Sentencia Social Nº 773/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2351/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 2351/08

Recurso contra Sentencia núm. 2351/08

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cinco de marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 773/09

En el Recurso de Suplicación núm. 2351/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de Valencia, en los autos núm. 277/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Herminio , asistido del Letrado D. José Manuel Zamora Nogueira, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Unión de Mutuas, asistida del Letrado D. Javier Peris Bover, D. Mario , asistido del Letrado D. Rafael José Murgadas Martínez, la Mutua Fremap, asistida del Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, la empresa Transportes Antonio Rama García S.L., y la empresa The Neuschers S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de febrero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Herminio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, FREMAP, TRANSPORTES ANTONIO RAMA GARCIA SL , THE NEUSCHERS SL, y la empresa FRANCISCO PEREZ CONTRERAS absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Herminio con DNI/NIE NUM000 nacido en fecha 25-10-1965, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM001, siendo su profesión habitual conductor en empresa de transporte de mercancías por carretera. SEGUNDO.- El actor inició baja por incapacidad temporal en fecha 20 de septiembre de 2004, derivada de accidente de trabajo de la misma fecha, cuando al bajar de la cabina se cayó al suelo. Cuanto se produjo dicho accidente el trabajador prestaba sus servicios para la empresa FRANCISCO PEREZ CONTRERAS, que tenia concertada la cobertura de la incapacidad temporal por contingencias profesionales con UNION DE MUTUAS. Habiéndose tramitado por el INSS , Dirección Provincial de Valencia, expediente, que por obrar en autos se da por reproducido , se dictó resolución de fecha 23 de noviembre de 2005, previo informe propuesta clinico laboral de la Mutua, declarando que el demandante se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes, según el baremo 71, DE , "hombro: limitacion movilidad conjunta articulación en menos de un 50%", por causa de accidente de trabajo, según consta a su vez en el informe del EVI de fecha 15-11-2005; por dicho concepto le fue reconocido el Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado con cargo a la referida Mutua , por importe de 830 euros. TERCERO.- Disconforme el actor formuló reclamación previa en fecha 9 de enero de 2006, en solicitud de incapacidad permanente en grado de absoluta para su profesión habitual, o subsidiariamente total o parcial, que fue desestimada, previo traslado a la Mutua, mediante Resolución de fecha 27 de abril de 2006. CUARTO.- El demandante presenta el cuadro clínico derivado de accidente de trabajo: Antecedentes de reparación de luxación acromio-clavicular derecha grado III, técnica de Weaver-Dunn.Tras el accidente de 20-09-2004 fue sometido a tratamiento medico y rehabilitador. A la exploración del Medico Evaluador en fecha 8-11-2005 presenta cicatriz en cara superior de hombro Derecho, amiotrofia evidente de trapecio Derecho , siendo el balance articular de hombros el siguiente: movilidad activa, método neutral 0º:

Derecho, izquierdo, normal

Flexion, antepulsion ---------------------- 160º------180º-----160-180º

Abduccion, separacion lateral------------ 160º------180º-----160-180º

Rotacion externa -------------------------- 90º-------90º------90º

Rotación interna -------------------------- 90º-------90º------90º

Aqueja dolor a partir de la segunda mitad de los arcos del hombro Derecho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor mecanico del hombro derecho con limitación de la flexión y abducción a 160º. QUINTO.- Con anterioridad el actor sufrió accidente de trafico el 6 de febrero de 2002, con inicio de proceso de IT en la misma fecha cuando prestaba sus servicios como conductor para Transportes Antonio Rama Garcia SL siendo la entidad que cubria las contingencias profesionales de dicha mercantil Fremap. El diagnostico fue luxación acromioclavicular derecha, policontusionado. El alta por curación es de fecha 25-03-2002 siendo tratado con medidas conservadoras. En fecha 17-03-2003 el actor inicio proceso de IT por contingencias profesionales, fijando el parte emitido por el facultativo de Union de Mutuas como fecha del accidente el 6- 03-2003 , con diagnostico de "rotura cabeza radio", siendo la empresas OK TRANS. En fecha 30 de septiembre de 2003 el actor sufre accidente de trabajo prestando servicios para The Neuschers SL al caer del camion y golpearse el hombro Derecho, estando cubierta dicha contingencia por Fremap, con inicio de IT el 1-10-2003. En RNM aparecia luxacion acromio-clavicular sin rotura del manguito de rotadores, cursando alta por curacion el 3-02-2004 , con arco de movilidad completo. En dicho proceso fue intervenido el 4-12-2003 de la luxacion acromio clavicular grado III mediante la técnica de Weaver-Dunn, con cinta de mersilene de 5 mm para sujetar la clavicula a coracoides y reinsercion coraco-acromial de pastilla osea con puntos de estibon nº 5. En fecha 1 de junio de 2004 el actor se dio de alta en RETA para la actividad de sacrificio de ganado concertando con Fremap las prestaciones derivadas de incapacidad temporal , iniciando el dia 2-06-2004 proceso de IT por contingencias comunes con diagnostico de luxacion acromio clavicular derecha, con baja medica laboral. SEXTO.- El actor desempeña la profesion habitual de conductor de camion realizando las tareas inherentes a la misma. SEPTIMO.- La Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente en fecha 6 de febrero de 2002 asciende a 1026,00 euros/mes, y la que corresponde al 20-09-2004 a 1134,60 euros/mes, extremos no controvertidos en el juicio. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por las codemandadas unión de Mutuas y Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de conductor en empresa de transporte de mercancías por carretera, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario el recurso por las Mutuas codemandadas.

