Sentencia SOCIAL Nº 772/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 506/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 506/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/002622

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0002622

SENTENCIA Nº: 772/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª.ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto porSIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SA,contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de noviembre de 2016 , dictada en proceso sobre ..., y entablado por María Virtudes frente aSIERRA PORTUGAL SA, SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SA, SONAE SGPS y ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO:La demandante ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la demandada SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SA con una antigüedad reconocida en nómina de 2 de febrero de 2009, categoría profesional de coordinadora g-7 y salario bruto anual de 39.401,32 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO:La relación laboral se inició en fecha de 1 de abril de 2008 mediante un contrato de trabajo de duración terminada, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, para obra o servicio determinado suscrito con la empresa SIERRA MANAGMENT SPAIN GEST. C.C. S.A.U., siendo su objeto la preparación de la documentación necesaria para la solicitud de la Certificación ISO14001 del C.C. Zubiarte desempeñando trabajo administrativo y de campo. Dicho contrató se extendió hasta el 31 de diciembre de 2008.

El 2 de febrero de 2009 las partes suscriben contrato de trabajo de duración determinada, cuyo contenido se da por reproducido, eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en mantenimiento y apoyo a la certificación ISO14001 para inspección 2009; dicho contrato se convirtió en indefinido en fecha de agoto de 2009.

El 1 de diciembre de 2011 la actora fue subrogada por SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SL, actual denominación de SIERRA DEVELOPMENTS SPAIN PROMOCIONES DE CENTROS COMERCIALES SL.

TERCERO:Con fecha de 27 de enero de 2016 la empresa comunica a la actora carta de despido del siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente, lamentamos tener que comunicarle, que al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) de Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), con efectos del día-12 de febrero 2016, quedará extinguido su contrato de trabajo, como consecuencia de las razones objetivas de índole organizativa y productiva que le explicamos a continuación.

Como bien conoce, la actividad principal de Sierra Spain, Shopping Centers Services, S,A,U. con N.I.F. A82873050 (en adelante la Empresa o Sierra Spain), es la gestión de centros comerciales por toda la geografía española, dedicándose a su gestión activa, atendiendo a las necesidades de los propietarios, comerciantes y clientes de cada centro, mediante alquileres que resulten comercialmente interesantes para todas las partes, y manteniendo vínculos esenciales entre propietarios y comerciantes a través de los diferentes servicios de gestión.

En concreto, y por lo que respecta al centro de trabajo en el que usted presta servicios, éste se encuentra en el Centro Comercial y de Ocio 'Zubiarte' (situado en Leizaola Lehendakariaren Kalea, 2, 48009 Bilbo, Bizkaia) que, como usted sabe, es propiedad de la empresa ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A. con N.I.E. n° A-83.050.864.

ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIA, S.A. tenía suscrito con Sierra Spain un contrato para la gestión del centro comercial 'Zubiarte', desde fecha 24 de febrero de 2.004, para cuyo servicio en este centro, Sierra Spain tiene contratados actualmente a cuatro trabajadores.

El día 30 de diciembre de 2,015, los socios mayoritarios de ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIA, S,A. (esto es RPFI SPAIN, B.V. y SIERRA EUROPEAN RETAIL REAL ESTATE ASSETS HOLDINGS), trasmitieron a un tercero, CREIMER INVESTMENT, S.L.U. (en adelante el 'Comprador') las participaciones sociales representativas del NOVENTA Y NUEVE CON SETENTA Y DOS POR CIENTO (99,72 %) del capital social de la sociedad-ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIA, S.A. , transmitiéndose de esta forma y en favor de dicho tercero, la titularidad del Centro Comercial y de Ocio 'Zubiarte'.

En virtud de la operación expuesta en el párrafo anterior, ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A. instó la resolución anticipada del contrato de gestión que mantenía con Sierra Spain, de forma que su último día de vigencia fue el 30 de diciembre de 2.015, fecha en la que se ha producido la compraventa.

