Sentencia SOCIAL Nº 773/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 502/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000502/2019
NIG: 3501744420130001531
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000773/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001501/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: Carlos ; Abogado: LUIS MARIN ESCUDERO
Recurrente: MELIA HOTEL INTERNATIONAL GORRIONES; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE
LAGUNA
Recurrente: STARMEL HOTELS OP, S.L.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000502/2019, interpuesto por D. Carlos , MELIA HOTEL INTERNATIONAL
GORRIONES y STARMEL HOTELS OP, S.L., frente a Sentencia 000036/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2

con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0001501/2013-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos contra MELIÁ HOTEL INTERNATIONAL GORRIONES y STARMEL HOTELS OP S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador actor, don Carlos -quien no consta que haya ostentando la representado de representante de los trabajadores o de delegado sindical, y el cual agotó el preceptivo trámite de conciliación previa ante el S.E.M.A.C. (doc. 1 demandada)-, presenta la siguiente vinculación contractual histórica bajo la dependencia laboral de la empresa codemandada, MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL (Hotel Meliá Gorriones) (doc. 2 demandada): .20 junio 2013; ambas partes suscribieron en dicha fecha un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción que, de acuerdo con la Cláusula Sexta del contrato, se celebraba 'debido a la contratación de pensiones completas con la agencia o turoperador Thomas Cook y necesitar de forma conyuntural reforzar la plantilla actual del hotel, a tenor del Art. 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores'; conforme a la Cláusula Primera, el actor prestaría sus servicios con la categoría profesional de Ayudante Animación; de acuerdo a la Cláusula Tercera, el contrato se extendería desde el veinte de junio de dos mil trece al veinte de octubre de dos mil trece, ambos inclusive; y conforme a la Cláusula Octava, el contrato se regularía, no solo conforme a la normativa legal de preferente aplicación, sino también de acuerdo al Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas.

Consta la baja del actor en la Seguridad Social con fecha de efectos del día veinte de octubre de dos mil trece, figurando como causa de la baja 'BAJA FIN CONTRATO TEMPORAL O DURAC DTER' (doc. 3 demandada - Resolución sobre reconocimiento de baja emitido por la T.G.S.S.). MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL abonó al actor la cantidad de 2.941,28 € en concepto de 'finiquito' tal como consta del recibo emitido el día veintiuno de octubre de dos mil trece (doc. 6 demandada).

El actor ostenta una antigüedad de veinte de junio de dos mil trece y una categoría de Ayudante de animación, y percibía en contraprestación a sus servicios un salario día promedio con p.p. extras de 59,64 € (doc. 5 demandada).



TERCERO. La estancia y ocupación en el Hotel Meliá Gorriones se incrementa considerablemente entre los meses de junio y noviembre; en el año dos mil trece, año en que se contrató al actor, el nivel de ocupación fue el siguiente en los meses que cabe comparar: .abril 21.727, mayo 20.652, .junio 23.440, .julio 30.981, .agosto 37.231, .septiembre 30.543, .octubre 30.305, .noviembre 26.727; el nivel de plantilla también sufrió oscilaciones en dichos meses, así: .abril 154,1, mayo 155,6, .junio 168,4, .julio 199,8, .agosto 210,5, .septiembre 208,9, .octubre 200,8, .noviembre 203,7 (doc. 7 demandada - resumen ocupación y plantilla).

Consta que treinta y tres trabajadores -entre ellos, el actor- finalizaron su contrato con la empresa demandada entre el treinta y uno de agosto de dos mil trece y el veinte de octubre de dos mil trece, ambos inclusive; de ellos, seis -ayudante camarero, tres camareras de pisos, ayudante cocina, y ayudante animación (el actor)- tenían por causa la contratación con el tour operador THOMAS COOK, y vieron finalizado el contrato: .ayudante camarero 4/9/13, .camarera de pisos 30/9/13, ayudante cocina 1/10/13, camarera de pisos 6/10/13, camarera de pisos 17/10/13, ayudante animación (el actor) 20/10/13; otras de las causas que motivaron la celebración de contratos con los restantes veintisiete trabajadores fueron: contratación pensiones completas con tour operador TUI, contratos con diferencias agencias y llegada temporada de verano y no ser regular dicha ocupación, e imprevisto aumento temporal imposible de cubrir con el personal existente (docs. 12-17 demandada - contratos y finiquitos).



CUARTO. La empresa codemandada, MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, llevó a cabo doce despidos por causas objetivas de trabajadores bajo su dependencia que prestaron servicios profesionales en centros de trabajo sitos en distintas provincias de España en las siguientes fechas del año dos mil trece previas a la extinción del contrato del actor: .31julio don Jacobo ; .2agosto don Jon ; .29agosto doña Sonsoles ; .31agosto don Jacobo ; .6septiembre don Luciano ; .6septiembre doña Marí Trini ; .23septiembre don Millán ; .25septiembre don Narciso ; .26septiembre doña María Purificación ; .30septiembre don Oscar y don Pelayo ; .1octubre doña Alejandra ; // cuatro extinciones reconocidas como improcedentes en conciliación judicial o declaradas en sede judicial en el año dos mil trece de trabajadores bajo su dependencia que prestaron servicios profesionales en centros de trabajo sitos en distintas provincias de España previas a la extinción del contrato del actor: 29julio doña Ana ; .31julio doña Angustia ; .5agosto don Romulo ; .24septiembre don Ruperto ; // y diecinueve despidos reconocidos improcedentes ante un servicio de medicación, arbitraje y conciliación en el año dos mil trece de trabajadores bajo su dependencia que prestaron servicios profesionales centros de trabajo sitos en distintas provincias de España previas a la extinción del contrato del actor: .29julio doña Benita ; .31julio doña Camino , don Tomás y doña Victoriano ; .2agosto Constanza y doña Felisa ; .11agosto doña Cristina ; .12agosto don Carlos José ; .13agosto don Carlos Antonio ; .22agosto doña Erica ; .29agosto doña Estefanía ; 2septiembre don Juan Antonio ; .6septiembre doña Flor y don Luciano ; .16septiembre doña Gloria ; .27septiembre don Abel y doña Inocencia ; .29septiembre doña Juliana ; .30septiembre don Anselmo (pen drive archivo 'PUNTO 4 JUSTIFICACIÓN DESPIDOS' -folio 254 actuaciones-).

MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL tiene alrededor de doscientos hoteles en España con alrededor de veinte mil empleados en nuestro país y cuarenta mil en todo el mundo (director del centro de trabajo Hotel Meliá Gorriones en el año dos mil trece).



QUINTO. En el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social S/REF: 0001501/10º3, con fecha de salida de veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, se recoge que '.Hasta el 3 de julio de 2015, la propiedad y gestión del HOTEL MELIÁ GORRIONES SA correspondía a la mercantil MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL.

En dicha fecha, tiene lugar la compraventa.de la fina denominada ACEBUCHE.donde se halla el complejo hotelero turístico denominado HOTEL MELIÁ GORRIONES, siendo.la compradora COUNSEL INVERSIONES 2014 SL..cuya administradora única es la mercantil ADVANCED INVERSIONES 2014 SL.La gestión del hotel corresponde a la empresa LEADER INVERSIONES 2014.cuya administradora única es la mercantil ADVANCE INVERSIONES 2014 SL. El 3 de junio de 2015, la empresa LEADER INVERSIONES 2014 suscribe un contrato de Management con MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL SA.El 26 de abril de 2016, se otorga escritura pública, donde se acuerda el cambio de denominación de la empresa CONUNSEL INVERSIONES 2014 SL a FUERTEVENTURA BEACH PROPIETY. En la misma fecha, se eleva escritura pública por la que se acuerda el cambio de denominación de la sociedad ADVANCED INVERSIONES 2014, la cual pasa a denominarse STARMEL HOTELS JV SL, siendo esta a su vez administradora única de la sociedad STARMEL HOTELS OP2 SL. La sociedad STARMEL HOTELS OP2 SL, es la mercantil responsable de la gestión del HOTEL MELIÁ GORRIONES desde el 29/05/2017.MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A. sigue manteniendo el contrato de management del complejo hotelero.En relación con la denominación del complejo hotelero.ha tenido lugar en el año 2018, mediante el cambio de la denominación HOTEL MELIÁ GORRIONES, a ser actualmente, HOTEL MELIÁ FUERTEVENTURA'(folios 642 y 643 actuaciones).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Carlos contra MELIÁ HOTEL INTERNATIONAL GORRIONES y STARMEL HOTELS OP S.L., debo declarar y declaro NULO el DESPIDO de fecha efectos de veinte de octubre de dos mil trece, y en consecuencia debo condenar y CONDENO solidariamente a ambas codemandadas a que readmitan inmediatamente al actor con carácter indefinido con el resto de las mismas condiciones que regían al momento de producirse el despido, así como le abonen los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la presente sentencia.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Carlos , MELIÁ HOTEL INTERNATIONAL GORRIONES y STARMEL HOTELS OP S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de las demandadas, Meliá Hotel International Gorriones y Starmel Hotels Op, SL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 36/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario en fecha 1 de febrero de 2019, (autos 1501/13), seguidos en materia de despido. Se cuestiona por las recurrentes el fallo de la sentencia y solicita que se desestime la demanda o subsidiariamente se califique el despido de improcedente, con las consecuencias jurídicas inherentes a tal decaración.

También la representación procesal del actor interpone recurso de suplicación frente a la sentencia, cuestionándose exclusivamente el cálculo del salario reconocido al actor.

La sentencia recurrida estimó la demanda formulada por D. Carlos frente a MELIÁ HOTEL INTERNATIONAL GORRIONES y STARMEL HOTELS OP S.L. declarando la nulidad del despido producido al actor con fecha de efectos 20/10/13, con los efectos jurídicos propios de tal declaración, condenándose solidariamente a las codemandadas.

Los recursos han sido impugnados de contrario.

Por razones sistemáticas se inicia el análisis en primer lugar del recurso planteado por las demandadas para posteriormente hacer lo propio con el de la parte actora.



SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓ DE LAS CODEMANDADAS MELIA HOTELS INTERNATIONAL SA y STARMEL HOTELS OP SL.

Las empresas recurrentes formulan los dos motivos de su recurso, denunciando la infracción jurídica o de jurisprudencia, conforme al art. 193 c) LRJS.

I-En el primero de los motivos se denuncia la infracción del art.15.1º del estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el RD 2546/1994 y jurisprudencia aplicable haciéndose referencia a Sentencia dictada por esta sala en fecha 5 de septiembre de 1996. También se denuncia la infracción del art. 33 S) I del Convenio Provincial de Hostelería 2013-2015 (BOP 1/2/13) vigente en el momento de la contratación del actor.

Entiende la recurrente que el contrato de trabajo temporal bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción suscrito con el actor por necesidad temporal de reforzar la plantilla ante la contratación anómala del touroperador Thomas Cook, tiene su amparo directo en el convenio colectivo de aplicación (art. 33 A) I), en el que las partes negociadoras establecen como causa válida en esta modalidad contractual la información sobre una posible ocupación anormal (incrementada), en la que se prevea que al menos el centro de trabajo tendrá una ocupación del 60% de su capacidad. Por ello entiende que el contrato se suscribió bajo una causa de temporalidad válida, que habiendo finalizado la misma a la fecha de extinción configuran el contrato como válido a todos los efectos.

La impugnante se opuso, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia y a la jurisprudencia existente en cuanto al uso de esta modalidad contractual causal, destacando que por jerarquía normativa el convenio no puede impedir u oponerse a lo establecido en la norma legal .

Para resolver este primer motivo del recurso en el que se califica de válida la clausula contractual contenida en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, debemos estar necesariamente al inalterado relato fáctico del que se extraen los siguientes hechos de relevancia a los efectos que nos ocupan: -Las partes (Meliá Hotels International - Hotel Meliá Gorriones- y el actor) suscribieron en fecha 20 de junio de 2013 contrato de trabajo a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción, en cuya clausula sexta se fijaba como causa del mismo la siguiente: 'debido a la contratación de pensiones completas con la agencia o turoperador Thomas Cook y necesitar de forma coyuntural reforzar la plantilla actual del hotel, a tenor del art. 15.1º b) del ET' -El actor fue contratado para prestar sus servicios como Ayudante de animación.