El recurso se estructura en dos motivos, el primero de ellos, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y por tanto relativo a la revisión fáctica, y el segundo, al amparo del apartado c) de dicho precepto, relativo a la censura jurídica.

En relación al primer motivo, relativo a la revisión fáctica, se solicitan diversas modificaciones de los hechos probados. Así , en primer lugar, se solicita la modificación del hecho probado primer y sexto, para hacer referencia a que la profesión habitual del actor es la de "conductor-mecánico en empresa de transporte de mercancías por carretera", y no únicamente "conductor" , y ello con fundamento en el documento nº 3 del ramo de prueba de la Unión de Mutuas (informe del EVI), así como el certificado de Unión de Mutuas obrante en el ramo de prueba del INSS y documento 19 del ramo de prueba de la parte actora. Estima que dicha modificación resulta esencial , pues únicamente fijando correctamente la profesión habitual del actor se podrá conocer el alcance del conjunto de las tareas de su profesión u oficio, y únicamente con éste dato se podrá calificar debidamente, cuáles son las limitaciones funcionales del actor, e inclusive así lo entiende la representación de la Mutua Fremap al aportar el convenio colectivo del sector, remarcando la categoría profesional de conductor mecánico.

La revisión pretendida, debe ser acogida, ya que, aunque las funciones de ambas profesiones, conductor-mecánico y simplemente de conductor , puedan no ser muy distintas, es lo cierto, que la concreta profesión asignada al actor en los indicados documentos, es la de conductor-mecánico, debiendo establecerse claramente cuál sea su profesión, para poder analizar si las limitaciones que pueda padecer afectan , y en qué medida, al exacto contenido de las tareas de dicha profesión.

Igualmente, se solicita la modificación del hecho probado séptimo, al amparo del documento nº 5º del ramo de prueba de la Unión de Mutuas solicitando la sustitución del hecho probado por la del siguiente: "La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en fecha 6 de febrero de 2002 asciende a 1026,00 euros/mes , extremos no controvertidos en el juicio. Y sus sustitución por otros del siguiente tenor literal: La Base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en fecha 6 de febrero de 2002 asciende a 1026,00 euros/mes , extremos no controvertidos en el juicio; mientras que la base reguladora de la prestación a la fecha del hecho causante que dio lugar a la Resolución que se recurre, asciende a 1.134,64 ?,extremo no controvertido en el juicio.". Estima que dicha modificación, debe proceder al amparo del documento número 5 del ramo de prueba de la Unión de Mutuas , y ello toda vez, que en el supuesto de una eventual Sentencia estimatoria , la prestación postulada deberá calcularse conforme a esta base reguladora al corresponder a la vigente al tiempo del accidente de trabajo cuando el accidentado prestaba servicios para la empresa asegurada en Unión de Mutuas, accidente que es el que da lugar a la resolución recurrida.

La revisión fáctica pretendida no cabe sea acogida, ya que, el propio hecho séptimo recoge también la base reguladora que corresponde al 20-9-2004 , de 1134,60 euros/mes, desprendiéndose de los restantes hechos probados, que en dicha fecha sufrió el accidente de trabajo.

Finalmente, la parte actora, solicita otra modificación fáctica , en concreto, la del hecho probado quinto, sustituyéndolo por otro que manteniendo en líneas generales el anterior y su tenor literal, deberá ser completado con un nuevo párrafo : "Con posterioridad, en fecha 20 de febrero, es nuevamente baja con efectos del día 21 del mismo mes y año, con el diagnóstico de "Luxación acromioclavicular (articulación) cerrada" , quedando en espera de intervención por "Omalgia Derecha"), y todo ello, al amparo de los documentos números 21 y 22 del ramo de prueba del actor, lo cuál, pone en evidencia la persistencia de la lesión del trabajador, su grado de afectación , y contribuye a conocer la auténtica evolución del cuadro clínico, y el grado de dificultad y penosidad ene l desempeño de las tareas propias de su profesión u oficio.

La revisión fáctica no cabe sea acogida, al no constar la trascendencia y relevancia que tenga para el fallo , máxime cuando no implica alteración del cuadro clínico padecido por el actor, sino que conlleva una descripción de los anteriores accidentes y lesiones padecidas por el actor, ya contenidos en su mayor parte como reconoce la parte recurrente, en el citado hecho probado quinto, y sin que se concrete el año a que se refiere la nueva baja , siendo de insistir en la carencia de trascendencia en la adición pretendida.

