecido en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores las cuales serán compensadas por tiempo equivalente de descanso retribuido(documentos números 2 y 3 aportados por el actor en vista y documento número 2 aportado por la demandada).

CUARTO.-Constan en autos los tacógrafos del actor de las siguientes jornadas laborales, cuyo contenido se tiene por reproducido (documentos números 11 a 63 aportados por el actor en vista, en relación con el documento número 1 aportado por la demandada):

Mes

Mayo 2015

Junio 2015

Julio 2015

Agosto 2015

Septiembre 2015

Días trabajados

18, 22, 25, 26, 27, 28 y 29

1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, y 30

1, 2, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31

3, 4, 5, 6, 20, 21 y 25

15

QUINTO.-El actor utilizó su tarjeta personal en el tacógrafo en las siguientes jornadas laborales durante el periodo reclamado de 7 de mayo de 2015 a 18 de septiembre de 2015, cuyo contenido se tiene por reproducido (documento número 64 aportado por el actor en vista, en relación con el documento número 1 aportado por la demandada):

Mes

Mayo 2015

Junio 2015

Julio 2015

Agosto 2015

Septiembre 2015

Días trabajados

7, 8, 11, 12, 13, 15, 19, 20 y 21

-

15

1, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 24, 26, 27, 28 y 31

1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 14, 16, 17 y 18

SEXTO.-El valor de la hora extra para la categoría del actor se cuantifica en 12,55 euros y la cuantía de ayuda de comida en 10,60 euros/día (hecho no controvertido).

SEPTIMO.-El actor se encontró de baja médica desde el 2 de julio de 2015 hasta el 9 de julio de 2015 por accidente laboral (hecho no controvertido en relación con los documentos números 11 a 64 aportados por el actor en vista y documento número 1 aportado por la demandada).

OCTAVO.-Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha de 17 de noviembre de 2015, celebrándose el acto en fecha de 3 de diciembre de 2015, finalizando sin avenencia (documento número 1 de la demanda).

NOVENO.-En fecha de 15 de diciembre de 2015, el trabajador presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social, por el que se reclama lacondena de la empresa demandada a abonar al trabajador demandante la cantidad total de3.557,64 euros, con imposición del 10% de interés,de conformidad al siguiente desglose:

Diferencias retributivas: 1.033,29 euros

Liquidación: 104,08 euros

Realización de 192,51 horas extraordinarias en el periodo comprendido entre el 7 de mayo de 2015 y el 18 de septiembre de 2015: 2.420,27 euros

DECIMO.-En el acto de la vista, la empresa demandada reconoció adeudar al trabajador un total de104,08 eurospor el concepto de vacaciones, habiéndosele abonado al actor en el documento de liquidación por dicho concepto, la cantidad de 453,04 euros (documento número 3 aportado por la demandada).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancias de D. Gabino asistido y representado por el Letrado D. Miguel González de Lara, contra la empresa VIA CERO, S.L. con C.I.F. número B79961116, representada por D. Antonio Pérez Hernández y asistida por el Letrado D. Amado Sirvent Domínguez, condenando a la empresa demandada a abonar a trabajador demandante la cantidad bruta de ciento setenta y un euros con veintidós céntimos de euro (171,22 €), con imposición del diez por ciento de interés, de conformidad con el Fundamento Jurídico Noveno de la presente Resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. /Dña. Gabino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de esta ciudad en autos núm. 1257/2015, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 b ) y c) de la LRJS alegando motivos de recurrir: en el primero 'se pretende la modificación del Hecho Probado PRIMERO de la sentencia, mediante la adición de los dos incisos que se hacen constar en negrita, y proponiéndose por esta parte la siguiente redacción:

PRIMERO.- El trabajador D. Gabino , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, y con domicilio en la localidad de Pozuelo de Alarcón (Madrid),ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada VIA CERO S.L. desde el 7 de mayo de 2015 hasta el 18 de septiembre de 2015, finalizando la relación laboral por despido, con la categoría profesional de conductor y percibiendo y salario mensual de 1.510,16 euros con prorrata de pagas extraordinarias (documentos números 1 a10 aportados por el actor en vista y documentos números 2 y 3 aportados por la demandada).

La prestación de servicios siempre ha sido a jornada completa y de lunes a domingo, ambos inclusive, iniciándose su jornada, generalmente, en torno a las 07,00, si bien en ocasiones la incorporación al trabajo se adelantaba o atrasaba en función de las necesidades de la empresa. La jornada de trabajo finalizaba cuando terminaba de repartir la totalidad de las mercancías que llevaba cargadas en el camión, independientemente de qué hora finalizara el reparto, disponiendo de una hora diaria para efectuar la comida. El centro de trabajo estaba ubicado en el COMPLEJO ONTIME, Avda. Marconi nº 4, 28021 MADRID.