Además, el Comprador comunicó a Sierra Spain que no desea contar con sus servicios para la gestión de dicho centro, aunque sí ha solicitado que Sierra Spain colabore con él y con la entidad que sea adjudicataria de los servicios de gestión, durante un periodo de transición de 44 días naturales a contar desde el día siguiente a la compraventa, realizando únicamente labores de cierre y traspaso de información y documentación. Una vez transcurrido este tiempo, a partir del 12 de febrero de 2016 cesará cualquier relación contractual de Sierra Spain con el comprador y con el centro comercial.

Como consecuencia de la finalización del contrato de gestión, Sierra Spain sufrirá una reducción de actividad que, por un lado, supondrá una reducción de los ingresos de la Empresa (en concreto, una pérdida de facturación de 533.564,00 Â? anuales) y, por otro lado, conllevará un excedente de personal, focalizado en este centro de trabajo, al carecer de ocupación los cuatro empleados que vienen prestando sus servicios en dicho centro: el director del centro, una Shop. Center Deputy Manager & Marketing Assistant, un coordinador de servicios generales, y una secretaria/recepcionista.

Lamentablemente, y ante la imposibilidad de reubicarle en otro puesto de trabajo, al no existir ninguna vacante adecuada a su perfil profesional, nos vemos en la obligación de proceder a la amortización de su puesto de trabajo, al igual que el del resto de sus compañeros que vienen prestando sus servicios en el citado centro comercial.

Concurren, por tanto, causas de tipo productivo (pérdida del contrato de gestión del centro comercial 'Zubiarte') y organizativo (excedente de personal que presta servicios en dicho centro, y que requiere un adelgazamiento de la estructura) que justifican la decisión adoptada por la Empresa.

Al efecto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 ET le comunicamos que:

a) Quedará extinguido su contrato de trabajo con efectos del día 12 de febrero de 2016.

b) De forma simultánea a la entrega de esta carta, se pone a su disposición por medio de transferencia bancaria, la indemnización legal por despido por causas objetivas (20 días de salario por año de servicios, con un tope de 12 mensualidades), que asciende a un total de 15.285,55Â?.

c) En la fecha de efectos de su despido se le abonará por transferencia bancaria la liquidación de haberes pendientes.

Por último decir, que le agradecemos su prestación de servicios y lamentamos tener que proceder a la amortización de su puesto de trabajo'.

La empresa ha abonado al actor la indemnización.

CUARTO:La empresa remitió por mail a la trabajadora los datos que se habían tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización, documento 9 de la actora que se da por reproducido, en el que fija un salario bruto anual total de 39.401,32 euros.

QUINTO:La empresa demandada SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES, S.A.U. (en adelante SIERRA SPAIN) se dedica a la gestión de centros comerciales por toda la geografía española, dedicándose a su gestión activa, atendiendo a las necesidades de los propietarios, comerciantes y clientes de cada centro.

Uno de los centros comerciales que gestionaba era el Centro Comercial y de Ocio 'Zubiarte' (situado en Leizaola Lehendakariaren Kalea, 2, 48009 Bilbo, Bizkaia), propiedad de la empresa ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.

ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A tenía suscrito con SIERRA SPAIN un contrato para la gestión del centro comercial 'Zubiarte', desde fecha 24/02/2004, para cuyo servicio en este centro, tenía contratados a cuatro trabajadores, entre ellos, la demandante.

SEXTO.-Los propietarios del C.C. Zubiarte, ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A., pusieron en venta el centro comercial al menos desde marzo de 2015.

El 30/12/2015 los socios mayoritarios de ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A. (RPFI SPAIN, B.V. y SIERRA EUROPEAN RETAIL REAL ESTATE ASSETS HOLDINGS), trasmitieron a un tercero, CREIMER INVESTMENT, S.L.U. las participaciones sociales representativas del 99,72 % del capital social, transmitiéndose de esta forma y en favor de dicho tercero, la titularidad del Centro Comercial y de Ocio 'Zubiarte'.