SEGUNDO.- Respecto a la denominada censura jurídica, denuncia la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la Sentencia impugnada, se ha producido infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 137.3 de la LGSS, y en relación con el principio de la sana crítica de los artículos 316, 334 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la sentencia de ésta Sala de 2 de febrero de 2001 .

Estima, que existe entre el actor y el Instituto demandado una cierta coincidencia del cuadro clínico que afecta al actor, discrepando la parte recurrente , de la calificación final del mismo, al entender que la capacidad funcional que resta al actor, como consecuencia de su cuadro clínico, le impide realizar, al menos, las fundamentales tareas de su profesión u oficio, con una limitación que supera el 33%. Añade, que las tareas de la profesión de un conductor-mecánico , existen la movilidad máxima de ambas extremidades Superiores, y especialmente, de la extremidad Superior derecha, por constituir su brazo dominante, así como fuerza , seguridad y firmeza en la sujeción del volante y el cambio de marcha, condiciones que ha perdido sustancialmente, y a cuyas dificultades deben añadirse las derivadas de las reparaciones mecánicas que debe realizar, como las auxiliares de su actividad principal, tales como sustituir ruedas, operaciones de entretenimiento y conservación mecánica y limpieza del camión , e igualmente, las propias de las operaciones de carga y descarga.

Estima que las tareas indicadas le resultan especialmente gravosas con un hombro Derecho, extremidad dominante sensiblemente deteriorada, e incluso el mero acto de la conducción si se ejecuta de manera intensiva, termina por resultar extremadamente molesta y obliga a descansar la conducción, originando una fatiga propia de la actividad que ha de redundar necesariamente en su extremidad dañada, ocasionando al actor una penosidad mayor de cuanto pudiera suponer a la conducción no profesional alegando, en síntesis, que si se reconoce que el trabajo del actor es eminentemente manual , y que existen las secuelas que se citan, debe concluirse que la influencia en el rendimiento del actor supera el 33% de disminución en su rendimiento habitual, ya que, clasificar requiere coger las piezas e implica hacer pinza, presa , y manipulación fina, actividades que están comprometidas, según informe médico de síntesis, necesariamente, ha de concluirse que la disminución ocasionada al trabajador afectado supera el 33%, y debe reconocérsele el grado de incapacidad permanente parcial de acuerdo con el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO.- Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción , actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado , quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

Siguiendo la anterior doctrina, y recalcando que los supuestos de incapacidad permanente tienen una singularidad que los hace difícilmente susceptibles de comparación, y que el presente motivo debe ceñirse a cuestiones jurídicas y no a cuestiones probatorias tendentes a fijación de los padecimientos padecidos o sobre la valoración judicial de la prueba , ha de indicarse, que aunque, los supuestos de valoración del porcentaje de la capacidad residual resultante en supuestos de lesiones no resulta siempre fácil calcular en términos numéricos hasta cuanto queda afectada o limitada la capacidad laboral, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, derivados del accidente de trabajo que le produjo unas lesiones en hombro derecho consistentes en la reparación de luxación acromio-clavicular derecha grado III, técnica de Weaver-Dunn , y que han generado un cuadro clínico residual, indicando como limitaciones del mismo, las de "dolor mecánico del hombro Derecho con limitación de la flexión y abducción a 160º, pueden producirle cierta incomodidad o afectación para la realización de su profesión de conductor-mecánico, pero no consta que tal afectación alcance el porcentaje legal exigido del 33%, ya que, conforme se desprende de la Resolución que reconoce al actor de padecer Lesiones Permanentes No Invalidantes , establece una limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50%, y la limitación a la flexión y abducción es a 160º, sobre unas pautas de normalidad de 160 a 180º, por lo que, aunque su profesión sea de conductor-mecánico, las tareas fundamentales del mismo vienen a ser muy similares a las del conductor , según Convenio Colectivo aportado, y aunque adicionalmente pueda realizar funciones de reparación, estas cabe considerarlas accesorias, además de que no siempre van a tener lugar, y aún ocurriendo, su labor consiste en una ayuda que sea expresamente solicitada( "...ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo...", se indica en el Convenio Colectivo) , por lo cuál, no consta, que dichas limitaciones produzcan al actor una disminución de su capacidad laboral Superior al 33% legalmente exigido.

En suma, y partiendo del inmodificado relato fáctico, cabe concluir que el demandante conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de su profesión de conductor-mecánico, y , por lo tanto, no se alcanza el mínimo del 33% de limitación de la capacidad laboral global exigido por la norma, y todo ello para la realización de su principal tarea de conducción, como de otras labores accesorias (entoldar, atar, desatar y desentoldar el vehículo , ayudar a posibles reparaciones y demás, normativamente establecidas). Por todo ello, el recurso planteado ha de ser desestimado y la Sentencia a quo confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Herminio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. CUATRO de Valencia de fecha 13 de febrero de 2008 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Unión de Mutuas , D. Mario, la Mutua Fremap, la empresa Transportes Antonio Rama García S.L. , y la empresa The Neuschers S.L, en reclamación de invalidez y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.