Tenía asignada la Ruta de la Autovía A-3, de tal forma que la jornada laboral comenzaba personándose el demandante en la carpa en la que están aparcados los camiones, procediendo a su arranque para su traslado a las naves o almacenes de la empresa, sitos en la Av.Marconi nº 4 de Madrid, en los cuales, a continuación, cargaba personalmente el camión, para repartir todo tipo de mercancías y tanto a empresas como a particulares con domicilio ubicado en las poblaciones a las que se accede por la A-3, tales como Campo Real, Nuevo Baztán, Fuentidueña de Tajo, Villarejo de Salvanés o Carabaña, etc.'

En el segundo,'se pretende la modificación de los Hechos Probados CUARTO y QUINTO de la sentencia, mediante la adición, en ambos, de idéntico inciso, que se hace constar en negrita para cada uno de ellos, proponiéndose por esta parte la siguiente redacción:

CUARTO.- Constan en autos los tacógrafos del actor de las siguientes jornadas laborales, cuyo contenido se tiene por reproducido (documentos 11 a 63 aportados por el actor en vista, en relación con el documento núm. 1 aportado por la demandada):

MESES DIAS TRABAJADOS

MAYO 2015 18,22,25,26,27,28 y 29

JUNIO 2015 1,2,3,5,8,9,10,11,15,16,17,18,19,22,23,24,25,26,29, y 30

JULIO 2015 1,2,10,13,14,15,16,17,20,21,22,23,24,27,28,29,30 Y 31

AGOSTO 2015 3,4,5,6,20,21 y 25

SEPTIEM.2015 15

Los citados días prestó servicios conduciendo el camión, cargando el mismo y decargándolo y haciendo entrega de las mercancías que transportaba y, en su caso, realizando también recogidas de mercancías, en el horario que se indica en el Hecho Séptimo de la Demanda, que se da por reproducido, por lo que ha trabajado en cada una de las semanas que se detallan las horas y minutos acumulados que para cada una de ellas de totalizan.

QUINTO.-El actor utilizó su tarjeta personal en el tacógrafo en las siguientes jornadas laborales durante el periodo reclamado de 7 de mayo de 2015 a 18 de septiembre de 2015, cuyo contenido se tiene por reproducido (documento número 64 aportado por el actor en vista, en relación con el documento número 1 aportado por la demandada):

MESES DIAS TRABAJADOS

MAYO 2015 7,8,11,12,13,15, 29,20 y 21

JUNIO 2015 -

JULIO 2015 15

AGOSTO 2015 1,11,12,13,14,17,18,19,24,26,27,28 y 31

SEPTIEM.2015 1,2,3,4,7,8,10,11,14,16,17 y 18

Los citados días prestó servicios conduciendo el camión, cargando el mismo y descargándolo y haciendo entrega de las mercancías que transportaba y, en su caso, realizando también recogidas de mercancías, en el horario que se indica en el Hecho Séptimo de la Demanda, que se da por reproducido, por lo que ha trabajado en cada una de las semanas que se detallan las horas y minutos acumulados que para cada una de ellas se totalizan.'

El tercero alega la infracción de los artículos 14 del Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Mercancías por carretera y operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid y de su Tabla Salarial para el año 2010.

El cuarto alega la infracción de los artículos 1 y 35.1 y 5 del E.T ., de los artículos 8, apartados 1 , 2 y 6 del Convenio Colectivo antes citado; de los artículos 21, apartado 1 ; 28, apartados 1 , 2 y 3 ; y 29 del Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Marcancías por carretera del año 2012; y de los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo. Todos ellos en relación con el articulo 217 de la LEC .

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la empresa demandada en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 30.3.2016 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.- Del total contenido de la modificación que el recurrente interesa para el hecho probado primero de la sentencia del Juzgado aparece que lo referente a su domicilio particular en Pozuelo de Alarcón (Madrid) consta (folios 43 y 6) en el contrato de trabajo y en las nóminas salariales aportadas a los autos. Documentos que acreditan ese hecho que independientemente de su hipotética transcendencia para el fallo del litigio no puede ser excluido 'a priori'. Lo que justifica su estimación.