-La duración del contrato se estableció desde el 20/6/13 hasta el 20/10/13 -Consta la baja del actor en la seguridad social con fecha 20/10/13 por la causa: 'baja fin de contrato temporal o duración determinada' -La estancia y ocupación en el Hotel Meliá Gorriones se incrementa considerablemente entre los meses de junio a noviembre.

-En el año 2013, el nivel de ocupación fue el siguiente: Abril:21.727 Mayo: 20.652 Junio:23.440 Julio:30.981 Agosto:37.231 Septiembre:30543 Octubre:30.305 Noviembre:26.727 -El nivel de plantilla también sufrió oscilaciones en dichos meses Abril:154'1 Mayo: 155'6 Junio:168'4 Julio:199'8 Agosto:210'5 Septiembre:208'9 Octubre:200'8 Noviembre:203'7 Para resolver el recurso empezamos por transcribir la referida clausula convencional que se contiene en el art.

33 del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas 2016-2019 (publicado en el Boletín Oficial Provincial de Las palmas de 17 de marzo de 2017) y establece: '(.) Las partes manifiestan expresamente que el pacto de duración máxima de tales contratos se ajusta al carácter del trabajo en el sector y en el ámbito territorial del convenio. Pactan expresamente que se entenderá causa válida para que las empresas puedan contratar bajo esta fórmula, además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de que se trate, disponga de información y razonablemente prevea que va a tener una ocupación del sesenta por ciento (60%) de su capacidad. Si la realidad no llegase a configurar estas expectativas, los contratos suscritos conservarán su naturaleza y duración. (.) ' De otro lado el art. 15.1º b) del ET, dispone: '(.) b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.(.)' El contrato eventual por circunstancias de la producción, tal y como se establece en la ley, puede celebrarse cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa ( art.15.1b) RDL 1/95 en relación con el art.3.2 RD 2720/98) La doctrina del TS, entre otras, STS de 9 marzo 2010 RJ 20104140, entiende que: 'La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere -aparte de otras notas que para nada están comprometidas en el caso de autos- que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa».

Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como las un exceso anormal en necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que - por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01- ( RJ 2002, 5284)); que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03- ( RJ 2004, 4360) ); y que el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima ; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07- ( RJ 2008, 240) ; y 15/01/09 -rcud 2302/07- (RJ 2009, 2568))'.

Por otro lado la STSJ Catalunya núm. 4423/2003 de 4 julio AS 20033774 en la misma línea jurisprudencial referida destacó: '...el art. 15.1º del Estatuto de los Trabajadores recoge la norma general que rige en nuestro ordenamiento laboral y según la cual, la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores, sino, despido del trabajador. Puede acogerse el empresario a la modalidad del contrato eventual cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales. Por consiguiente, únicamente cuando las especialísimas circunstancias puntuales de un concreto y específico encargo conlleven un incremento inusual de la actividad, manifiestamente superior al normal y ordinario que cualquier otro pedido pueda suponer, podrá admitirse como válido el recurso a esta fórmula de contratación. Lo contrario sería tanto como admitir que el empresario pueda realizar contratos temporales para cada encargo, vinculados única y exclusivamente a la duración de cada uno de ellos, pese a la existencia de un flujo de actividad ordinario y habitual que se mantiene más o menos constante, aunque pueda estar - como en toda actividad productiva-, vinculado a la mayor o menor demanda de los clientes de la empresa en cada momento.' Y por lo que respecta a la posibilidad de establecer criterios generales a efectos del uso de esta modalidad contractual, en nuestra Sentencia de fecha 11 de diciembre de de 2014 (Rec.995/2014) decíamos: '(.) Interpretando su alcance en sentencia de 11 noviembre 2009 (JUR 2010, 119397) (rec. 1445/2009) esta Sala dijo: 'Los convenios del sector, estatal o, en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer, dentro de los límites fijados, la duración máxima del contrato, y el periodo de referencia dentro del cual podrán celebrarse. Pero nada mas. El resto de la regulación del contrato eventual, queda sustraída a la posibilidad negociadora colectiva.

Los negociadores del Convenio Provincial de Hostelería 'pactan expresamente -y plasman en el artículo 36 - que se entenderá causa válida para que las empresas puedan contratar bajo esa formula (eventual), además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de que se trate, disponga de información y razonablemente prevea que a tener una ocupación del sesenta por ciento (60%) de su capacidad. Si la realidad no llegase a configurar estas expectativas, los contratos suscritos conservarán su naturaleza y duración'.

