Sentencia Social Nº 7724/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3968/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0018502

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 25 de noviembre de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7724/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Mónica y la empresa Inoxcrom, S.A..frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 677/2009 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la concurrencia de la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada, y entrando en el fondo del asunto, desestimo la demanda de Mónica contra INOXCROM,S.A. en reclamación por EXTINCIÓN DEL CONTRATO A INSTANCIA DEL TRABAJADOR, absolviendo de la pretensión a la demandada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La actora Mónica se encuentra de alta en el RETA desde 01/03/1984, con alta en IAE por la actividad de montaje de artículos de dibujo y escritorio y desde ese año 1984 únicamente identifica como cliente en los libros registros de ingresos y ventas a Inoxcrom,S.A.

La Sra. Mónica verifica declaraciones de IVA trimestrales y en la declaración anual de operaciones con terceras personas modelo 347 únicamente aparece INOXCROM, S.A.

2.-La actora identificándose como Taller M. Mengibar verificaba todos los trabajos externos que el facilitaba INOXCROM, S.A. recogiendo los encargos y el material a reparar o piezas para montar en su almacenes y devolviéndola tras la realización del encargo a los mismos donde se recepcionaba y sellaba el correspondiente albaran, apareciendo con un número de proveedor identificada en los pedidos de INOXCROM, S.A. el 1514.

La actora mes a mes extendía las correspondientes facturas a INOXCROM, S.A. con descripción del trabajo realizado, pero previamente INOXCROM, S.A. le hacia llegar las facturas pro-forma o autofacturas que generaba el sistema al entregar el pedido a fin de que las revisaran.

INOXCROM, S.A. ha recibido Facturas de talleres Mengibar hasta 30/06/2009.

3.- De entre las comunicaciones que por parte de Inoxcrom,S.A. se remitían a la actora por correo electrónico en el curso de la relación mantenida en 19/06/2009 recibió una en que se le señalaba que Inoxcrom y talleres menjibar habían mantenido una estrecha cooperación profesional, pero que no obstante en esa fecha Inoxcrom afrontaba una grave crisis económica y productiva que le había llevado a presentar un ERE y se señalaba que por ello en los últimos meses no había tenido pedidos, pero al mismo tiempo se le comunicaba que en la medida que la situación económica y productiva pudiera mejorar en el futuro se trataría de retomar la relación.

4.- En fecha 14/07/2009 la Sra., Mónica en el local de calle Flores 6 de cubelles disponía de cinco máquinas grabadoras en perfecto estado de conservación, engrasadas y con la grabación correspondiente para aros capuchón sirocco y tapón bolígrafo tipo Bzepplin dos maquinas fresadoras una con motor y la otra sin, una maquina de percusión, dos motores con útiles de chaflanar y además un talonario albaran de inoxcrom,S.A. trabajos externos, etiquetas de identificación de pieza, dos rollos de precinto papel, una caja de aros de capucho tipo siroco y una caja de piezas para tapón de bolígrafo bzepplin.

5.- Por medio de burofax de 28/08/09 Inoxcrom,S.A. remitió a DCM Abogados carta de esa misma fecha 28/08/2009 acusando recibo de otra recibida el 22/07 en relación a la puesta a disposición de la maquinaria que inoxcrom había solicitado a Talleres Mengibar en sus instalaciones En esa misiva se reconocía que Inoxcrom y talleres Menjibar habían mantenido una estrecha cooperación profesional, aunque no compartiendo la naturaleza de la relación a la que se hacia referencia en la carta recibida de DMC Abogados, pero señalando en los mismo términos que el correo electrónico de 19/06//2009que a día de hoy Inoxcrom afrontaba una grave crisis económica y productiva que le había llevado a presentar un ERE y se señalaba que por ello en los últimos meses no había tenido pedidos, pero al mismo tiempo se le comunicaba que en la medida que la situación económica y productiva pudiera mejorar en el futuro se trataría de retomar la relación profesional. A la vez se relacionaba que la maquinaria a recoger era: cinco máquinas grabadoras (para aros capuchón sirocco y tapón bolígrafo tipo Bzepplin), dos maquinas fresadoras una con motor y otra sin motor, dos motores con útiles de chaflanar y se indicaba que se recogería la maquinaria durante el día 15/09/2009.