En virtud de la operación expuesta en el párrafo anterior, ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A. instó la resolución anticipada del contrato de gestión que mantenía con SIERRA SPAIN, de forma que su último día de vigencia fue el 30/12/2015, fecha en la que se ha producido la compraventa, suscribiéndose un contrato de traspaso y periodo de transición en la misma fecha, acordándose un periodo de transición de 44 días naturales a contar desde el día siguiente a la compraventa, realizando la gestora únicamente labores de cierre y traspaso de información y documentación, hasta el 12/02/2016.

SÉPTIMO:La venta del C.C. Zubiarte se realizó desde el grupo de empresas Sonae Sierra, al que también pertenece SIERRA SPAIN.

SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SL se dedica a la actividad de estudio, promoción, explotación, asesoramiento, construcción y/o ejecución de proyectos inmobiliarios de cualquier naturaleza, la adquisición de bienes inmuebles, prestación de servicios de gestión, administración y comercialización de inmuebles destinados a usos terciarios; tiene domicilio social en Goya 22 de Madrid; siendo sus consejeros Epifanio , Alicia , Herminio , Luciano , Primitivo , Valentín , Agustín , Sonae Inmobiliaria Development SA, Evangelina y Ceferino ; su socio único es SONAE INMOBILIARIA DEVELOPMENT SA.

SIERRA MANAGMENT SPAIN GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES SA tiene por objeto social la prestación de servicios de gestión y administración y la promoción y comercialización de complejos comerciales e inmobiliarios en general; tiene su domicilio social en calle Conde de Aranda 24 de Madrid; siendo su socio único SIERRA DEVELOPMENTS IBERIA 1 PROMOCAO INMOBILIARIA SA; siendo sus administradores Gonzalo , Luis , Tomasa , Herminio , Valentín , Evangelina y Ceferino .

OCTAVO:La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO la demanda presentada por María Virtudes frente SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto la demandante, condenando a la demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar a la actora en la suma de 33.275,59 euros (de la que deberá descontarse la indemnización ya percibida de 15.285,55 euros); o por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 107,95 euros, a contar desde la fecha del despido de 12 de febrero de 2016 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; y

DESESTIMANDO la demanda interpuesta frente a SIERRA PORTUGAL SA, SONAE SGPS y ZUBIARTE INVERSIONES INMOBILIARIAS SA, debo absolver y absuelvo a estas de todas las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que estima la demanda interpuesta por Dª María Virtudes y declara la improcedencia del despido objetivo del que ha sido objeto el día 12 de febrero de 2016 condenando a la demandada a las consecuencias legales de dicha declaración. La sentencia entiende que la cantidad entregada a la trabajadora en concepto de indemnización es incorrecta pues tiene mayor antigüedad que la reconocida por la empresa tratándose de un error inexcusable que motiva la improcedencia del despido.