Ha dicho esta Sala entre otras en S. 31 enero 2008 (rec. 1123/2007) en relación precisamente con esta previsión contenida en el 36 del Convenio que 'los convenios aguantan lo que las partes negociadoras le echen, pero no puede ir contra la Ley. Ello supone que la actividad ha de ser susceptible de contratación eventual lo que implica que el incremento de actividad ha de ser anómala e imprevisible. Lo contrario supondría desnaturalizar la contratación temporal y permitir que las partes negociadoras se inventen contratos eventuales para actividades que no aceptan la eventualidad' No todo incremento durante una temporada tiene carácter eventual, sino en cuanto sobrepasa su intensidad normal o habitual. Las empresas de funcionamiento discontinuo tienen un volumen normal y permanente de actividad, que es 'fijo', de tal forma que todo incremento excepcional presenta el rasgo de eventualidad en tanto no se reitere cíclicamente. En las empresas de funcionamiento continuo los incrementos recurrentes en periodos concretos tienen carácter 'fijo', siendo sólo eventual el trabajo ocasionado por esos aumentos de actividad en la proporción que excede del volumen normal. Y así el Tribunal Central de Trabajo ya mantuvo que el contrato eventual es aquel que tiene por objeto los incrementos de actividad imprevisibles, extraordinarios o de periodicidad arbitraria ( STC 21 octubre 1986 , RTC 1986, 9940), y el Tribunal Supremo ha señalado que en el contrato de trabajo eventual la necesidad extraordinaria no es intermitente o cíclica sino esporádica e imprevista, quedando al margen cualquier secuencia temporal ( STS 27 septiembre 1988 (Rj. 1988, 7129) y 14 octubre 1988 (Rj. 1988, 7820)).' (.)' Por tanto, es pacífico que la eventualidad sólo está justificada cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001 [RJ 2001, 8488], entre muchas otras).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se concluye que estamos ante una empresa cuya productividad hotelera se mantiene de forma homogénea durante ciertos periodos al año, de forma discontinua. Pero la discontinuidad no es sinónimo de temporalidad, y mucho menos de incremento 'excepcional', sino más bien incremento habitual o regular, lo que conlleva una predicción anual de que durante ciertos periodos al año se va a producir una producción determinada. En base a lo anterior, no resulta adecuado el uso de la contratación temporal amarada a la modalidad eventual por circunstancias de la producción, sino en su caso, la del contrato fijo discontinuo. A ello no obsta lo acordado convencionalmente que debe ser interpretado siempre en coherencia con lo estipulado legal y jurisprudencialmente respecto a esta modalidad contractual causal.

Por tanto procede desestimar este primer motivo parte del recurso.

II- Como segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción del art. 51.1º del ET en relación al art. 124 de la LRJS en relación con el art. 1 y 14 del RD 1483/23012 de 29 de octubre, que aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Entiende la recurrente que el juzgador de la instancia interpreta erróneamente el art. 51 del ET, pues no se trata solo de contabilizar las extinciones contractuales, sino de analizar también la causa, no pudiendo incluirse en tal contabilización la finalización de los contratos temporales. Se alude también a la necesidad de contabilizar los despidos exclusivamente producidos en el centro de trabajo y no más allá de este y tener en cuenta la intencionalidad .

La impugnante se opuso destacando que en el caso que nos ocupa, sin haberse modificado el relato fáctico, se cumplen claramente los 4 elementos exigidos en el art. 51 del ET. El primer elemento es el marco organizativo que la norma refiere a la empresa, pero incluso puede tenerse en cuenta el centro de trabajo (con más de 20 empleados, según la Jurisprudencia del TJUE - Asunto rabal Cañas-). El segundo requisito, es el numérico, que también se cumple en este caso, pues habiéndose probado que la empresa tiene más de 300 trabajadores/as, el umbral debe ser el de 30 o más extinciones. El tercero, es el elemento temporal que debe tomarse que en el presente caso está entre el 23 de julio 2013 y el 20 de octubre 2013 (90 días). Y el cuarto requisito es el elemento causal, que exige solo computar aquellas extinciones que se hayan producido por causas no inherentes a la persona del trabajador, cuestión también probada en el presente caso en el que se han contabilizado, en todos los casos, extinciones por causas no inherentes a las personas trabajadoras.

Para resolver este motivo del recurso, debe recordarse aquí la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta concreta materia, por todas vamos a referir a la STS de 3 de julio de 2012 (Recurso nº 1744/2011), e cuya fundamentación jurídica, en la que también se cuestionaba si debían contabilizarse a efectos de la aplicación del art. 5__h6_0051art>51 del ET en relación con el art. 5__h6_0056art>56 del ET y 124 de la LRJS, se recoge literalmente lo siguiente: '(.) El problema a resolver, tal y como antes se enunció consiste en determinar si esa declaración de nulidad prevista por la norma aplicable al caso por no haberse seguido los trámites del hoy extinguido expediente de regulación de empleo, se produce de manera directa en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el de autos -punto no discutido por nadie- se superan los umbrales numéricos que se contienen en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) a la hora de acordar los ceses o despidos, que se han declarado no ajustados a derecho por tratarse de contrataciones fraudulentas aparentemente temporales en las que además no había concluido la obra o servicio contratado.

Sobre esta cuestión debe decirse en primer término que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción aplicable al caso de autos por razones temporales (hoy sustituida por la que le ha dado el Real Decreto Ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181)) enuncia en su número 1 lo que será la regulación de denominado 'despido colectivo', estableciéndose que 'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ...'cuando en un periodo de noventa días se superen los umbrales numéricos previstos en la norma.

Estamos entonces en presencia de una regulación legal específicamente prevista para los despidos colectivos que el empresario decida llevar a cabo por las causas previstas en el precepto.

Y para ese fin, dentro del concepto de despido colectivo antes transcrito, la misma norma regula la manera en que han de computarse el número de extinciones y su distribución en un periodo de 90 días o de varios de ellos sucesivos. En concreto se dice que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de éste artículo - extinciones colectivas fundadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción- se tendrán en cuenta así mismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el apartado c) del apartado 1 del artículo 49 c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco'.

En la norma transcrita, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio.

Pero si se trata de contrataciones temporales fraudulentas, como en este caso, o resulta que la obra o el servicio concertados no han finalizado en absoluto, es decir, ni siquiera de alguna forma parcial que pudiera afectar a la actividad del trabajador, no cabe excluir en del cómputo tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase.

En un sentido aún más preciso sobre este problema se regula la cuestión en la Directiva 98/59 CE (LCEur 1998, 2531), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

En el artículo 1. 1 a) se dice que 'se entenderá por despidos colectivos ... los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores ...' cuando el número de despidos supere los umbrales correspondientes. Con ello podría decirse que la Directiva contiene un concepto de despido colectivo más amplio que el artículo 51 ET (RCL 1995, 997) , si se entendiese que en éste únicamente caben a efectos de ese cómputo las decisiones empresariales basadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción u otras decisiones extintivas basadas en causas inherentes a la persona del trabajador, excluyéndose en todo caso los despidos producidos en caso de contratos temporales o para obra o servicios determinados.

Pero una interpretación sistemática del artículo 51ET, en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones producidas sobre contrataciones fraudulentas, por indefinidas, o absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados.

