Sentencia Social Nº 773/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 107/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 107/2015, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 329/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 1012/2012 en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan Manuel , en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 17 de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1965, con N.I.F. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 , como trabajador por cuenta ajena en el Régimen Especial Agrario, con la categoría de Peón.

(Documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demanda)

SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento nº 516/2011, sobre Impugnación de Alta Médica, seguido a instancia del hoy actor, cuyo relato de hechos probados y fallo son del contenido literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1965, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 , como trabajador por cuenta ajena en el Régimen Especial Agrario, con la categoría de Peón.

(Documento obrante en el expediente administrativo incorporado a los autos -folio 39-)

SEGUNDO.- El actor fue dado de baja médica el 7 de diciembre de 2009, por enfermedad común, mientras prestaba servicios para la empresa Ganadería La Pared, S.L., permaneciendo en tal situación hasta el 20 de abril de 2011, fecha en la que fue dado de alta por agotamiento del plazo previsto legalmente.

(Documental obrante en el expediente administrativo incorporado a los autos)

TERCERO.- Con fecha 13 de abril de 2011, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS emitió propuesta de resolución en la que se propone el alta médica y se hace constar el diagnóstico siguiente:

-Lumbalgia con irradiación dcha.; antecedentes de hernia discal con estenosis del canal lumbar, según EMG de 08/11/2010; radiculopatía S1 dcha. Leve, con signos reinervativos crónicos, sin signos de denervación actual. Cervicalgia aguda actualmente resuelta.

En la referida propuesta de resolución se determinan las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

-Grado funcional I-II para patología de raquis

(Documento obrante en el expediente administrativo aportado a los autos por la Entidad Gestora demandada -folio 39-)

CUARTO.- El Director Provincial del INSS dictó resolución, con fecha 13 de abril de 2011, por la que acordó emitir el alta médica, con fecha de efectos 20 de abril de 2011.

(Documento obrante al folio 138 de los autos)

QUINTO.- El demandante manifestó su disconformidad con la citada alta médica, en virtud de escrito presentado el 20 de abril de 2011 ante la Entidad Gestora demandada.

(Documento obrante al folio 45 de los autos)

SEXTO.- El Director Provincial del INSS dictó resolución de fecha 16 de mayo de 2011 por la que denegó la impugnación del alta médica formulada por el actor.

(Documento obrante al folio 47 de los autos)

SEPTIMO.- El médico forense adscrito a este Juzgado emitió informe el 12 de agosto de 2011, en el que se hacen constar las conclusiones siguientes:

-Que el actor está afecto de patología discal debidamente constatada por exploraciones radiológicas y que justifican claramente sus dolencias.

-Que se considera la existencia de criterio quirúrgico para su patología discal, aconsejando recabe una segunda opinión en este sentido.

-Que el alta médica dada por el EVI debemos considerarla improcedente ya que no se habían agotado las posibilidades diagnósticas y terapéuticas.

-Que esta patología lumbar le impide desarrollar las tareas fundamentales de Oficial de Primera y la de Tomatero, considerando que en el caso de que fuera intervenido, sería necesario valorar nuevamente su capacidad laboral.

-Que la patología lumbar no le impide desarrollar trabajos que no requieran esfuerzos físicos.

(Informe obrante a los folios 67 y 68 de los autos)

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal por contingencias profesionales es de 26,80 euros/día.

(Hecho no controvertido)

NOVENO.- El demandante percibió prestación de desempleo el 21 de abril de 2011.

(Documento nº 7 de los aportados por el INSS en el acto del juicio dentro de su ramo de prueba)

DECIMO.- El actor causó alta como trabajador por cuenta ajena de la empresa Esabe Auxiliares, S.A., en el Régimen General de la Seguridad Social, el 15 de junio de 2011.

(Documento obrante al folio 52 de los autos)

.

FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Manuel y dejo sin efecto el alta médica emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos de 20 de abril de 2011, y CONDENO al INSS a estar y pasar por tal declaración y dispensar la asistencia sanitaria y pago de la prestación económica que corresponda hasta el 15 de junio de 2011, deduciéndose las cantidades que el actor hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo como consecuencia de lo expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

ABSUELVO a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al SERVICIO CANARIO DE LA SALUD de las pretensiones deducidas en su contra.'

(Copia de la citada resolución obrante a los folios 54 a 57 de los autos)

TERCERO.- El actor, con fecha 12 de septiembre de 2012, solicitó al INSS la tramitación de expediente de incapacidad permanente.