Las maquinas se recogieron.

6.- En fecha 15/06/2009 Talleres mengibar remite desde su dirección de correo electrónico a INOXCROM, a Laureano , mensaje en que no lo había podido localizar, y que como no había recibido pedidos se persono en Inoxcrom y comprobó que tenia unas ordenes y una pieza para recoger desde 18 y desde 25 de mayo según le informaron en almacén y a la vez expresaba que para hacer una de las piezas que le habían dado no tenia maquina preparada y por ello preguntaba para cuando debía hacer la entrega de las piezas y si podía llevar la máquina para que se la prepararan para ese pedido

7.- En 2008 Inoxcrom,S.A. ha recibido facturas de los proveedores: Blisman-Blister i Manipulats,SLU, en 2007 y 2008 de los proveedores ELMA S.C. (con domicilio en Italia), En 2008 de Jacinta y Melisa .

8.- La Sra. Mónica realizaba los trabajos de grabación que se le encomendaban y cada 15 días o tres semanas entregaba los pedidos y se llevaba otros. La empresa fijaba las fechas de entrega y también el precio. Cuando alguna de las maquinas que la actora usaba se estropeaba las llevaba a los talleres de INOXCROM y los mecánicos la reparaban. Las maquinas que usaba la actora eran de INOXCROM,S.A.

9.- En fecha 18/05/2009 la actora presentó ante el SCI del departament de Treball Papeleta que encabezaba como de reclamación de cantidad contra Inoxcrom,S.A. y en la que señalaba que la actora era trabajadora por cuenta de INOXCROM,S.A. desde 15/03/1984, en que efectuó alta en el RETA y prestaba servicios de montaje de artículos de escritorio en régimen de exclusividad dependencia y bajo las ordenes y directrices de la empresa con la categoría de operario especialista de montaje y salario bruto mensual de 1.158,97 euros, y que en fecha 25 de febrero de 2009 la empresa entrego el pedido de la ultima orden y que desde entonces no había vuelto a recibir ningún encargo con lo que señalaba en su hecho 4 que 'considerando no ajustado a derecho el hecho acaecido en el presente caso, como es la falta de ocupación efectiva de la trabajadora incurriendo el empresario en un grave incumplimiento contractual de uno de los deberes principales del mismo, al no proporcionarle el trabajo debido, y siendo ello causa de resolución contractual equiparándose a un despido y por tanto conllevando la correspondiente indemnización, y solicitaba que la empresa reconociese la improcedencia del despido

El 08/06/2009 se celebró acto de conciliación iniciado en virtud de papeleta en reclamación por extinción de contrato registrada de entrada en el SCI del departament de Treball el 18/05/2009 por la actora expediente 21417/2009. El actor termino sin avenencia.

10.- La actora presentó demanda en reclamación por extinción del contrato contra Inoxcrom,S.A. en el Juzgado decano el 30/06/2009, a la misma acompañaba certificación del acta de conciliación de 08/06/2009 expediente 21417/2009.

En la demanda se señala que la antigüedad de la trabajadora es de 15/03/1984 y que desde entonces presta sus servicios por cuenta y orden de la demandada con exclusividad, sin contrato escrito y sin alta en el régimen general de la seguridad social, que sus funciones eran las de un operario especialista Grupo 5 del convenio colectivo de trabajo de la Industria Siderometalúrgica y su salario correspondiente a ello de 1.158,97 euros brutos mensuales. Y en el hecho 4 de la misma señalaba que desde enero de 2008 la empresa había hecho dejación de su obligación de proporcionarle trabajo y de abonar los salarios de enero, febrero, marzo abril y mayo de 2009 entregando únicamente ordenes de trabajo de cantidad mínima y cuantía insuficiente para cubrir el salario bruto mensual mínimo, y por ello solicitaba la extinción del contrato de trabajo por el art. 50.1b del ET .

