Sentencia SOCIAL Nº 772/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0045147
Recurso número: 206/18
Sentencia número: 772/18
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilma. Sra. Dª ALICIA CATALÁ PELLÓN
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 206/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ROBERTO
HERNÁNDEZ DE CÁCERES, en nombre y representación de Dña. Gema contra la sentencia de fecha
veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID,
en sus autos número 994/16, seguidos a instancia de Dña. Gema contra TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre Materias Seguridad Social,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La demandante, Dª Gema , nacida el NUM000 /1955, con DNI nº NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y estuvo encuadrada en el RETA desde el 01/06/1995 hasta el 31/05/1997, y desde el 01/10/2010 hasta el 30/06/2016, como colaborador familiar, en su condición de esposa del titular de un Estanco, habiéndose dado de baja en el RETA el 30/06/2016 por 'Cese en el trabajo', y habiendo suscrito Convenio Especial Ordinario con la Seguridad Social el 01/07/2016.

El esposo de la actora, D. Laureano se dio de baja en el RETA por jubilación el 21/12/2016 y dejó el negocio.



SEGUNDO.- La actora fue intervenida quirúrgicamente en 1995 y posteriormente en el año 1998, habiéndosele practicado una fusión ósea desde la vértebra L2 hasta el sacro, ante la presencia de un síndrome de charnela dorsolumbar (espacio D12-L1), manteniendo dolor mixto en columna lumbar irradiado por ambos MMII, lo que se describe por la Unidad del Dolor como 'Síndrome postlaminectomía', también denominado 'Síndrome de cirugía fallida de columna'.

Tras numerosos tratamientos médicos y farmacológicos en la Unidad del Dolor desde el año 2.000, el 18/11/2004 se le colocó un neruroestimulador, que debió ser cambiado el 31/01/2008 y que no ha proporcionado mejoría clínica, habiéndosele retirado en septiembre de 2014.

Desde entonces sigue tratada con diferentes fármacos. Concretamente a partir de 2004 con opiáceos, y desde Noviembre de 2005 se le vino tratando por depresión, con controles por parte de especialistas en psicología y psiquiatría de la sanidad pública.



TERCERO.- El 19/04/2016, la actora formuló solicitud de Incapacidad Permanente, alegando que desde que fue operada en el año 1990 de escoliosis de columna y le colocaron varias prótesis sufría dolores incapacitantes que habían ido aumentando con los años. Que estaba tomando opiáceos, y que le era imposible trabajar en ese estado. Que llevaba muchos años aguantando porque era autónoma y no podía pedir bajas temporales, pero que su salud no le permitía seguir, ya que no podía estar de pie tantas horas, ni moverse, ni estar sentada mucho tiempo seguido, y que además las medicinas eran tan fuertes que le adormecían y le provocaban mareos.

Iniciado expediente NUM003 , se emitió INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS el 03/05/2016, con el siguiente JUICIO DIAGNÓSTICO Y VALORACIÓN: 'Escoliosis. Fijación lumbar 1995 (artrodesis L1-L4). Reintervención 1998 (fusión ósea desde L2 a sacro). Síndrome postlaminectomía en Tto en Unidad del Dolor refractaria a infusión intratecal'.

Como Limitaciones orgánicas y/o funcionales se describieron las siguientes: 'Escoliosis lumbar.

Dolor lumbar irradiado a MMII, tanto en reposo como mecánico, al parecer refractario a los múltiples tratamientos aplicados en Unidad del Dolor'.

En las Conclusiones del IMS se hizo constar: 'Limitada para actividades que requieran carga de pesos, flexoextensión de columna, deambulación o bipedestación mantenida y adoptar posturas forzadas y mantenidas'.



CUARTO.- El 31/05/2016, el EVI emitió DICTAMEN PROPUESTA, en la que partiendo del Diagnóstico antes referido, y haciendo constar como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Las derivadas del cuadro clínico residual', poniendo todo ello en relación con la profesión de 'COMERCIO (AUTÓNOMA)', propuso a la D.P.

del INSS la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 01/06/16 y dictó Resolución desestimatoria el 07/06/2016.



QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por la actora el 27/07/2016, habiendo sido desestimada el 01/09/2016.