(Copia de la solicitud incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada, y obrante al folio 27 de los autos)

CUARTO.- En el expediente de Incapacidad Permanente, la Dra. Dª Isabel , médica inspectora del INSS, emitió Informe de valoración médica de la actora, con fecha 25 de septiembre de 2012, que al estar unido a los autos se da aquí por reproducido, en el que, entre otros extremos, se hacen constar las conclusiones siguientes:

'Deficiencias más significativas:

Lumbalgia crónica sin signos de radiculopatía aguda en la actualidad gonalgia izquierda.

.

Evolución:

Crónica.

.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

En la actualidad grado 1 de patología de raquis y 0-1 patología de rodilla, según manual de valoración del INSS.'

(Copia de dicho informe incorporado al expediente administrativo y obrante a los folios 24 a 26 de los autos)

QUINTO.- El EVI emitió dictamen, con fecha 6 de septiembre de 2012, en el que hace constar que el actor presenta el cuadro clínico residual siguiente:

'Lumbalgia crónica sin signos de radiculopatía aguda en la actualidad gonalgia izquierda.'

Asimismo, dicho órgano de valoración determina las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

'En la actualidad grado 1 de patología de raquis y 0-1 patología de rodilla, según manual de valoración del INSS.'

El referido dictamen proponía a la Dirección Provincial del INSS 'La no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.'

El Director Provincial del INSS aceptó íntegramente el contenido del dictamen propuesta y dictó resolución, con fecha 27 de septiembre de 2012, por la que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.'

(Copias de dichos documentos incorporadas al expediente administrativo y obrantes a los folios 22 y 23 de los autos)

SEXTO.- Con fecha 7 de noviembre de 2012, el demandante formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad Gestora por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente, que fue desestimada por el Director Provincial del INSS el 16 de noviembre siguiente.

(Copias de dichos documentos incorporadas al expediente administrativo y obrantes a los folios 59 y 65 de los autos)

SEPTIMO.- El 17 de abril de 2013, el actor fue intervenido de artrodesis L4-L5 y S1, por hernias discales L4-L5 y L5-S1 con inestabilidad segmentaria, con buena evolución posquirúrgica. Tras dicha intervención quirúrgica, el 15 de junio de 2014, en informe emitido por el Dr. D. Eloy , facultativo del Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil de Las Palmas de Gran Canaria, se le recomienda evitar posturas sostenidas de pie y sentado, así como evitar esfuerzo físico pesado y abstenerse de levantar objetos pesados.

(Informe clínico aportado por el actor como documento nº 8 de su ramo de prueba)

OCTAVO.- El 16 de agosto de 2013, el Dr. D. Manuel , médico forense adscrito a este Juzgado, emitió informe pericial -que al estar incorporado a los autos se da aquí por reproducido-, en el que se recogen las conclusiones siguientes:

'1.- Que nuestro informado ha sufrido múltiples episodios de lumbociatalgia quedando acreditada por la documentación aportada que presentaba una discartrosis de los niveles lumbares que precisaron intervención quirúrgica el día 16 de abril de 2013, estando pendiente de iniciar el tratamiento rehabilitador.

2.- Que dado que nuestro paciente no ha concluido el tratamiento, no se puede emitir informe de las secuelas que en todo caso pueden quedar y no se puede valorar la eficacia, eficiencia y rentabilidad exigible en su puesto de trabajo.'

Dicho informe pericial fue ratificado por su autor en el acto del juicio, manifestando el referido médico forense que había reconocido al actor cuatro meses después de que fuera intervenido quirúrgicamente y que cuando efectuó dicho reconocimiento aquél presentaba una limitación muy importante de la columna, presentando limitaciones para carga pesos o realizar posturas forzadas.

(Informe pericial obrante a los folios 74 a 77 de los autos, y concreción del mismo en el acto del juicio)

NOVENO.- El actor cursó alta en el Régimen Especial Agrario, como trabajador por cuenta ajena, el 3 de noviembre de 2008, causando baja el 20 de abril de 2011.

El 15 de junio de 2011 comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Esabe Auxiliares, S.A., con la correspondiente alta en la seguridad social, hasta el 3 de mayo de 2012.

(Informe de vida laboral incorporado al expediente administrativo aportado por la entidad gestora demandada, y obrante a los folios 101 y 102 de los autos)

DECIMO.- La categoría profesional de Peón Agrícola, se define en el artículo 42 del Convenio Colectivo Regional del Campo para el año 2011 , en los términos siguientes:

'Peón: es el/la trabajador/a que, merced a una práctica continua y no estando comprendido en los grupos anteriores, presta servicios en los que predomina la aportación de esfuerzo o atención.'

(Convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 3 de marzo de 2011)

UNDECIMO.- El demandante percibió subsidio por desempleo desde el 4 de mayo al 3 de noviembre de 2012, y desde el 9 de mayo de 2013 ha venido percibiendo prestación de Renta Activa de Inserción.

(Informe de vida laboral incorporado al expediente administrativo aportado por la entidad gestora demandada, y obrante al folio 102 de los autos)

DUODECIMO.- La base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes asciende a 674,01 euros mensuales.

(Documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demanda, obrante a los folios 90 a 97 de los autos, y conformidad del actor)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Juan Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre Incapacidad Permanente, REVOCO la resolución dictada por la Entidad Gestora demandada con fecha 27 de septiembre de 2012, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Peón Agrícola, y CONDENO AL INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 674,01 euros, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 6 de septiembre de 2012, debiendo tenerse en cuenta la percepción por parte del demandante del subsidio por desempleo y de la prestación de Renta Activa de Inserción referidas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Juan Manuel , nacido en fecha NUM000 /1965; y le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón agrícola, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 674,01 euros y con efectos a partir del 09/12.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del actor, Sr. Juan Manuel .

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal PRIMERO y a cuyo fin el recurrente propone sustituir la expresión: '. como trabajador por cuenta ajena del REA, con la categoría de peón', por la expresión: '. de alta en el RGSS, prestando servicios como vigilante.'

Y ello con apoyo en los folios nº 101; 102; 23 y 24 de los autos de junio.

El motivo no prospera por cuanto pretende la parte recurrente sustituir la valoración objetiva, imparcial, lógica y razonable efectuada por el Magistrado"a quo", por un juicio de valor subjetivo, parcial, personal y de parte interesada.

En consecuencia, el motivo se estima.

CUARTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal NOVENO y a cuyo fin el recurrente propone la adición al mismo del texto siguiente:

'El actor tiene cotizado al RGSS (0111) 8034 días.'

Y ello con apoyo en los folios 87 y 81 a 85 de autos.

El motivo no prospera por cuanto, por una parte, no tendría trascendencia a los efectos de obtener, en su caso, una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.2 y 4 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Así pues, sentado lo que antecede y a los efectos de dar respuesta a la cuestión litigiosa sometida a esta Sala mediante el presente recurso de suplicación, se ha de precisar que la incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurada en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137.1.b ), como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (S.S.T.S. 17.01.1989; y 29.06.1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.1 b) TRLGSS, respecto del grado ahora debatido, lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia, predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Igualmente y previamente a resolver la cuestión objeto del presente recurso de suplicación se hace necesario precisar que la incapacidad permanente total es aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

La incapacidad permanente total se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generan en cuanto a impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficientes para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como cierta o a largo plazo.

Igualmente, y sin perjuicio de lo expuesto y razonado por el Magistrado"a quo"en orden a la determinación de la profesión habitual del actor, Sr. Juan Manuel , la Sala trae a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26/03/12 -(Rec. nº 2322/11 )- en cuyos Fundamentos de Derecho SEGUNDO, TERCERO y CUARTO se señala:

'SEGUNDO.- Recurrida esa resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en la sentencia de 11 de mayo de 2.011 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia.

Para llegar a tal conclusión la Sala de Granada comparte la decisión de instancia de entender que la profesión habitual del trabajador era la de Jefe Administrativo, por la que había estado cotizando y encuadrado en la Seguridad Social durante más de cinco años, desde el 17 de junio de 2.003 al 14 de julio de 2.008, como Teniente de Alcalde y Alcalde del Ayuntamiento de Santisteban del Puerto, profesión para la que las dolencias acreditadas no le impedían su realización.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora formula el trabajador se denuncia la infracción del artículo 137.2 LGSS y propone como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, de fecha 29 de octubre de 2.008 . En ella, como va a verse enseguida, se resuelve un supuesto que guarda en relación con la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se trataba en esa sentencia de un periodista que prestó servicios para el Ayuntamiento de Zamora como Jefe de Gabinete de la Alcaldía desde el año 1995, solicitando el 13 de julio de 2.007 la declaración de incapacidad permanente total, que le fue denegada, padeciendo como cuadro residual 'distonía focal y calambre del escribiente bilateral', y tener como limitaciones 'hacer habilidad destreza o fuerza con las manos fundamentalmente la derecha'. En suplicación, la sentencia de contraste revocó parcialmente la sentencia de instancia para declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de periodista, por entender la Sala que la profesión que había de tomarse en consideración no era la de asesor político o alto cargo de la Administración (al que se equipara el personal eventual del artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público), sino la ejercida antes de iniciar dicha etapa, la de periodista, y en atención a dicha profesión, y a las lesiones que padecía, se reconocía la incapacidad parcial.