Los demás datos que interesa se incorporen al citado hecho o ya constan (hecho probado tercero: 40 horas semanales, de lunes a domingo), o son valoraciones de otros hechos que no pueden tenerse como tales por tratarse de conclusiones que el recurrente considera que deben obtenerse de la forma en que realizaba su trabajo. Por lo demás, no aportan ningún dato concreto sobre las horas extraordinarias que dice haber realizado, cuestión ésta sobre la que aportó los tacógrafos, y no tienen transcendencia para el fallo dado su carácter genérico e indeterminado. Lo que impide estimar estas otras modificaciones por adición.

TERCERO.- En su segundo motivo de recurrir interesa la modificación de los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia del Juzgado basándose en los tacógrafos que aportó en el juicio oral. De hecho, alude a ellos expresamente en las redacciones alternativas que propone para ambos ordinales cuarto y quinto. Lo que obliga a hacer las siguientes precisiones sobre ese medio de prueba que no ha sido considerado suficiente por la Juzgadora en la instancia para acreditar el número de horas extraordinarias que el demandante reclama su abono de la empresa demandada. Estos tacógrafos son prueba documental que al haber sido reconocidos expresamente por la contraparte en el acto de la vista pueden ser tenidos, en principio, como prueba documental susceptible de acreditar los hechos que el recurrente interesa por la vía del apartado b) del articulo 193 de la LRJS se introduzcan en el relato fáctico de la sentencia. Pero no obstante poder ser tenidos como prueba documental en el sentido de que con el soporte material de las impresiones grabadas por una máquina o instrumento de medir, no determinan por sí mismas, o mejor, ni acreditan detalladamente el número de horas que el actor está real y efectivamente conduciendo el camión de la empresa pues sólo indica el tiempo que el motor estuvo encendido y el que estuvo apagado. Por este motivo se ha venido siguiendo en la práctica por los órganos judiciales que junto a los citados documentos soportes materiales de las impresiones métricas de una máquina, el taquímetro o tacógrafo, se aporta de manera específica el dictamen pericial emitido por un perito informático que interpreta las señales, las impresiones que aparecen en esos soportes materiales para dar fiabilidad e identifican las horas en que realmente estuvo el conductor conduciendo el camión. Lo que no puede hacerse únicamente con los conocimientos jurídicos y legales de que dispone el Juez. Esta prueba pericial que debería haberse aportado junto con los soportes materiales a analizar no lo ha aportado el actor y los tacógrafos, por este motivo, devienen un medio de prueba insuficiente para acreditar de manera específica e indubitada los hechos que interesa que se añadan a los ordinales cuarto y quinto de la sentencia. No los ha acreditado documental y materialmente y no pueden ser, en consecuencia, estimados.

CUARTO.- Una vez que se ha resuelto mantener el relato fáctico de la sentencia del Juzgado en sus propios términos con la adición de que el domicilio particular del demandante está en la localidad de Pozuelo de Alarcón (Madrid) procede entrar a resolver los motivos de recurrir alegados por la vía del apartado c) del articulo 193 de la LRJS , es decir, el tercero y el cuarto. En este último se impugna la decisión de la Juzgadora 'a quo' de no haberle reconocido el número de horas extraordinarias que mantiene en su demanda por un total de 192,85, con valor unitario de 12,55 euros, que de la suma de 2.420,27 euros de principal (hecho noveno). Horas que él obtiene del contenido de los tacógrafos que no han sido peritados por un Técnico Informático. Sobre esta cuestión argumenta en la sentencia nº 105/2017, del TSJ de Castilla-León, Sala de lo Social, de fecha 19.2.2015, dictada en el recurso de suplicación nº 40/2015, lo siguiente:

'En términos de revisión jurídica, ex art.193 c) LRJS , se denuncia la infracción por vulneración de lo dispuesto en el art. 15.2 Reglamento CEE 3821/85 , y por la no aplicación del art. Unico, apartado 1º segundo párrafo de la Orden ITC/69/2010, de 18 de enero, por la que se desarrolla el art. 10.7 RD 425/2005, de 15 de abril , así como de la misma norma reglamentaria.

Entiende el recurrente que los citados preceptos legales han sido conculcados, al no aplicar la Juzgadora a quo los criterios recogidos en las precitadas normas para interpretar los datos extraídos de los tacógrafos digitales que recogen los parámetros de conducción que pudieran tomarse en consideración para estimar la reclamación efectuada.

Cierto es que no se aportan como tal los discos físicos en los que se registran los datos que han de servir de soporte a la petición articulada en demanda, si bien tampoco se ha de negar que la parte demandante aporta como documento número 16 de su ramo de prueba el contenido registrado por aquéllos, que no eximen de su interpretación adecuada a través de prueba pericial.

