Sentencia SOCIAL Nº 773/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1020/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001020/2016
NIG: 3803844420130008116
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000773/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001128/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Gines JOSE ANTONIO MANZANO OBESO
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS
Recurrido Isidoro
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001020/2016, interpuesto por D./Dña. Gines , frente a Sentencia
000610/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001128/2013-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gines , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y Isidoro y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 6/11/2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Gines , nacido el día NUM000 de 1.955, se encuentra en la actualidad afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión conductor de camiones.



SEGUNDO.- El 7 de agosto de 2012 el demandante inició una baja por IT derivada de accidente laboral.

El accidente ocurrió al caerse el demandante al suelo mientras amarraba la mercancía, la caída le ocasionó una fractura del cuello del fémur derecho y una lesión del hombro derecho.

El demandante trabajaba para la empresa Juan Antonio Méndez Hernández, que tenía concertada la cobertura por accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Canarias nº 272. La Mutua emitió el alta médica el 14 de junio de 2013

TERCERO.- La fractura del fémur se trató mediante tratamiento conservador y la lesión del hombro mediante cirugía artroscópica y rehabilitación.



CUARTO.- Tramitado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de S. C.

de Tenerife expediente administrativo de Lesiones permanente no invalidantes, el dictamen propuesta del EVI de fecha 8 de agosto de 2013, determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura del acetabulo derecho.

Rotura completa de supraespinoso derecho car (16.10.12), Tras reb, queda hombro derecho Pérdida de menos del 50% de la movilidad. Gonalgia bilateral. Condromalacia rotuliana leve. Menispatia. Cambios degenerativos.

Expresión clínica leve'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'lesiones permanentes no invalidantes. Baremo 71 D y 110 máximo'.

El EVI propuso a la Dirección General del INSS la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en: Bar. 71 de Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%. Cuantía: 990,00. Bar. 110 de Cicatrices no incluídas en los epígrafes anteriores: según el caso: 2.130,00. Cuantía total: 3.120.00.



QUINTO.- La Entidad Gestora con fecha 12 de agosto de 2013 reconoció al actor la prestación por importe de 3.120 euros derivada de lesiones permanentes no invalidantes, siendo responsable del pago la mutua MAC.



SEXTO.- Con fecha 27 de septiembre de 2013 el actor presentó reclamación previa, que dió lugar a la revisión del alta médica, que finalmente fue desestimada mediante resolución de la entidad demandada de fecha 16 de octubre de 2013.

SÉPTIMO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total es de 758,59 euros/mes.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Gines contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y LA EMPRESA JUAN ANTONIO MÉNDEZ HERNÁNDEZ, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Gines , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 14/09/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, don Gines , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción del artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , 137.3 del mismo texto legal , sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 8717/2012 de 4 de diciembre , sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29/1/1987 y 30/6/87 ; y solicita, se dicte sentencia, estimando la demanda, que declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (cualificada), o, subsidiariamente, afecto a una incapacidad permanente parcial, con los efectos inherentes a una u otra declaración.

Los demandados no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social Legislación citada LGSS art. 137.1.b Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- La parte actora combate la sentencia desestimatoria con base en la revisión jurídica del apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Admitida la incorporación al rollo de suplicación de los documentos aportados por el recurrente, y previo traslado para completar su recurso, se afirmó y reiteró en cada una de las alegaciones del recurso interpuesto sin adicionar ningún motivo de revisión fáctica del apartado B del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando, por tanto inalterado el relato de hechos probados, cuyo resumen es el siguiente: El actor tiene la profesión habitual de conductor de camiones.

Pérdida de menos del 50% de la movilidad en hombro derecho, gonalgia bilateral, condromalacia rotuliana leve, meniscopatía, cambios degenerativos, expresión clínica leve.

Sostiene el recurrente, como primer motivo del recurso, que debe tener pleno valor probatorio el informe del Dr. Agustín , al no ser impugnado de contrario, entre otros motivos. Sin embargo, para que el informe tenga valor probatorio y pueda ser valorado en vía de censura jurídica por esta Sala, es necesario que consten sus conclusiones o contenido como hecho probado en la sentencia. En los hechos probados nada se recoge, nada fue introducido por el recurrente en revisión fáctica y lo que recoge la sentencia en el fundamento de derecho tercero no puede tener valor de hecho probado. La juez después de recoger el contenido del informe refiere su contradicción con las pruebas y demás informes médicos obrantes en la documental aportada.

Sin embargo, si recoge como probado en el fundamento de derecho tercero, que a la fecha del reconocimiento del EVI presentaba marcha autónoma sin cojera, balance articular de hombro izquierdo completo, hombro derecho dominante limitado en abducción a 110º, antepulsión 130º, rotaciones externas posible pero refiere dolor, manos funcionalmente activas, rodillas (ambas) con flexoextensión completa.

Refiere molestias en último grado en la flexión de ambas rodillas. Lassegue negativo bilateral. Punta-talones posible.

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social refiere para la profesión de conductor de camiones asalariados, que es la que fija el hecho probado primero como profesión habitual del actor; un grado 2 para la carga biomécanica del hombro y el mismo grado 2 para las rodillas.

Si las limitaciones que presenta el actor, según hechos probados, es de abducción a 110º y antepulsión en hombro derecho a 130º, y limitaciones a la flexión de ambas rodillas, puesto en relación con las exigencias de grado 2 para carga biomécanica de hombro y rodillas que conlleva su profesión habitual, no puede concluirse que sus limitaciones le supongan una limitación total o parcial para el desempeño de su profesión habitual. Las limitaciones en rodilla son muy leves, flexión en el último grado de ambas rodillas lo que no puede suponer sino una ligera limitación en tareas como la revisión de los bajos del vehículo, que en modo alguno conllevan unas tareas superiores al 33 % de su profesión habitual. Y en cuanto al hombro también estamos ante una limitaciones de movilidad de menos del 50%, siendo su exigencia de grado 2 y no de grado 4, estaríamos en un ligera limitaciones para algunas tareas de carga, que tampoco pueden suponer un porcentaje mayor al 33% de las tareas de su profesión habitual.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Gines contra la Sentencia 000610/2015 de 9 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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