Precisamente el número 2, a) del artículo 1 de la Directiva especifica ese punto con total claridad y en el mismo sentido que acabamos de exponer cuando establece que 'La presente Directiva no se aplicará .... A los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si éstos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos'.

Para la Directiva y en la interpretación del artículo 51ET que acabamos de expresar en párrafos anteriores, solo podrán excluirse del cómputo numérico que lleva aparejada la calificación jurídica de despido colectivo, aquellas extinciones de contratos por tiempo o tarea determinados cuando la extinción se ha producido regularmente, pero en ningún caso cuando, como ocurre en el supuesto de autos, los despidos se han llevado a cabo no solo antes de la finalización de la obra, sino cuando la naturaleza de los mismos, por haberse realizado en fraude de ley, no era temporal sino indefinida.

(.)De lo razonado anteriormente se desprende que no existe entonces discrepancia o conflicto entre la norma nacional, el artículo 51 ET (RCL 1995, 997) y la Directiva 98/ 59 CE (LCEur 1998, 2531), pues ambas normas alcanzan el mismo resultado para la calificación de despido colectivo, cuando hemos excluido antes una interpretación restrictiva del párrafo cuarto del artículo 51ET, que es la que lleva a cabo la sentencia recurrida, al excluir en todo caso la extinciones acordadas por la empresa demandada para el cómputo de despido colectivo, por no estar basadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción, sino obedecer, al menos formalmente a la terminación del contrato por conclusión de la obra o servicio contratado. Si así fuera, si asumiésemos esa interpretación entonces sí se produciría una colisión entre el Estatuto de los Trabajadores y la Directiva, pues la norma nacional interpretada así estaría limitando el concepto de despido colectivo a supuestos más reducidos que los previstos en la Directiva.

De hecho, aunque se trataba de supuestos de exclusión distintos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12 de octubre de 2.004, dictada en el asunto C-55/2002 (TJCE 2004, 376), se pronuncia en primer lugar sobre la finalidad de la Directiva, de manera que a tenor de lo previsto en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de 'despido'.

Y termina esa sentencia en su parte dispositiva diciendo que la República Portuguesa había en aquél caso incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE ... 'al haber limitado el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural y al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores'.

(.)' Este mismo criterio lo hemos recogido en diversas sentencias de esta Sala, entre otras nuestra Sentencia de 28 de junio de 2013 (Rec. 380/2013) .

En el caso que nos ocupa se reúnen todos los requisitos exigidos en el art. 51 del ET para entender que estamos ante una extinción, la del contrato laboral del actor, que debió seguir la tramitación prevista en el citado precepto estatutario, partiendo en todo momento de que la finalización del contrato no se debió a la finalización de la causa del contrato temporal, porque el contrato se realizó en fraude de ley y por tanto era indefinido, como se ha dicho. Por todo ello en este caso se cumplen los siguientes requisitos: 1º- Centro de trabajo o Empresa. Ha quedado probado y no se cuestiona por la recurrente, que la empresa tiene una plantilla de alrededor de 20.000 trabajadores y trabajadoras a nivel nacional por lo que el número de extinciones que deben contabilizarse es de 30 o más extinciones en la empresa, es decir en cualquiera de sus centros de trabajo (art. 51.1º).Respecto a la jurisprudencia del TJUE (Sentencias 'Rabal Cañas' y 'Lyttle' ( sentencias 13 [2] de mayo de 2015, C- 392/13 y C-182/13), tal y como ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, debe hacerse una 'interpretación conforme', del referido precepto estatutario (art. 51)y por tanto procede su aplicación no solo cuando se superen los umbrales fijados en el mismo a nivel de la totalidad de la empresa, sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más de 20 trabajadores ( STS de 17 de octubre de 2016 (Rec. 36/2016). En el presente caso, se superan los umbrales tomando como referente 'la empresa', por lo que no hace falta recurrir a la aplicación del criterio europeo.

2º- Periodo de contabilización: La sentencia recurrida ha contabilizado las extinciones por causas no imputables a la persona trabajadora producidos durante el periodo de 90 días antes de la extinción contractual del actor (20/10/13). Este requisito no se cuestiona por la recurrente.

3º-Requisito cuantitativo. Tal y como ha resultado probado (HP4º), más de 30 extinciones contractuales por causas no imputables a los trabajadores/as (12 despidos objetivos, 4 extinciones contractuales reconocidas improcedentes y 19 despidos reconocidos improcedentes), lo que arroja un total de 35 extinciones que no son imputables a la persona trabajadora y por ende deben ser contabilizadas a los efectos que nos ocupan.

4º-Requisito causal. De conformidad con lo establecido en la jurisprudencia referida, deben contabilizarse las extinciones 35 extinciones referidas a los efectos de lo dispuesto en el art. 51 del ET, lo que nos lleva necesariamente a la aplicación del art. 124.11º y 13º de la LRJS debe calificarse de nulo el despido producido al actor, tal y como se apreció en la sentencia recurrida.

En base a lo expuesto se desestima el recurso planteado por las empresas demandadas.



TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓ DEL ACTOR Don Carlos .

I-En el primer motivo del recurso, bajo el amparo de la previsión del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de pruebas documentales y periciales practicadas.

Específicamente se solicita la modificación del hecho probado primero proponiendo la adición de un párrafo nuevo, por lo que se propone la siguiente redacción: 'El actor ostenta una antigüedad de veinte de junio de dos mil trece y una categoría de Ayudante de animación y percibía en contraprestación a sus servicio un salario día promedio con p. pp. Extras de 59,64 día € (doc.

5 demandada).