A tal efecto, hemos de mantener el criterio expresado por esta Sala en otras resoluciones precedentes, Sentencias de 2 de abril de 2014 (Rec.220/2014 ) y en la que expresamente decíamos lo siguiente: 'Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que la demandante no ha probado la realización de las horas por los conceptos reclamados y en consecuencia procedió a desestimar la demanda.

Sabido es que en materia de horas extraordinarias, corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de los reclamado, habida cuenta que pese a la alegación del demandante y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de derecho, ninguna prueba se ha aportado en ese sentido de acreditar por los demandantes la realización de las horas extraordinarias y los demás conceptos reclamadas, limitándose a la aportación de discos tacógrafos que, no es prueba acreditativa de su realización. Y esa prueba corresponde al demandante, como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 23 de junio de 1988 (recurso 1988/5465 ), 8 de febrero de 1989 (recurso 1989/702 ), 22 de diciembre de 1992 (recurso 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 (recurso 1993/4665 ). Lo que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias, en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas, pero también que esta existencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en sentencias de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre 1992 y 17 de mayo de 1995 ).

En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, especialmente cuando, como es el caso, no cabría la inversión de la carga de la prueba aceptada por algunos Tribunales Superiores, al no acreditarse tampoco que la prolongación de jornada sea un hecho habitual. Y es que en contra de lo alegado por la recurrente los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento , velocidad, pero nada respecto a quién sea la persona que lo conduzca, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial. De ahí que debieran acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, como tampoco las horas nocturnas o festivos trabajados. Puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferencialmente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art.15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman. Por lo tanto falta la premisa fundamental para acceder a la pretensión que le sean abonadas las horas extraordinarias reclamadas y es que se pruebe por quien le incumbe la carga de la prueba que es el actor, haber realizado las mismas, lo que no ha hecho'.

Por su parte, se argumenta en la sentencia de fecha 11.9.2015, del mismo Tribunal dictada en el recurso de suplicación nº 516/2015 que:

'Argumentando la parte recurrente por no habérsele reconocido al trabajador las cantidades reclamadas por los conceptos de horas extraordinarias, horas de presencia, horas de disponibilidad, nocturnas trabajadas en las cuantías reclamadas y no haberle valorado correctamente la prueba práctica al no haber declarado probadas la realización de las mismas por el demandante.

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida, que el demandante no ha probado la realización de las horas, por los conceptos reclamados y en consecuencia procedió a desestimar la demanda, argumentando que los discos tacógrafos, según se desprende de Informe pericial no han sido correctamente manejados por el actor por lo que de los mismos no se podría desprender la realización de las horas y por los conceptos reclamados.

Sabido es que en materia de horas extraordinarias corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, habida cuenta que pese a la alegación del demandante y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de Derecho, ninguna prueba se ha aportado en ese sentido de acreditar por los demandantes la realización de las horas extraordinarias y los demás conceptos reclamados, limitándose a la aportación de discos tacógrafos que, no es prueba acreditativa de su realización. Y esa prueba corresponde al demandante, como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 23 de junio de 1988 (recurso 1988/5464 ), 8 de febrero de 1989 (recurso 1989/702 ), 22 de diciembre de 1992 (recurso 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 ( 1993/4665 ). Lo que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias, en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas, pero también que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en sentencias de 10 de mayo de 1992 y 17 de mayo de 1995 ), extremo este que tampoco se ha probado en el caso enjuiciado.

En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, especialmente cuando, como es el caso, no cabría la inversión de la carga de la prueba aceptada por algunos Tribunales Superiores, al no acreditarse tampoco que la prolongación de jornada sea un hecho habitual. Y es que en contra de lo alegado por la recurrente los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, velocidad, pero nada respecto a quién sea la persona que lo conduzca, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial. Y en este caso no se pueden tener en cuenta pues tal y como se razona por la Magistrada de instancia del informe pericial practicado, a instancia de la empresa, se desprende que los mismos no han sido correctamente manejados por el trabajador. Y debieran acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, como tampoco las horas nocturnas o festivos trabajados. Puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos ( art.15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman. Por lo tanto falta la premisa fundamental para acceder a la pretensión que le sean abonadas las horas extraordinarias reclamadas y es que se prueba por quien le incumbe la carga de la prueba que es el actor, haber realizado las mismas, lo que no ha hecho.

Por lo que respecta a las horas de presencia también reclamadas para su percepción es definido en el art. 8 del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo 'Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'. Y como requisito previo para su percepción es que debe de probarse que se han realizado por quien las reclama y de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que es a lo que debemos de estar no se declara probado que el actor hubiere realizado horas de presencia. Por lo tanto si no se declara probado que se hubieran realizado las mismas mal se puede acceder a la pretensión de la parte recurrente que las mismas sean abonadas. Lo mismo debemos señalar en cuanto a las horas de disponibilidad y nocturnas reclamadas por el actor cuya carga de prueba de haberlas realizado a él le incumbe y ninguna prueba en este sentido se ha practicado tendente a acreditar la realización de las mismas.