Disconforme con tal resolución de instancia recurre la empresa con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO .-La empresa apoya su recurso, en primer lugar, en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos e llos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la empresa en primer lugar la revisión del hecho probado segundo en los siguientes aspectos: a) sustituir la frase 'la relación laboral se inició en fecha 1 de abril de 2008' por 'la demandante suscribió en fecha 1 de abril de 2008 un contrato de trabajo..', pretensión que se desestima pues efectivamente la relación laboral entre las partes se inició con la firma de dicho contrato; b) hacer constar que el 31 de diciembre de 2009 la demandante firmó en conformidad un finiquito de la relación laboral y percibió la indemnización por fin del contrato laboral: sí se admite tal pretensión pues así consta en la documentación obrante en autos, sin perjuicio de su posterior valoración; c) que la demandante realizó un proceso de selección para ocupar el puesto de Auxiliar de Operaciones en el Centro Comercial de Max center: ello es indiferente pues la empresa contratante es la misma; d) que las funciones de la actora en el nuevo contrato de trabajo firmado el 2 de febrero de 2009 fueron el apoyo en gestión de medioambiente ISO 14001 y seguridad y salud en el trabajo OHSAS 18001, realización de auditorías, control y análisis de datos, contabilidad del departamento técnico: SAP, supervisión de prestadores de servicios generales y control de documentación de obras: es irrelevante pues se advierte que las funciones para las que fue contratada son siempre relacionadas con la implantación y seguimiento de la ISO14001; e) que en fecha 7 de febrero de 2012 Sierra Spain Shopping Centers Services SL y la demandante acordaron que a partir del 8 de febrero de 2012 ésta pasase a trabajar en el Centro Comercial de Zubiarte con el puesto de Coordinador de Operaciones y que en fecha 1 de mayo de 2014 la actora fue subrogada por Sierra Spain Shopping Centers Services, SAU, actual denominación de Sierra Spain 2 Services SAU: se desestima dicha pretensión por irrelevante, pues según el relato fáctico la actora fue contratada inicialmente en el año 2008 para la preparación de la documentación necesaria para la solicitud de la Certificación ISO 14001 del C.C. Zubiarte, siendo luego subrogada luego por Sierra Spain Shopping Centers Services, SL, que gestionaba el C.C. Zubiarte, propiedad de la empresa Zubiarte Inversiones Inmobiliarias, SA. Y Sierra Managment Spain y Sierra Spain Shopping Centers Services pertenecen al mismo grupo mercantil y por tanto la parte contratante es la misma.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado sexto para añadir al mismo que 'como consecuencia de la finalización del contrato de gestión, Sierra Spain sufrió una reducción de su actividad y una pérdida de facturación de 533.564,00 euros anuales, habiendo procedido a despedir a los cuatro trabajadores que prestaban sus servicios en dicho centro: el director del centro, una Shop. Center Deputy Manager& Marketing Assistant, una coordinadora de servicios generales (la actora) y una secretaria/recepcionista'. No procede estimar esta pretensión pues tales datos se basan en una contabilidad analítica interna, elaborada por la propia empresa y además se invocan las cartas de despido de otros trabajadores que no hacen prueba plena de las causas de tal despido, y una sentencia que no es firme.

Por último, la mercantil recurrente insta la revisión del hecho probado séptimo para decir que 'la venta del C.C. Zubiarte se realizó por decisión de los accionistas de Zubiarte Inversioens Inmobiliarias, SA, uno de los cuales (Sierra European Real Estate Assets Holding BV, que ostentaba el 49,85% del capital social de aquélla) pertenece al grupo mercantil de empresas Sonae Sierra al que también pertenece Sierra Spain. El accionista único de Sierra Spain es Sierra Services Holland BV'. Se desestima tal revisión por innecesaria pues los datos fundamentales de dicha operación de venta aparecen relatados en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida y en definitiva la venta del centro comercial fue decidida a instancias del grupo de empresas al que pertenece la empresa demandada, empleadora de la actora.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización legal por despido objetivo. En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 53.1 b ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el error excusable.

La sentencia de instancia declara que la antigüedad que debió computar la empresa a efectos del cálculo de la indemnización por despido era el 1 de abril de 2008 , en que se firmó el primer contrato entre las partes, de tal forma que al hacerlo desde el día 2 de febrero de 2009 hace que se produzca un error en el cálculo de dicha indemnización que al ser inexcusable convierte el despido en improcedente. La recurrente entiende que la antigüedad que debe tenerse en cuenta a estos efectos es el 2 de febrero pues entre un contrato y otro firmado por la actora mediaron 32 días naturales, se trató de dos contratos distintos, con distinta categoría profesional y siendo distintos asimismo el salario y el centro de trabajo, habiendo finalizado además el primer contrato con la firma de finiquito por parte de la actora. Y que en cualquier caso se trataría de un error excusable.

Con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe ' poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades' .