SEXTO.- En la fecha del hecho causante la actora se encontraba aquejada de los padecimientos y limitaciones descritos en IMS de 03/05/2016 (HP Tercero de esta sentencia), anteriores al 01/10/2010, fecha en que se dio de alta en el RETA como colaborador familiar, en su condición de esposa del titular de un Estanco, habiendo desempeñado dicha profesión hasta el 30/06/2016.

SÉPTIMO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable ascendería a 598,74 €/mes, y la fecha de efectos sería la del día siguiente a la baja en el RETA. 01/07/2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Gema contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la Resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 07/06/2016, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de febrero de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5 de septiembre de 2018, señalándose el día 12 de Septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha considerado que el cuadro residual de la demandante, nacida el día NUM000 de 1955, no es tributario ni de la incapacidad permanente que, en grado de absoluta, pretende con carácter principal en su demanda, ni tampoco del grado de total que subsidiariamente reclama.

La actora estuvo encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desde el 1 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 1997 y desde el 1 de octubre de 2010 hasta el 30 de junio de 2016, como colaborador familiar, en su condición de esposa del titular de un estanco, habiéndose dado de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en esta última fecha por 'cese en el trabajo' y habiendo suscrito un Convenio Especial Ordinario con la Seguridad Social al día siguiente. El esposo de la actora, se dio de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por jubilación, el NUM000 de 2016 y dejó el negocio.

El pronunciamiento desestimatorio de la demanda, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada de la actora, a través de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, sin ser impugnado por la de la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se pretende, en el motivo primero del recurso, la revisión del ordinal tercero, pretendiéndose que a la redacción judicial, se adicione la frase siguiente: "La actora también se encuentra limitada para permanecer en sedestación continuada y mantenida (folio 87)". Lo que es fundamental y encuentra su apoyo, dice, en el informe pericial ratificado en el juicio por el Dr. José Antonio Álvarez Díez.

La pretensión no puede acogerse, porque el ordinal tercero del relato ya expresa, el conjunto de limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y en el informe médico de síntesis (tanto las limitaciones como las conclusiones que obran en el folio 188 de los autos), siendo sensato hacer prevalecer el criterio de la Juzgadora de instancia, en función de la facultad de libre apreciación de la prueba que tiene atribuida ( STSJM 15 de febrero de 2016, RS nº 831/2015), sobre todo, en este caso, en el que, como decimos, reproduce de manera literal, las limitaciones objetivadas en el informe médico de síntesis, cuyas conclusiones es sensato mantener.

Sin poder obviarse tampoco que lo que realmente distancia la versión judicial del hecho con respecto a la dolencia cuya adición alternativa se insta, es una valoración médica del especialista que emitió el informe pericial a su instancia y no un hecho, en el sentido suplicacional del término y que el citado el informe pericial no tiene " superior relevancia científica sobre el que ha servido al juez de instancia..." ( STSJM de 18 de abril de 2016, RS nº 1011/2015), ni capacidad para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el informe médico de síntesis, dada la especialización de los profesionales que lo han emitido, lo que le otorga especial solvencia ( STSJM de 15 de julio de 2016, RS nº 291/2016).



TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 193.1, así como su Disposición Transitoria vigésimo sexta de la LGSS, argumentándose, que la situación patológica en la que se encuentra la demandante, debe encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta, dado que, como ha quedado acreditado, incluso con el propio informe médico de síntesis, no puede cargar pesos, no puede realizar esfuerzos físicos, ni sobrecargas del raquis, ni subir y bajar escaleras, ni efectuar trabajos que precisen bipedestación marcada deambulación o sedestación continuada, flexo extensión continuada de columna, andar por terrenos irregulares u ondulados o posiciones incómodas y forzadas con movimientos repetitivos y que todo ello, le imposibilita para llevar a cabo cualquier actividad normalizada, como la suya, la de comerciante propietaria de estanco, sin poder obviarse que la actora esta aquejada de una depresión por la que viene siendo tratada por el Servicio de Salud Mental desde hace años y que ha ido empeorando con la aparición de mayores limitaciones, como evidenció el perito cuando ratificó su informe en juicio.