Y se le añade un nuevo párrafo, el quinto, del siguiente tenor: Pero Acta judicial y Decreto de homologación del procedimiento 1654/2013 de cantidades de este mismo juzgado (págs. 675 y ss. de las actuaciones) acreditan el pago de salarios, además de los pagados anteriormente en las nóminas, por valor de 2.000 € netos que añaden al salario día 15,94 €, por lo que el salario día que corresponde al actor es de 75,58 €.' La recurrente se ampara en prueba documental, específicamente pags. 482 y ss. de autos y págs. 675 y ss.

de autos La impugnante se opuso a este motivo revisorio destacando que el pretendido nuevo salario de la actora se basa en un escrito de ampliación de demanda presentado con posterioridad que debe calificarse de modificación sustancial de la demanda ( art. 80 y 85 de la LRJS) pues no se ampara en hechos posteriores a la demanda. Además también evidencia que en el acta de conciliación en el que ampara el cálculo del nuevo salario, expresamente se hace alusión a que el salario reconocido no tendrá efectos en otros conflictos de las partes.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Debe desestimarse necesariamente las modificación propuesta del hecho probado primero. La motivación no descansa en entender que el cálculo del salario contenido en el escrito de ampliación de demanda sea una modificación sustancial, pues ello ya fue resuelto por el juez de la instancia (FJ1º in fine) sin que haya sido combatido expresamente en su recurso de suplicación por parte de la empresa.

No obstante, y analizando la documental en la que descansa la propuesta modificativa del actor, debe destacarse que la misma ya ha ido analizada por el juzgador de la instancia que entendió aplicable al caso que nos ocupa el salario percibido por el actor al momento del despido (FJ3º in fine en referencia a 'las condiciones que tenía al momento del despido y le abonen los salarios dejados de percibir'), a tenor de la documental aportada por las partes. A lo anterior debe añadirse un elemento destacado por la impugnante y es que en el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes (Autos 1654/2013- cantidad), expresamente ambas hacen constar y suscriben que la deuda reconocida (por horas extras) 'no es extrapolable a otros conflictos entre las partes'.

Lo anterior evidencia la conformidad a este respecto de ambas partes, y muy probablemente tal compromiso formó parte de la negociación llevada a cabo por las partes para concluir en el pacto final, que por cierto no fue impugnado por ninguna de las partes. El actor pudo utilizar en el acto del juicio los medios de prueba adecuados para probar la realización de horas extras sistemáticas que pudieran justificar el aumento del salario incluido en su escrito de ampliación de demanda, pero no lo hizo, y por ello y habiéndose valorado ya el documento en el que ahora pretende el incremento de su salario por el magistrado de la instancia y no apreciándose error grave del mismo por las razones expuestas, debe desestimarse esta pretensión.

Por lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso planteado por el actor.

II- En el segundo motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infraccion de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente el art. 26 del ET en relación con el art. 3.5º del ET.

Entiende el actor recurrente que debe incluirse en el cálculo del salario del actor las horas extras realizadas por el mismo y por tanto debe añadirse al cálculo del salario recogido en el escrito de demanda un total de 110 horas extras realizadas que se extraen de la cantidad reconocida al actor en el acta de conciliación celebrada entre las partes y refereida en el hecho anterior (2000 euros netos), lo que se traduce en un incremento diario del salario en 15'94 euros, esto es, un salario diario taotal de 75'58 euros.

En relación a la clausula en la que las partes acuerdan que lo pactado en el procedimiento de cantidad 'no es extrapolable a otros conflictos entre las partes', se invoca infracción del art. 3.5º del ET, y por ello debe declararse nula tal clausula, debiendo producir efectos jurídicos en el presente procedimiento.

La impugnante se opuso, poniendo de relieve que lo que acontece en el citado acta de conciliación no es una renuncia sino una transacción entre las partes, lo que evidencia la mala fe procesal de la parte actora y solicita por ello, la imposición de multa por temeridad.

Debe desestimarse también este segundo motivo del recurso que carece de relevancia al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta por el actor. No obstante y sin perjuicio de lo anterior, tal y como se manifiesta atinadamente por la impugnante no estamos ante una renuncia de derechos sino ante una transacción en una materia, no siempre fácil de probar, como es una reclamación de horas extras en las que finalmente las partes se avinieron a un pacto, y muy probablemente tal pacto cristalizó también, por el propio compromiso asumido por la parte actora de no extrapolar o otros conflictos entre las partes (obviamente conflictos judiciales).

Puede recordarse aquí la Jurisprudencia en materia de interpretación del 'finiquito', cuando en los mismos se contienen renuncias de acciones por la parte trabajadora.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.012, recopilando los criterios generales adoptados por la Sala Cuarta del Alto Tribunal entorno al valor liberatorio del finiquito, resumidos por la sentencia de 26 de junio de 2.007, con cita de otras anteriores, y que, a su vez, han sido posteriormente seguidas por la de 11 de noviembre de 2.010: 'a) El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua española, 'remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas' ( sentencia de 24-6-98, rec.

3464/97). No está sujeto a 'forma ad solemnitatem'. Y su contenido, que es variable, puede hacer referencia bien al percibo de una determinada cantidad salarial, bien a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral; o, por último, a la propia extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación (ss. De 28-2-00 (rec. 4977/98) de la Sala General y 24-6-98 (rec. 3564/97), entre otras).

(.) d) Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. (cfr. las referidas sentencias de 11-11-03 , 28-2-00 y 24-6-98 y 30-9-92 (rec. 516/92 , entre otras).

e) Esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que la formula de 'saldo y finiquito' tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción. Al contrario, habrá de tenerse en cuenta: 1.-) De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos ( art. 1809 del Código Civil en relación con los arts. 63, 67 y 84 LPL) exige estar a los limites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de ley o abuso de derecho prevé el art. 84.1 LPL (s de 28-4-04, rec. 4247/02).

2.-) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio (ss. De 9-3-90, 19-6-90 , 21-6-90 , y 28-2-00), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (s. de 28-2-00 ) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS (s. de 28-4-04 , citada). Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 y 64.1.6.º (s. de 28-2-00).(..)'.

En el caso que nos ocupa es evidente que existió una transacción entre las partes, que llevó a la empresa a reconocer al actor el abono de una cantidad neta de 2000 euros en concepto de horas extras reclamadas por lo que el compromiso de la parte trabajadora de no extrapolar a otros conflictos los acordado en aquel, no era una renuncia de derechos gratuita sino un compromiso asumido a cambio de una contraprestación económica que quedó definida claramente en el acuerdo y que supuso al trabajador un beneficio económico traducido en 2000 euros, sin necesidad de tener que probar judicialmente la realización de las horas extras que reclamaba en su demanda.