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ' No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la calificación del error como excusable o inexcusable y así podemos invocar la reciente sentencia dictada por el Alto Tribual el 30 de junio de 2016 (recurso 2990/2014 ) que recoge la casuística estudiada en la materia. Y así se citan varios supuestos de error inexcusable:

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

Con relación a la aplicación de la denominada doctrina de la ' unidad esencial del vínculo', debe partirse de que la misma se utiliza para determinar la antigüedad del trabajador/a en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, y que se aplica tanto a la sucesión de contratos temporales fraudulenta, como a la regular, ya que lo que se tiene en cuenta para determinar la antigüedad, a efectos indemnizatorios, es la vinculación del trabajador/a con la empresa y no el carácter fraudulento o no del contrato de trabajo y ello aunque tras la finalización de los contratos sucesivos el trabajador haya percibido el correspondiente finiquito (entre otras, STS29 de septiembre de 1999 , 15febrero 2000 , 18 septiembre 2001 y 18 febrero 2009 ). Así como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16-4-2012 Rec 3673/12 , con cita de la dictada por la misma Sala con fecha de 19 de febrero de 2009 (rcud 2748/07 ) en la que expresamente se señala : ' En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude elart. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -)' . Y es que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R- 2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (R-546/94 ); 17-01-96 (R-1848/95 ); 22-06-98 (R- 3355/97 ); 20-12-99 (R-2594/98 ).

QUINTO.-Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, la actora inicia su prestación de servicios el día 1 de abril de 2008 mediante un contrato temporal con la empresa Sierra Management Spain Gest. C.C, SAU siendo su objeto la preparación de la documentación necesaria para la solicitud de la Certificación ISO14001 del C.C. Zubiarte hasta el 31 de diciembre de 2008. Y el 2 de febrero de 2009 suscribe nuevo contrato temporal siendo su tarea el mantenimiento y apoyo a la certificación ISO14001 para inspección 2009.

Por tanto el objeto de ambos contratos se refiere a la misma certificación y aunque la modalidad contractual sea diferente y bajo una categoría profesional y salarios distintos. Más tarde es subrogada por otra empresa del grupo Sierra Spain Shopping Center Services, SL que pertenece al grupo de empresas Sonae Sierra.

Entendemos que ha de computarse todo el tiempo en el que la trabajadora estuvo prestando servicios a la empresa para el cálculo de la indemnización por despido objetivo, sin que se oponga a tal conclusión el hecho de que entre la finalización del primer contrato y el segundo transcurrieran 32 días, coincidiendo en parte con el período vacacional de la actora, ya que la doctrina ha declarado con reiteración que el transcurso de un breve plazo temporal no rompe la unidad esencial del vínculo, admitiéndose periodos de hasta treinta días y más, entre otras S de 8 de marzo de 2007, recurso 175/2004. Tampoco es obstáculo como hemos visto el hecho de que la trabajadora firmara un finiquito a la terminación del primer contrato.

En el presente supuesto el error de la empresa al no poner a disposición de la demandante la indemnización teniendo en cuenta la totalidad de los servicios prestados, máxime como antes se ha indicado cuando existe una unidad esencial del vínculos debe de calificarse como inexcusable y con ello compartiendo el criterio de la Magistrada de instancia calificar el despido como improcedente.

SEXTO.-En el último motivo del recurso la empresa argumenta que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la concurrencia de las causas productivas y organizativas, entendiendo infringidos los artículos 51.1 y 53 del ET , el artículo 218 LEC y artículo 24 de la Constitución .

Entendemos que no existe el denunciado vicio de incongruencia, pues la sentencia recurrida debía pronunciarse sobre la procedencia e improcedencia del despido. El hecho de que se haya declarado la improcedencia de la extinción contractual por el carácter inexcusable del error en el cálculo de la indemnización por despido, hace innecesario el análisis de las causas invocadas por la empresa para justificarlo pues, aun en el caso de que se entendieran acreditadas, la consecuencia sería la misma declaración de improcedencia.

Por ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a las empresas recurrentes ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES, SA frente a la Sentencia de 7 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos nº 255/2016, a instancia de Dª María Virtudes , confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0506/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0506/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.