Aunque en la sentencia recurrida se trata de un cargo político electo, de teniente de alcalde y alcalde sucesivamente, y en la de contaste se analiza el problema desde la perspectiva de un cargo eventual o de confianza, el de jefe de gabinete del alcalde, realmente las pretensiones de los actores, los fundamentos y los hechos relevantes entre ambas resoluciones guardan la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso, desde el momento en que se trata de resolver la misma cuestión jurídica en ambos casos, esto es , la determinación de la profesión habitual a efectos de una incapacidad permanente, cuando durante un dilatado periodo de tiempo se han llevado a cabo funciones relacionadas con actividad política, que para la sentencia de contraste son irrelevantes las circunstancias que concurran en ellas, desde el momento en que, tal y como se afirma literalmente en la sentencia de la Sala de Valladolid, '... los cargos públicos (incluidos los de personal eventual) son por naturaleza cargos temporales, puesto que su desempeño obedece a una relación estricta de representación popular ... esto es, no se trata de puestos de trabajo que jurídicamente sean susceptibles de 'profesionalización'.'.

Como se puede ver, se trata entonces de sentencias contradictorias porque la recurrida llega a entender justamente lo contrario, esto es, que la dilatada actividad política del recurrente sí puede valorarse como profesión y tenerse en cuenta a efectos de la incapacidad permanente, lo que determina que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto y señale la doctrina que resulta ajustada a derecho, tal y como exige el artículo

226 de la LPL .

TERCERO.- Sobre el mismo problema jurídico planteado aquí y antes enunciado, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha unificado doctrina en su sentencia de 15 de marzo de 2.011, dictada en el recurso 1048/2010 , a la que por razones de seguridad jurídica hemos de atenernos ahora.

Como antes dijimos, en el recurso se denuncia la infracción del artículo 137.2 LGSS , en el que se dice que 'la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Por su parte el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dictada como desarrollo reglamentario de la Ley establece que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

La doctrina general unificada de esta Sala dictada en aplicación de estos preceptos se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002 ), citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (.....), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000 ) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 ).

Y más concretamente, precisamente en relación con el cargo público representativo de alcalde, nuestra STS antes citada de 15 de marzo de 2.011 afirma categóricamente que ésta actividad desarrolla de manera prolongada en el tiempo puede ser considerada como profesión habitual a los efectos que aquí nos ocupan.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de afirmar que la sentencia recurrida se ajusta plenamente a la misma y ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso. Con los mismos argumentos de aquélla, tan detallados como acertados, hemos de decir que la profesión que el demandante desempeño desde el 17 de junio de 2.003 hasta el 14 de julio de 2.008, la de teniente de alcalde y alcalde sucesivamente, ha de ser la que se tenga en cuenta a los efectos de valorar su capacidad residual para el trabajo.

De hecho el actor estaba adecuadamente encuadrado en el Régimen General como jefe administrativo, en el grupo de cotización 03, apareciendo que su situación suponía realmente una actividad con dedicación plena y remunerada, libremente asumida en sustitución de la anterior, y que a efectos de seguridad social resulta equiparable a una actividad por cuenta ajena, como resulta del artículo 205.4 LGSS , en redacción dada por la Ley 37/2006, con arreglo a la que se reconoció a quienes desempeñaran actividades como la del demandante las prestaciones por desempleo.

En conclusión, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de ser desestimado, puesto que la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones que se denuncian en el recurso, lo que determina la confirmación de aquélla en todos sus extremos, sin que haya lugar a la imposición de costas.'

Así pues, proyectado todo lo que se deja expuesto y razonado anteriormente al supuesto aquí enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye, por una parte, que la profesión habitual del demandante, Sr. Juan Manuel , es la de Peón Agrícola.

Y, por otra parte, que las lesiones, secuelas y limitaciones que afectan al demandante, Sr. Juan Manuel resultan incompatibles con el desempeño de las tareas esenciales inherentes a dicho profesión habitual de Peón Agrícola ya que, como es notorio y público, esta requiere de esfuerzos físicos para los que está impedido.

Por todo lo cual la Sala acuerda desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 329/2014 de 17 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre Otros Derechos Seguridad Social, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0107/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.