Por todo ello debe desestimarse también el recurso planteado por la parte actora.

Para acabar, y por lo que respecta a la petición de multa por temeridad efectuada por la impugnante debe desestimarse de igual modo, pues el actor se ha limitado a reproducir en vía suplicacional lo que ya solicitaba en la instancia, y no habiéndose solicitado entonces multa por temeridad, no puede ahora en esta fase procesal solicitarse. En cualquier caso, tampoco la petición efectuada merece, a criterio de esta Sala, una sanción por temeridad, pues forma parte de una interpretación jurídica de parte que al igual que en su momento se produjo respecto al 'finiquito' no resulta desorbitada, en términos exclusivamente jurídicos.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 235 LRJS, procede la condena en costas de parte demandada y recurrente que se cuantifica en la cantidad de 500 euros, por los honorarios del letrado de la impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

'Los convenios del sector, estatal o, en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer, dentro de los límites fijados, la duración máxima del contrato, y el periodo de referencia dentro del cual podrán celebrarse. Pero nada mas. El resto de la regulación del contrato eventual, queda sustraída a la posibilidad negociadora colectiva.

Los negociadores del Convenio Provincial de Hostelería 'pactan expresamente -y plasman en el artículo 36 - que se entenderá causa válida para que las empresas puedan contratar bajo esa formula (eventual), además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de que se trate, disponga de información y razonablemente prevea que a tener una ocupación del sesenta por ciento (60%) de su capacidad. Si la realidad no llegase a configurar estas expectativas, los contratos suscritos conservarán su naturaleza y duración'.

Ha dicho esta Sala entre otras en S. 31 enero 2008 (rec. 1123/2007) en relación precisamente con esta previsión contenida en el 36 del Convenio que 'los convenios aguantan lo que las partes negociadoras le echen, pero no puede ir contra la Ley. Ello supone que la actividad ha de ser susceptible de contratación eventual lo que implica que el incremento de actividad ha de ser anómala e imprevisible. Lo contrario supondría desnaturalizar la contratación temporal y permitir que las partes negociadoras se inventen contratos eventuales para actividades que no aceptan la eventualidad' No todo incremento durante una temporada tiene carácter eventual, sino en cuanto sobrepasa su intensidad normal o habitual. Las empresas de funcionamiento discontinuo tienen un volumen normal y permanente de actividad, que es 'fijo', de tal forma que todo incremento excepcional presenta el rasgo de eventualidad en tanto no se reitere cíclicamente. En las empresas de funcionamiento continuo los incrementos recurrentes en periodos concretos tienen carácter 'fijo', siendo sólo eventual el trabajo ocasionado por esos aumentos de actividad en la proporción que excede del volumen normal. Y así el Tribunal Central de Trabajo ya mantuvo que el contrato eventual es aquel que tiene por objeto los incrementos de actividad imprevisibles, extraordinarios o de periodicidad arbitraria ( STC 21 octubre 1986 , RTC 1986, 9940), y el Tribunal Supremo ha señalado que en el contrato de trabajo eventual la necesidad extraordinaria no es intermitente o cíclica sino esporádica e imprevista, quedando al margen cualquier secuencia temporal ( STS 27 septiembre 1988 (Rj. 1988, 7129) y 14 octubre 1988 (Rj. 1988, 7820)).' (.)' Por tanto, es pacífico que la eventualidad sólo está justificada cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001 [RJ 2001, 8488], entre muchas otras).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se concluye que estamos ante una empresa cuya productividad hotelera se mantiene de forma homogénea durante ciertos periodos al año, de forma discontinua. Pero la discontinuidad no es sinónimo de temporalidad, y mucho menos de incremento 'excepcional', sino más bien incremento habitual o regular, lo que conlleva una predicción anual de que durante ciertos periodos al año se va a producir una producción determinada. En base a lo anterior, no resulta adecuado el uso de la contratación temporal amarada a la modalidad eventual por circunstancias de la producción, sino en su caso, la del contrato fijo discontinuo. A ello no obsta lo acordado convencionalmente que debe ser interpretado siempre en coherencia con lo estipulado legal y jurisprudencialmente respecto a esta modalidad contractual causal.

Por tanto procede desestimar este primer motivo parte del recurso.

II- Como segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción del art. 51.1º del ET en relación al art. 124 de la LRJS en relación con el art. 1 y 14 del RD 1483/23012 de 29 de octubre, que aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Entiende la recurrente que el juzgador de la instancia interpreta erróneamente el art. 51 del ET, pues no se trata solo de contabilizar las extinciones contractuales, sino de analizar también la causa, no pudiendo incluirse en tal contabilización la finalización de los contratos temporales. Se alude también a la necesidad de contabilizar los despidos exclusivamente producidos en el centro de trabajo y no más allá de este y tener en cuenta la intencionalidad .

La impugnante se opuso destacando que en el caso que nos ocupa, sin haberse modificado el relato fáctico, se cumplen claramente los 4 elementos exigidos en el art. 51 del ET. El primer elemento es el marco organizativo que la norma refiere a la empresa, pero incluso puede tenerse en cuenta el centro de trabajo (con más de 20 empleados, según la Jurisprudencia del TJUE - Asunto rabal Cañas-). El segundo requisito, es el numérico, que también se cumple en este caso, pues habiéndose probado que la empresa tiene más de 300 trabajadores/as, el umbral debe ser el de 30 o más extinciones. El tercero, es el elemento temporal que debe tomarse que en el presente caso está entre el 23 de julio 2013 y el 20 de octubre 2013 (90 días). Y el cuarto requisito es el elemento causal, que exige solo computar aquellas extinciones que se hayan producido por causas no inherentes a la persona del trabajador, cuestión también probada en el presente caso en el que se han contabilizado, en todos los casos, extinciones por causas no inherentes a las personas trabajadoras.