En el motivo tercero del recurso, se argumenta, al hilo de los preceptos citados como infringidos en el segundo, en especial la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la LGSS, comprensiva de todos los grados de incapacidad permanente, que la situación clínica de la actora es incompatible con su profesión, si tiene comprometidas la sedestación, bipedestación y deambulación, posturas forzadas mantenidas e incómodas, en tanto la regencia de un estanco le obliga a permanecer sentada muchas horas, lo que no puede hacer siquiera durante unos minutos, teniendo que levantar cartones de tabaco de más de 20 kilos, tratándose, en todo caso, de una profesión que implica una carga mental importante, con una complejidad y atención al público, lo que es incompatible con las elevadas dosis de morfina que le están siendo administradas.



CUARTO.- Como dice la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 26 de septiembre de 2016, RS nº 525/2016, con cita de la de 24 de marzo de 2014, RS nº 1392/2013: "... ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo..." debe atenderse a la "...capacidad residual del inválido...", de tal forma que "...si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter más liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta...".

También esta Sala, en sentencia de 29- 9-2014 (rec. 418/2014 ) recuerda que "... se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990 (...) Sentencia que añade: 'también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea...".

Y como dice la sentencia de la Sección Cuarta, de 16 de junio de 2016, RS nº 468/2016 "... la valoración de teórica capacidad laboral ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 )...".



QUINTO.- Del firme, ya, relato fáctico resulta que la actora, nacida el NUM000 de 1955, padece escoliosis. Fijación lumbar 1995 (artrodesis L1-L4). Reintervención 1998 (fusión ósea desde L2 a sacro).

Síndrome postlaminectomía en tratamiento en Unidad del Dolor refractaria a infusión intratecal. Este cuadro clínico residual, le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en escoliosis lumbar. Dolor lumbar irradiado a MMII, tanto en reposo como mecánico, al parecer, refractario a los múltiples tratamientos aplicados en Unidad del Dolor, encontrándose limitada para actividades que requieran carga de pesos, flexo extensión de columna, deambulación o bipedestación mantenida y adoptar posturas forzadas y mantenidas.

La sentencia de instancia descarta la calificación de dicho cuadro como tributario de incapacidad permanente absoluta y también de la interesada subsidiariamente en el grado de total, en tanto, la actora, cuya profesión a la fecha del hecho causante era la de comerciante autónoma colaboradora de su esposo en un estanco "... teniendo en cuenta que no era ella sola la que estaba a cargo del negocio, teniendo flexibilidad para alternar sedestación y bipedestación, y pudiendo obviar las tareas de carga de pesos o que requirieran flexo extensión de columna o la realización de posturas forzadas o mantenidas, siendo evidente que durante muchos años pudo compatibilizar el desempeño de su profesión con sus particulares condiciones físicas, no constando que su cuadro clínico residual o sus limitaciones se hubieran agravado sustancialmente en los últimos tiempos...".

Convenimos con las conclusiones alcanzadas en instancia, por dos razones: En primer lugar, porque las limitaciones orgánicas y funcionales lo son, exclusivamente, para actividades que requieran carga de pesos, flexo extensión de columna, deambulación o bipedestación mantenida, posturas forzadas y mantenidas y es evidente que estos requerimientos físicos no se encuentran presentes, ni mucho menos, en todas las profesiones que integran el mercado laboral, no pudiendo acoger las argumentaciones del recurso en lo que respecta a las dolencias psíquicas o a la imposibilidad de sedestación, porque, visto el relato fáctico antes parcialmente transcrito y que, en consecuencia, solo constituyen peticiones de principio.

Y en segundo lugar, porque el cuadro clínico residual, tampoco es tributario de la incapacidad permanente total subsidiariamente reclamada, en tanto la profesión de comerciante propietaria de un estanco, ni se caracteriza, en principio, por la necesidad de realizar movimientos que comporten cargan de pesos, ni flexo extensión de columna, ni tampoco una deambulación o bipedestación mantenida, porque, fundamentalmente, es de tipo sedentario, sin poder obviarse la circunstancia de que la actora es una trabajadora autónoma, lo que comporta, como dice sentencia de este Tribunal de 22 de febrero de 2016, Rec. nº 6/2016 "... 'un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante (...) y faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio' ( SSTS de 18-7-1990 , 21 abril , 4 mayo y 23 julio 1993 )...".

Por todo ello, el recurso decae y la sentencia debe confirmarse.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Doña Gema , contra la sentencia nº 474/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, el 21 de noviembre de 2017, en autos nº 994/2016 promovidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000020618.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.