Sentencia Social Nº 773/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00773/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100191

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000178 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000246/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s:Victoria , Covadonga , CLECE S.A.

Abogado/a:BOSCO HEREDIA TARGHETTA, RAMONA HERNANDEZ SANCHEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Victoria , Covadonga , CLECE S.A.

Abogado/a:BOSCO HEREDIA TARGHETTA, RAMONA HERNANDEZ SANCHEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 773/2012

En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000178/2012, formalizado por el LETRADO BOSCO HEREDIA TARGHETTA, en nombre y representación de Victoria y Covadonga y por la LETRADA RAMONA HERNANDEZ SANCHEZ en nombre y representación de CLECE,S.A. contra la sentencia número 315/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000246/2011, seguidos a instancia de Victoria y Covadonga frente a CLECE S.A.,siendo Magistrado-Ponente laIlma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Victoria y Covadonga presentaron demanda contra la empresa CLECE S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 315/2011, de fecha quince de Junio de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-La demandante, Doña Victoria , con DNI nº NUM000 presta servicios por cuenta y orden de la demandada CLECE, S.A., con una antigüedad reconocida al 10 de diciembre de 2002 (por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, de 30 de noviembre de 2010 , recaída en autos 480/10), con la categoría profesional de limpiadora, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa. Disciplina la relación el convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 25 de agosto de 2007.

2.-La actora presta servicios en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Cabueñes de lunes a viernes, en horario de 8:00 a 15:00 horas y en reanimación los domingos. Durante el periodo reclamado prestó servicios efectivos un total de 266 días.

3.-Dispone el artículo 25 del convenio colectivo:

Los trabajadores que realicen labores de esta naturaleza percibirán un plus del 20% del salario base correspondiente a su categoría profesional. Si estas labores se efectuasen únicamente durante la mitad de la jornada, o fracción inferior, el plus será del 10%.

4.-Según el informe de condiciones de trabajo del puesto de la trabajadora, realizado por el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, la exposición a riesgos biológicos es 'grave' en cuanto a la severidad, evaluándose la posibilidad como 'probable' y calificándose el riesgo como alto.

5.-La demandante, Doña Covadonga , con DNI nº NUM001 presta servicios por cuenta y orden de la demandada CLECE, S. A., con una antigüedad reconocida al 16 de mayo de 1985 con la categoría profesional de limpiadora, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa. Disciplina la relación el convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 25 de agosto de 2007.

6.-La Sra. Covadonga desarrolla un horario de 15:00 a 22:00 horas, trabajando de lunes a viernes en las salas de rayos y los fines de semana en la zona de urgencias.

7.-El salario base para la categoría de limpiadora durante el año 2009 y primer semestre del año 2010 ascendió a 29,85 euros.

8.-El personal sanitario estatutario del Servicio Público de Salud del Principado de Asturias no percibe el complemento reclamado.

9.-El 15 de abril de 2011 tuvo lugar el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 6 de abril de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Victoria y Doña Covadonga contra la entidad CLECE, S. A. condenando a la demandada a que abone a las actoras las cantidades siguientes, más el interés del 10% devengado desde el 15 de abril de 2011 hasta la fecha de la presente resolución:

A Doña Covadonga , la cantidad de 724,14 euros.

A Doña Victoria , la cantidad de 792,68 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anuncia recurso de suplicación por Victoria y por la empresa CLECE,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las partes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Las trabajadoras demandantes formularon sendas demandas, que fueron acumuladas, y en las que reclamaban a la empresa CLECE S.A. el reconocimiento de su derecho al percibo del plus de toxicidad, peligrosidad o penosidad previsto en el artículo 25 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias , y el abono por este concepto, a cada una de ellas, de la suma de 2.179,05 euros, o subsidiariamente de la de 1.089,52 euros, devengada en los meses de abril de 2009 a marzo de 2010. La sentencia de instancia, posteriormente aclarada por Auto de 19 de septiembre de 2011, estimó en parte las demandas, condenando a la empresa demandada a abonar, por dicho concepto y en el periodo reclamado de 1 de abril de 2009 a 31 de marzo de 2010, la suma de 792,68 euros a Victoria y la suma de 640,70 euros a Covadonga .

Disconforme con tal decisión se alzan en suplicación tanto la parte demandante en cuanto a la trabajadora Victoria , como la representación letrada de la empresa demanda.