Por último señalar que al no evidenciarse error valorativo de la Magistrada de instancia y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex articulo 97-2 LRJS ) y es que la doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre 1990 ) la de que es al juez de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el articulo 348 de la actual y supletoria LEC .

Y es que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el articulo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el articulo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo lo cual al no haberse infringido en la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación de la demanda y confirmar la sentencia recurrida.'

Estos argumentos jurídicos coinciden con los aplicados por la Juzgadora en la instancia para justificar la desestimación de la pretensión del actor de que le sean abonadas las horas extraordinarias que reclama en su demanda porque no las ha acreditado suficientemente. Resolución que por ajustada a derecho no puede ser revocada sino confirmada. Lo que conlleva la desestimación del cuarto motivo del recurso.

QUINTO.- Alega el demandante en el tercero motivo de su recurso que la sentencia del Juzgado ha infringido el articulo 14 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera y sus Tablas Salariales a la hora de concretar la cantidad que reclama en su demanda en concepto de 'Ayuda de comida' a razón de 10,60 euros/día, conforme al cuadro que detalle en el escrito de demanda (hecho quinto) y reproduce (en su página 15) en el del recurso de suplicación. La desestimación de esta pretensión se basa por la Juzgadora 'a quo' en los mismos argumentos por los que ha desestimado la reclamación de las horas extraordinarias: 'para que nazca el derecho a devengo de la ayuda de comida reclamada, cuyos importes se han desarrollado en el Hecho Quinto de la demanda, debe de cumplirse el requisito del que el trabajador no pueda realizar a su hora habitual el almuerzo en su domicilio, o en su caso, en el centro de trabajo. De esta forma, en consonancia con la regulación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le corresponde a la parte accionante acreditar el cumplimiento de dicho requisito no de forma genérica ni por periodos, sino de forma concreta y exhaustiva por cada uno de los días que sean objeto de reclamación, toda vez que no es un concepto consolidable ni periódico, siendo su naturaleza extrasalarial y puramente indemnizatoria.

En el presente caso, el trabajador no ha cumplido con su obligación de probar que todos o algunos de los días en los que efectivamente prestó servicios para la empresa demandada no pudo regresar a tiempo a su domicilio para efectuar el almuerzo a su hora habitual, habiéndose aportado como prueba única y exclusiva los tacógrafos y/o listado de viajes realizados en el periodo objeto de reclamación, que puestos en relación con la documentación presentada por la demandada plenamente coincidente, permite comprobar el disfrute por el trabajador de franjas horarias prolongadas de descanso entre los tiempos de trabajo y de conducción, en los que el accionante pudo volver perfectamente a su domicilio y finalizar posteriormente el reparto, por más que su residencia estuviera en Pozuelo de Alarcón (hecho no constatado) y la ruta de trabajo se desarrollara por la A-3 en el término autonómico de la Comunidad de Madrid (hecho no discutido). De hecho, ninguna prueba eficaz se ha practicado por la parte actora en cumplimiento de su propia obligación, que acredite que el trabajador disfrutara de una única hora de comida como fundamentaba en su demandada y que el resto del tiempo transcurrido entre el inicio y la finalización de la jornada, estuviera realizando de forma continuada otros trabajos, o en su caso, se encontrara a disposición de la empresa demandada.

Por lo expuesto, procede desestimar la pretensión ejercitada por el actor respecto del abono de la cantidad solicitada en concepto de ayuda por comida en el periodo comprendido entre el 7 de mayo de 2015 y el 18 de septiembre de 2015.'

Es decir, vuelve a incidir en la falta de prueba por parte del demandante de que debía comer fuera de Pozuelo de Alarcón, lugar de su domicilio habitual.

Como esta ausencia de prueba no se ha suplido en el recurso este Tribunal sólo puede valorar el relato fáctico de la sentencia del Juzgado que constituye el supuesto de aplicación de las normas legales y convencionales. En este caso el articulo 14 del Convenio Colectivo del Sector . Así pues, al no haberse acreditado que el actor y recurrente tuviera que comer forzosamente fuera de su domicilio los días que reclama no procede abonarle la 'Ayuda de comida'.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARy desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la parte demandante, D. Gabino , contra la sentencia dictada en fecha 2.2.2016 por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid en los autos 1257/2015, confirmando íntegramente la misma.

SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0486-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0486-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.