11.- la actora ha prestado sus servicios en tareas de montaje por cuneta y orden de INOXCROM,S.A. con exclusividad desde 01/03/1984, siendo las tareas desarrolladas por la actora calificables de operario especialista grupo profesional 6 del convenio colectivo con salario de 1.158,97 euros al mes brutos con prorrata de pagas extras conforme al convenio de Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mónica y Inoxcrom, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa demandada Inoxcrom S.A. y, a su vez, desestimó la demanda interpuesta por Dª Mónica , recurren en suplicación ambas partes litigantes, debiendo examinarse en primer lugar el recurso de la empresa al reiterar la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación planteada por la actora, por entender que no es laboral la relación mantenida con la misma.

Sin embargo, como primer motivo de su recurso, y con carácter previo, la empresa, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, por haberse infringido los artículos 63, 81.2 y 80.1 .c) de la LPL, en relación con los artículos 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 9.3, 24.1 y 117.3 de la Constitución, por falta del trámite de conciliación previa a la vía judicial, que debió ser apreciada de oficio por la juzgadora de instancia, y ello porque en la demanda se pedía la extinción del contrato de trabajo, petición en relación a la cual no existe intento de conciliación administrativa previa, habida cuenta que en la papeleta de conciliación se reclamaba por despido improcedente.

Dicha pretensión no puede prosperar puesto que lo que plantea ahora la empresa por primera vez es una cuestión que no alegó en el acto del juicio, ya que en dicho acto lo que adujo es que había una discordancia o una falta de congruencia entre los hechos alegados en la papeleta de conciliación y los recogidos en la demanda, que es una cuestión distinta de la inexistencia de conciliación previa. Con arreglo al artículo 63 de la LPL es requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones, debiendo acompañarse con la demanda la certificación del acto de conciliación previa, según el artículo 81.2 , y tal requisito en el presente caso se ha cumplido puesto que con la demanda se acompañó certificado del acto de conciliación celebrado el 8.6.2009 sin avenencia entre la actora e Inoxcrom S.A. por extinción de contrato, como figura en el encabezamiento del acta extendida al efecto.

Cierto que la papeleta de conciliación previa se formuló en términos un tanto confusos, pues la mima se encabezó como de reclamación de cantidad y tras exponer la actora las condiciones de su prestación de servicios para la empresa Inoxcrom S.A., alegaba que en fecha 25.2.2009 le entró el pedido de la última orden y que desde entonces no había vuelto a recibir ningún encargo, 'considerando no ajustado a derecho el hecho acaecido en el presente caso, como es la falta de ocupación efectiva de la trabajadora, incurriendo el empresario en un grave incumplimiento contractual de uno de los deberes principales del mismo al no proporcionarle el trabajo debido y siendo ello causa de resolución contractual equiparándose a un despido y por tanto conllevando la correspondiente indemnización' y solicitaba que la empresa reconociera la improcedencia del despido. Sin embargo, los términos poco claros de la papeleta de conciliación eran susceptibles de aclaración y de hecho esto es lo que ocurrió en el acta levantada por el letrado conciliador el 8.6.2009, donde se habla de papeleta de conciliación en reclamación por extinción del contrato, y esta petición es también la que se infiere del propio contenido de la papeleta de conciliación en la que se imputaba al empresario un incumplimiento contractual al no proporcionarle ocupación efectiva, lo que se estimaba causa de resolución contractual, que conlleva la misma indemnización que el despido improcedente, por lo que la referencia al despido improcedente hay que entenderla hecha a la indemnización legalmente prevista para el mismo, pero no que la papeleta de conciliación lo fuera por despido.

Por consiguiente, no habiéndose producido el defecto que se denuncia en este primer motivo, el mismo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En los dos siguientes motivos de su recurso solicita la empresa, por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la revisión del hecho probado segundo y por el cauce del apartado c) denuncia la infracción por inaplicación del artículo 5.2 de la LPL , en relación con el artículo 1.1 y 1.3 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 24.1 de la Constitución, así como de la jurisprudencia que señala, pretendiendo se declare que la relación que vinculaba a la actora con Inoxcrom S.A. era puramente mercantil, de arrendamiento de servicios y, en consecuencia, se declare la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la presente reclamación.

La incompetencia de jurisdicción es una cuestión de orden público procesal que ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad de criterio, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS de 23 de octubre de 1989 , 11 de julio de 1990 y 16 de febrero de 1998 y de esta Sala de 26 de septiembre de 1996 , entre otras).