En el recurso interpuesto por la representación letrada de las actoras, y que es interpuesto con la finalidad de que a la trabajadora Victoria se le reconozca el devengo de la totalidad del plus reclamado en el 20% del salario base correspondiente a su categoría frente al 10% reconocido en la sentencia de instancia, se formula un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , encaminado a la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en el que se dice: 'La actora prestas servicios en la Unidad de Cuidados Intensivo del Hospital de Cabueñes de lunes a viernes, en horario de 8:00 a 15:00 horas y en reanimación los domingos. Durante el periodo reclamado prestó servicios efectivos un total de 266 días'.

Solicita la recurrente se adicione a su contenido un nuevo párrafo con el siguiente texto que propone: '...La actora, pues, realiza la práctica totalidad de sujornada en dependencias de la UCI y Coronaria'. Y en apoyo de tal pretensión señala la parte recurrente la documental obrante en autos y la testifical de las trabajadoras que depusieron en el acto de la vista.

Como es sabido nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 97.2. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3)se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta tales consideraciones expuestas está claro que la revisión fáctica postulada no puede tener favorable acogida por cuanto que se apoya la misma en prueba testifical, que no sirve para la revisión de hechos probados, o en prueba documental que se invoca genéricamente remitiéndose la parte a la documental obrante en autos.

SEGUNDO:Ya por la vía del examen del derecho aplicado en el segundo motivo de suplicación formulado al amparo procesal del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la representación letrada de la parte actora recurrente la infracción del artículo 25 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias , en relación con la doctrina jurisprudencial.

Se alega en el motivo que nada se menciona en la sentencia recurrida que contradiga el derecho de la trabajadora a percibir todo el plus, y dado que el Juzgador de instancia entiende que la trabajadora (se está refiriendo a Victoria ) presta servicios en el Hospital de Cabueñes de lunes a viernes en horario de 8:00 a 15: horas y en reanimación los domingos, y si el artículo 25 del Convenio Colectivo otorga el total del plus (el 20%) salvo que sólo se esté expuesto a riesgos durante la mitad de la jornada o menos no hay razón para que la trabajadora recurrente no acceda a la totalidad del plus, resultando de la documental que la exposición a riesgos se produce a lo largo de toda su jornada laboral.

Pero tal censura formulada no puede prosperar toda vez que para estimar la pretensión sostenida por la actora Victoria , resultaba ser presupuesto necesario que estuviera acreditado que el sometimiento a riesgos se produce durante la mayor parte de su jornada laboral, lo que no está constatado en el presente caso, en el que la revisión de las premisas fácticas de la sentencia no ha prosperado, y no se desprende de ningún dato incorporado al relato fáctico de la sentencia de instancia que la limpieza de dependencias con sometimiento a riesgo suponga más de la mitad de la jornada laboral de la trabajadora, pues hay que tener en cuenta, y así consta en la sentencia impugnada, que por la misma también se efectúa la limpieza de otras dependencias como habitaciones de médicos de guardia, hall, pasillos, salas de estar etc., procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso.

TERCERO: En el recurso interpuesto por la empresa demandada, que ha sido impugnado de contrario, se formula por su representación letrada un primer motivo de suplicación, al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se interesa la revisión de hechos probados, en concreto, la adición al final de los hechos probados segundo y sexto de un nuevo párrafo en cada uno de ellos, y con el siguiente contenido en ambos: 'La actora ha percibido mensualmente el plus convenio por prestar servicios en un centro hospitalario'.

Tal pretensión revisora que la empresa recurrente apoya en la documental de los folios 164 a 178 y 179 a 193 de los autos, no resulta atendible pues aún resultando de los distintos recibos de salarios de una y otra trabajadora demandante que las misma percibían mensualmente el plus de convenio, es lo cierto que la incorporación de tal hecho al relato fáctico, como se dirá más adelante, no tiene trascendencia alguna en orden a una posible modificación del fallo.

CUARTO: En el segundo y tercer motivo de suplicación ya formulados por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la empresa recurrente , en el primero de ellos, la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en sentencias de fecha 24 de noviembre de 1997 y 26 de enero de 2009 , haciendo referencia también a lo resuelto por esta misma Sala en un supuesto idéntico en la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 (recurso 1771/2009 ). En el segundo se denuncia la infracción del artículo 30 del Convenio Colectivo para Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias alegando que la peligrosidad del puesto de trabajo de las demandantes es consustancial al propio puesto de trabajo de limpieza en un centro hospitalario y que precisamente por ello, las demandantes ya perciben una retribución superior a la de otro trabajador con la misma categoría conforme a lo previsto en el artículo 30 del Convenio Colectivo -plus de equiparación salarial- que viene a operar como limite de la retribución.

