Sentencia SOCIAL Nº 772/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1834/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 772/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1834/18 , interpuesto por D. Marino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 22 de Marzo de 2018 , en Autos núm. 792/17, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Marino en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de Marzo de 2018 , que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DON Marino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TGSS, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- DON Marino , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1969, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, habiéndosele reconocido por resolución del INSS, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor, previo dictamen EVI de fecha 8-4-2015..



SEGUNDO.- Dicha resolución del INSS se basaba en el dictamen propuesta del EVI de fecha 8-4-2015(folio 135de los autos), según el cual el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: cirrosis hepática enólica compensada con HT portal(571.2 CIE 9MC), estadio A de Child-Pugh. Lesión degenerativa menisco interno derecho condromalacia rotuliana grado II-III, osteonecrosis y edema de cóndilo femoral interno, en tratamiento conservador por neutropenia actual que contraindica Intervención quirúrgica.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: cirrosis hepática enolica compensada con HT portal ( 571.5 CIE 9MC), estadio A de Child-Pugh, gonalgia crónica rodilla derecha, con limitación de la movilidad moderada izquierda a últimos grados.



TERCERO.- Por el actor se solicitó ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, lo que se desestimó por la entidad gestora por resolución de fecha28-7-2017, por entender que no se había producido agravación de la incapacidad que dio lugar a declararle en aquella situación, todo ello con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de 27-7-2017 (obra al folio 56 de los autos), que a su vez se sustenta en el informe médico de síntesis que obra al folio 53 y siguientes de los autos.



CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de fecha 17-8-2017.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 682,41euros mensuales.



SEXTO.- El presenta a la fecha del hecho causante, como cuadro clínico residual: diplopía aislada por paresia recto externo de ojo izquierdo, probable etiología vascular isquémica por afectación microvascular.

Cirrosis hepática con hipertensión portal en estadio A5 de Child-Pugh, Meld 10, gonartrosis grado II, rotura de menisco interno derecho.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Marino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta al declararse que no se ha producido una agravación del grado de incapacidad permanente total para su profesión de pintor en el Régimen General que le fue reconocida en el año 2015, se alza en suplicación el demandante.

En el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS , se propone que al final del hecho probado sexto se añada lo siguiente: 'Por informe Clínico de 04/05/2017 en el que se hace constar en el apartado de exploración lo siguiente: A la exploración dirigida destaca paresia en la abducción de OI causando una diplopia con la mirada conjugada a la izquierda en plano horizontal .La imagén períferica desaparece al ocluir OI y la imagen central al ocluir OD lo que va a favor de paresia de VI pc izquierdo. NO ptosis, DPRA, ni defectos campimétricos.

Resto de pares craneales conservados .Bm ,sensibilidad y funcion cerebelosa normales. Marcha con patrón antialgico (a la ACP: tonos rítmicos sin soplos .MVC.

Pruebas complementarias:TC de cráneo sin contraste iv :El estudio muestra atrofia cortical generalizada de predominio frontotemporal', lo que funda en el folio 103 de las actuaciones en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora consta hoja de anamnesis provisonal de Unidad Desconocida del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datada en 4 de mayo de 2017.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de esta doctrina en la medida que ya figura en el hecho probado que se pretende complementar el juicio clínico correspondiente a la diplopia aislada por paresia recto externo en el ojo derecho, que es lo que se desprende de la exploración y pruebas complementarias que se recoge en dicho informe, no resulta preciso recogerlo ,ni el que la marcha sea con patrón antialgico al dimanar la misma de estar pendiente de intervención quirúrgica en la rodilla derecha, al existir ya esta patología en dicha rodilla en el año 2015 cuando se le reconoció la incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c ) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 193 , 194 y 200 de la LGSS . En realidad se trata del artículo 194. 5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ,que es el que define el grado de absoluta al que aspira el demandante y que es el que estaba vigente al tiempo del hecho causante que nos ocupa, por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS , (hoy 200.2 del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), que para que prospere la revisión por agravación que se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, en la obligada confrontación entre las dolencias anteriores , que en el mes de abril de 2015 dieron lugar al reconocimiento de la condición de pensionista de incapacidad permanente total y que según el hecho probado segundo eran de cirrosis hepática enólica compensada con hipertensión portal, situada en estadio A Child-Pugh. Así como de lesión degenerativa menisco interno derecho, condromalacia rotuliana grado II-III, osteonecrosis y edema de cóndilo femoral interno, en tratamiento conservador por neutropenia actual que contraindica Intervención quirúrgica, gonalgia crónica de la rodilla derecha con limitación de la movilidad moderada izquierda a últimos grados.

Y las actuales, de la manera que aparecen en el inmodificado hecho probado sexto, esto es: El demandante presenta a la fecha del hecho causante, como cuadro clínico residual: diplopía aislada por paresia recto externo de ojo izquierdo, probable etiología vascular isquémica por afectación microvascular.

Cirrosis hepática con hipertensión portal en estadio A5 de Child-Pugh, Meld 10, gonartrosis grado II, rotura de menisco interno derecho. Aunque ello revela que se haya producido un cambio y su capacidad funcional se encuentra más reducida que antes, por la aparición de la diplopia en el ojo izquierdo, pues por la patología hepática se sigue estableciendo un diagnostico que produce limitaciones para trabajos o tareas que requieran de esfuerzo físico intenso, y por la de la rodilla derecha sigue teniendo limitada las actividades con altos requerimientos para la bipedestacion o deambulacion prolongada o por terreno irregular, no llega al extremo de resultar incompatible con la posibilidad de llevar a cabo cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia y rendimiento, pues siguen estando a su alcance trabajos que no requieran realizar dichos tipos de esfuerzos y en los que la deambulacion y la bipedestacion estática no pase de ligera, y que desde el punto de vista de la visión puedan desarrollarse aunque tenga que alternar un parche cambiando de ojo cada 2 o 3 horas. De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta no ha incurrido en la infracción del artículo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 22 de marzo de 2018 , en Autos núm. 792/17 seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1834.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1834.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.