A este respecto los hechos que recoge la sentencia son, en esencia, fiel reflejo de la prueba practicada en el acto del juicio. No puede aceptarse, como pretende la empresa en la revisión del hecho probado segundo, que la actora tenía autonomía para rechazar pedidos, o para no realizar los pedidos una vez encomendados y aceptados, ya que de los documentos en que se basa no se desprende de forma clara e indubitada esta supuesta facultad. Sí puede aceptarse que la retribución que percibía era variable en función del número de piezas montadas y entregadas, según documentos unidos a los folios 59 a 75, que la misma aportó, de los que resulta las siguientes percepciones en euros el año 2008: 2.040'40 (enero) 1.697'96 (febrero) 1.166'16 (marzo) 1.520'75 (abril) 2.099'70 (mayo), 1.569'32 (junio), 496'28 (julio) 1674'66 (septiembre) 1.196'01 (octubre) 1.024'11 (noviembre) y 333'71 (diciembre).

La actora Dª Mónica , con arreglo a los hechos probados, se encuentra de alta en el RETA desde el 1.3.1984, con alta en el IAE por la actividad de montaje de artículos de dibujo y escritorio y desde esta año 1984 únicamente identifica como cliente en los libros de registro de ingresos y ventas a Inoxcrom S.A.. Verifica declaraciones de IVA trimestrales y en la declaración anual de operaciones con terceras personas, modelo 347, únicamente aparece Inoxcrom S.A. La actora, identificándose como Taller M. Menjibar, verificaba todos los trabajos externos que le facilitaba Inoxcrom S.A., recogiendo los encargos y material a reparar o piezas para montar en sus almacenes y devolviéndolos tras la realización del encargo a los mismos, donde se recepcionaba y sellaba el correspondiente albarán, apareciendo con un número de proveedor identificado en los pedidos de Inoxcrom S.A., el 1514. La actora, mes a mes, extendía las correspondientes facturas a Inoxcrom S.A., en las que figuraban cantidades variables, con descripción del trabajo realizado, pero previamente Inoxcrom S.A. le hacía llegar las facturas pro-forma o autofacturas que generaba el sistema al entregar el pedido a fin de que lo revisaran.

Para la ejecución de su trabajo la empresa había puesto a disposición de la Sra. Mónica cinco máquinas grabadoras en perfecto estado de conservación, engrasadas y con la grabación correspondiente para aros capuchón siroco y tapón boligrafo tipo Bzepplin, dos máquinas fresadoras, una con motor y la otra sin, una maquinaria de percusión, dos motores con útiles de chaflanar y además un talonario albarán de Inoxcrom S.A., trabajos externos, etiquetas de identificación de pieza, dos rollos de precinto papel, una caja de aros de capucho tipo sirocco y una caja de piezas para tapón de bolígrafo Bzepplin. La Sra. Mónica realizaba los trabajos de grabación que se le encomendaban y cada 15 días o tres semanas entregaba los pedidos y se llevaba otros. La empresa fijaba las fechas de entrega y también el precio. Cuando alguna de las máquinas que usaba se estropeaba la llevaba a los talleres de Inoxcrom y los mecánicos la reparaban.

La demandante el 19.6.2009 recibió una comunicación de Inoxcrom S.A. indicando que dicha empresa y talleres Menjibar habían mantenido una estrecha cooperación profesional, pero que no obstante en esta fecha Inoxcrom afrontaba una grave crisis económica y productiva que le había llevado a presentar un ERE y se señalaba que por ello en los últimos meses no había tenido pedidos, pero al mismo tiempo se le comunicaba que en la medida que la situación económica y productiva pudiera mejorar en el futuro se trataría de retomar la relación. La empresa solicitó a la Sra. Mónica la devolución de la maquinaria que utilizaba en su trabajo, que fue recogida el 15.9.2009, habiendo remitido el 28.8.2009 burofax a DCM Abogados en relación a la puesta a disposición de la maquinaria que Inoxcrom había solicitado, expresándose en los mismos términos que el correo de 19.6.2009, aunque manifestaba no compartir la naturaleza de la relación a la que se hacía referencia en la carta remitida por DCM Abogados.