Como quiera que tal cuestión planteada por la empresa recurrente Clece S.A. ya ha sido objeto de análisis y examen por esta Sala en la sentencia de fecha 1 de abril de 2011 (recurso 16/2011 ) no cabe sino remitirnos, por razones de seguridad jurídica, a lo expuesto en dicha sentencia en cuyo fundamento de derecho segundose manifiesta literalmente lo que sigue:

'Ciertamente, es un criterio doctrinal asentado que cuando la peligrosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen, pero, en el caso enjuiciado, no se ha acreditado la concurrencia de esos presupuesto.

En efecto, cuestionándose en estos autos si las actoras, en cuanto limpiadoras que prestan servicios en los quirófanos del Hospital de Cabueñes, están sujetas a riesgos especiales y específicos que el resto de su compañeras no soportan, y que les dan derecho a percibir el complemento previsto en el art. 25 del convenio, la respuesta no puede ser otra que la dada por la sentencia de instancia, pues, de un lado, se ha acreditado que, efectivamente, están expuestas a riesgos biológicos, exposición que el propio servicio de prevención de la recurrente clasifica como 'grave' en cuanto a sus consecuencias, 'probable' en cuanto a su probabilidad y con un riesgo calificado como 'alto', y, de otro, ninguna prueba existe de que sus retribuciones sean superiores a las de otras limpiadoras que, por prestar servicios en diferentes dependencias del mismo Hospital, no soportan esos riesgos.

Que la peligrosidad no es inherente al puesto de limpiadora queda evidenciado por el hecho de que el convenio Colectivo de Limpieza contemple el plus de toxicidad, peligrosidad o excepcional penosidad para los trabajadores que realicen labores de esta naturaleza (art. 25 ), y no cabe sostener que el plus convenio que las actoras perciben, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 del citado Convenio, retribuya los riesgos a los que están expuestas por limpiar los quirófanos, pues ninguna relación existe entre el plus regulado en el art. 30, que establece la equiparación salarial de los trabajadores adscritos a los servicios de limpieza de los centros sanitarios dependientes de la Seguridad Social, disponiendo el abono de la diferencia existente, en cada momento, entre el salario anual fijado en el Convenio y las retribuciones aprobadas para el personal de igual categoría de la plantilla de la Seguridad Social, para el mismo periodo de tiempo, y el plus de peligrosidad que regula el art. 25. Ninguna exclusión establece el Convenio por razón de la percepción del plus de equiparación salarial al que tienen derecho todas las limpiadoras de los centros sanitarios con independencia de las condiciones en que efectúen la prestación de sus servicios, por lo que acreditado que las actoras están sometidas a un riesgo específico y concreto en sus labores de limpieza de quirófanos del Hospital de Cabueñes, ninguna duda ofrece su derecho a percibir el complemento litigioso de conformidad con lo establecido en el propio Convenio.

A tal conclusión no cabe oponer que el personal estatutario dependiente del Hospital de Cabueñes no percibe plus de peligrosidad (hecho probado sexto), pues esa circunstancia no enerva el derecho de las actoras a percibir el complemento previsto en el convenio aplicable, ni la sentencia dictada por esta Sala el 25 de septiembre de 2009 , pues en ella se resuelve el supuesto de una limpiadora que prestaba servicios en el quirófano del Hospital de Jove en el que 'el factor que pudiera producir tóxico, penoso o peligroso solo existe de una manera eventual, ya que, según las pruebas, en nuestro caso resulta que se evita prácticamente de modo total...', circunstancias ausentes en el caso aquí enjuiciado.

Es de plena aplicación, en cambio, la sentencia dictada por esta misma Sala el 11 de junio de 2010 (recurso 412/2010 ), que ante un supuesto fáctico idéntico al ahora analizado -limpiadora que prestaba servicios en los quirófanos del Hospital de Cabueñes- resolvió que tenía derecho al plus litigioso'.

Siendo lo indicado plenamente aplicable, dada su identidad, al supuesto objeto de este recurso, ello determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, y en definitiva, la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Dª Covadonga y de Dª Victoria y por la representación letrada de la empresa CLECE S.A., contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a instancias de Dª Covadonga y de Dª Victoria contra Clece S.A., en reclamación de cantidad, y en consecuencia debemos de confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la empresa recurrente Clece S.A. de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 300 euros.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así,por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.