La relación entre las partes, a tenor de los hechos expuestos, debe calificarse como laboral por reunir la misma las notas de ajenidad, subordinación y dependencia exigidas en el artículo 1 del ET, pues la actora desde el 1.3.1984 ha trabajado en exclusividad, como dice la sentencia en el ordinal 11º, para Inoxcrom S.A. en las condiciones descritas, no como una profesional autónoma titular de una empresa con actividad y medios de producción propios que ofrece sus servicios a diversos clientes, pese a que formalmente estuviera de alta en el RETA y en el IAE, sino como trabajadora de Inoxcrom S.A., realizando su trabajo con los medios materiales que ésta le proporcionaba, debiendo realizar los trabajos que se le encomendaban y entregarlos en las fechas señaladas, recibiendo una contraprestación que la empresa fijaba por cada pieza realizada y entregada, pudiendo la relación perfectamente encuadrarse en la especialidad prevista en el artículo 13 del ET de contrato de trabajo a domicilio, que viene definido como aquel en que la prestación de la actividad laboral se realiza en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario. La falta de sujeción a un horario o a una disciplina laboral estricta no es esencial para configurar la relación laboral cuando el trabajo se realiza en las condiciones indicadas en la que el trabajador lleva a cabo de forma regular un trabajo para una sola empresa.

Conviene al efecto recordar cual es la doctrina sentada por el Tribunal Supremo para distinguir el contrato de trabajo de otras figuras afines como el arrendamiento de servicios, que es el tipo de relación que postula la empresa. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 sienta la siguiente doctrina:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relacionescon el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).

Mas recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 , califica también de laboral una relación en la que concurren las siguientes características, muy similares a las del presente caso: 'el actor suscribió con la demandada un contrato calificado como mercantil, dándose de alta en el RETA y en Licencia Fiscal, para realizar determinados servicios de vaciado, cambios y reposición de contenedores higiénico sanitarios. Para la ejecución de los citados servicios, el demandante aportaba su vehículo -furgoneta marca FIAT- en el que figuraba rotulado el anagrama de la empresa, sin sujeción a horario o a la jornada, pasando por el domicilio de la empresa a recoger material a instalar y al final del mes para llevar los partes. La empresa le asignaba determinadas zonas que se correspondían con las localidades de la Comunidad Autónoma de Madrid, asignándole asimismo relación de clientes mediante partes en los que se indicaban el aparato y tipo de trabajo a realizar'. Con estos Honestos datos concluía la sentencia, que concurren las notas previstas en el art. 1.1 ET para calificar la relación como laboral, al margen de las calificaciones que las partes hubieran dado al contrato y al hecho de que una vez concluidos los encargos del día, el actor no continuara a disposición de la empresa el resto del día.

Las razones esgrimidas en la referida sentencia el Tribunal Supremo para calificar de laboral la relación fueron las siguientes: 'es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo para ofrecerlos como servicio a sus clientes. El actor no es titular de una organización empresarial propia, sino que presta de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio y, el vehículo de que se sirve no tiene relevancia suficiente para concretar su explotación como elemento definidor del contrato, y a la vez la prestación de su actividad es bajo la dirección y organización de la empresa que le indica el trabajo a realizar, con materiales que ésta le proporciona y percibiendo una remuneración por unidad de obra. El alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el pago de la Licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA son sólo datos formales, que no se corresponden con la naturaleza del vínculo, ni definen su carácter'.

Por todo lo expuesto, y con arreglo a la jurisprudencia citada, la relación entre las partes merece la consideración de laboral, por lo que la jurisdicción social es competente para enjuiciar la reclamación planteada por la actora, lo que comporta la desestimación del recurso interpuesto por Inoxcrom S.A.

TERCERO.- El recurso de la actora D. Mónica , a pesar de articularse al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL , en realidad solo pretende el examen del derecho aplicado al denunciar, en primer lugar, la infracción del artículo 50.1, apartados b) y c) del Estatuto de los Trabajadores , ya que entiende que existe causa para extinguir su contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva e impago de su salario, denunciando en segundo lugar la indebida aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la carga de la prueba del abono del salario.

El artículo 50 del ET considera justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato: b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. La actora en la demanda solicitaba la extinción de su contrato alegando que la empresa desde enero de 2009 había hecho dejación de su obligación de proporcionar trabajo y abonar los salarios de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2009, entregando únicamente dos ordenes de trabajo de cantidad mínima y cuantía insuficiente para cubrir el salario bruto mensual mínimo.

La sentencia aprecia una disfunción esencial entre el relato de hechos de la papeleta de conciliación y el contenido de la demanda, pero tal disfunción en realidad no existe, ya que en la papeleta de conciliación, como ya se ha dicho, la actora solicitaba la extinción de su contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y aunque en la demanda se habla también de falta de abono del salario, tal alegación no se puede considerar nueva y desconectada de la anterior, teniendo en cuenta que por la forma de prestar sus servicios la falta de trabajo o encargos por parte de la empresa comportaba también una falta de ingresos al ser la misma retribuida en función de los encargos encomendados.

La sentencia en cuanto a tales incumplimientos razona que no ha quedado acreditado que desde enero de 2009 la empresa haya hecho dejación de su obligación de proporcionar trabajo a la actora ni de abonarle los salarios, constando emitidas facturas por la actora hasta junio de 2009, no constando el impago de las mismas, ya que obvió la parte actora cualquier prueba al respecto (ex artículo 217 de la LEC ), siendo que la alegación de la falta de pago y de ocupación es la que se contiene en la demanda y se debe probar.

El trabajador, según el artículo 4.2 del ET tiene derecho: a) a la ocupación efectiva y f) a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. La falta de ocupación efectiva es un hecho reconocido por la propia empresa pues, según el ordinal 3º de la sentencia, el 19.6.2009 Inoxcrom S.L. remitió a la actora un correo electrónico manifestándole que habían mantenido una estrecha cooperación profesional, pero que no obstante en esta fecha Inoxcrom afrontaba una grave crisis económica y productiva que le había llevado a presentar un ERE, indicándose que por ello en los últimos meses no había tenido pedidos, pero al mismo tiempo le comunicaba que en la medida en que la situación económica y productiva pudiera mejorar en el futuro se trataría de retomar la relación. En la misma fecha pidieron a la actora la devolución de la maquinaria que tenía en su poder, la cual fue recogida el 15.9.2009, por lo que a 23.9.2009 en que se celebró el acto del juicio la actora ya no disponía siquiera de maquinaria para realizar su trabajo.

Los importes facturados en 2009 son muy inferiores a lo que solía ser habitual tomando como referencia el año anterior, constando como percibidos en el mes de enero de 2009, 716'87 euros, en febrero 231'88 euros, en marzo 173'51 euros y en abril 212'07 euros, sin que figuren otras percepciones posteriores, cuyo eventual pago correspondía a la empresa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, párrafo 3º , con arreglo al cual incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven los hechos a los que se refiere el apartado anterior, es decir los hechos constitutivos de la pretensión que se ejercita.

La reducción significativa del número de encargos hechos por la empresa a la actora a partir de enero de 2009 en relación con lo que hasta entonces venía siendo normal durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2009, seguido ello de una decisión unilateral de la empresa de no volverle a encomendar temporalmente nuevos encargos desde el 19.6.2009, según alegaba, por una grave situación de crisis económica, debido a la cual no había tenido pedidos en los últimos meses, se configura en el presente caso como una grave incumplimiento contractual del deber que le incumbe, según el artículo 4.2.a) del ET , de procurar la ocupación efectiva del trabajador,y constituye justa causa para que éste puede extinguir su contrato de trabajo, al amparo del artículo 50.1.c) del ET , con derecho a percibir la indemnización señalada para el despido improcedente, es decir, según el artículo 56.1 .a), con derecho a percibir una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, indemnización que en el presente caso se calculará sobre el salario de 1.158'97 euros, que conforme al ordinal 11º de la sentencia, es el que corresponde por las tareas desarrolladas a un operario especialista, grupo profesional 6 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona.

Por todo ello el recurso de la actora debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mónica contra la sentencia de 30 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 677/09, seguidos a su instancia contra la empresa Inoxcrom S.A., la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda declaramos extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes, condenando a Inoxcrom S.A. a que abone a la actora la cantidad, salvo error u omisión, de 44.756 euros, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Inoxcrom S.A. contra la misma sentencia, con imposición de costas, incluyendo los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.