Para resolver este motivo del recurso, debe recordarse aquí la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta concreta materia, por todas vamos a referir a la STS de 3 de julio de 2012 (Recurso nº 1744/2011), e cuya fundamentación jurídica, en la que también se cuestionaba si debían contabilizarse a efectos de la aplicación del art. 5__h6_0051art>51 del ET en relación con el art. 5__h6_0056art>56 del ET y 124 de la LRJS, se recoge literalmente lo siguiente: '(.) El problema a resolver, tal y como antes se enunció consiste en determinar si esa declaración de nulidad prevista por la norma aplicable al caso por no haberse seguido los trámites del hoy extinguido expediente de regulación de empleo, se produce de manera directa en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el de autos -punto no discutido por nadie- se superan los umbrales numéricos que se contienen en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) a la hora de acordar los ceses o despidos, que se han declarado no ajustados a derecho por tratarse de contrataciones fraudulentas aparentemente temporales en las que además no había concluido la obra o servicio contratado.

Sobre esta cuestión debe decirse en primer término que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción aplicable al caso de autos por razones temporales (hoy sustituida por la que le ha dado el Real Decreto Ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181)) enuncia en su número 1 lo que será la regulación de denominado 'despido colectivo', estableciéndose que 'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ...'cuando en un periodo de noventa días se superen los umbrales numéricos previstos en la norma.

Estamos entonces en presencia de una regulación legal específicamente prevista para los despidos colectivos que el empresario decida llevar a cabo por las causas previstas en el precepto.

Y para ese fin, dentro del concepto de despido colectivo antes transcrito, la misma norma regula la manera en que han de computarse el número de extinciones y su distribución en un periodo de 90 días o de varios de ellos sucesivos. En concreto se dice que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de éste artículo - extinciones colectivas fundadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción- se tendrán en cuenta así mismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el apartado c) del apartado 1 del artículo 49 c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco'.

En la norma transcrita, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio.

Pero si se trata de contrataciones temporales fraudulentas, como en este caso, o resulta que la obra o el servicio concertados no han finalizado en absoluto, es decir, ni siquiera de alguna forma parcial que pudiera afectar a la actividad del trabajador, no cabe excluir en del cómputo tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase.

En un sentido aún más preciso sobre este problema se regula la cuestión en la Directiva 98/59 CE (LCEur 1998, 2531), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

En el artículo 1. 1 a) se dice que 'se entenderá por despidos colectivos ... los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores ...' cuando el número de despidos supere los umbrales correspondientes. Con ello podría decirse que la Directiva contiene un concepto de despido colectivo más amplio que el artículo 51 ET (RCL 1995, 997) , si se entendiese que en éste únicamente caben a efectos de ese cómputo las decisiones empresariales basadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción u otras decisiones extintivas basadas en causas inherentes a la persona del trabajador, excluyéndose en todo caso los despidos producidos en caso de contratos temporales o para obra o servicios determinados.

Pero una interpretación sistemática del artículo 51ET, en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones producidas sobre contrataciones fraudulentas, por indefinidas, o absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados.

Precisamente el número 2, a) del artículo 1 de la Directiva especifica ese punto con total claridad y en el mismo sentido que acabamos de exponer cuando establece que 'La presente Directiva no se aplicará .... A los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si éstos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos'.

Para la Directiva y en la interpretación del artículo 51ET que acabamos de expresar en párrafos anteriores, solo podrán excluirse del cómputo numérico que lleva aparejada la calificación jurídica de despido colectivo, aquellas extinciones de contratos por tiempo o tarea determinados cuando la extinción se ha producido regularmente, pero en ningún caso cuando, como ocurre en el supuesto de autos, los despidos se han llevado a cabo no solo antes de la finalización de la obra, sino cuando la naturaleza de los mismos, por haberse realizado en fraude de ley, no era temporal sino indefinida.

(.)De lo razonado anteriormente se desprende que no existe entonces discrepancia o conflicto entre la norma nacional, el artículo 51 ET (RCL 1995, 997) y la Directiva 98/ 59 CE (LCEur 1998, 2531), pues ambas normas alcanzan el mismo resultado para la calificación de despido colectivo, cuando hemos excluido antes una interpretación restrictiva del párrafo cuarto del artículo 51ET, que es la que lleva a cabo la sentencia recurrida, al excluir en todo caso la extinciones acordadas por la empresa demandada para el cómputo de despido colectivo, por no estar basadas en causas económicas, técnicas organizativas o de producción, sino obedecer, al menos formalmente a la terminación del contrato por conclusión de la obra o servicio contratado. Si así fuera, si asumiésemos esa interpretación entonces sí se produciría una colisión entre el Estatuto de los Trabajadores y la Directiva, pues la norma nacional interpretada así estaría limitando el concepto de despido colectivo a supuestos más reducidos que los previstos en la Directiva.

De hecho, aunque se trataba de supuestos de exclusión distintos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12 de octubre de 2.004, dictada en el asunto C-55/2002 (TJCE 2004, 376), se pronuncia en primer lugar sobre la finalidad de la Directiva, de manera que a tenor de lo previsto en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de 'despido'.

Y termina esa sentencia en su parte dispositiva diciendo que la República Portuguesa había en aquél caso incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE ... 'al haber limitado el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural y al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores'.

(.)' Este mismo criterio lo hemos recogido en diversas sentencias de esta Sala, entre otras nuestra Sentencia de 28 de junio de 2013 (Rec. 380/2013) .

En el caso que nos ocupa se reúnen todos los requisitos exigidos en el art. 51 del ET para entender que estamos ante una extinción, la del contrato laboral del actor, que debió seguir la tramitación prevista en el citado precepto estatutario, partiendo en todo momento de que la finalización del contrato no se debió a la finalización de la causa del contrato temporal, porque el contrato se realizó en fraude de ley y por tanto era indefinido, como se ha dicho. Por todo ello en este caso se cumplen los siguientes requisitos: 1º- Centro de trabajo o Empresa. Ha quedado probado y no se cuestiona por la recurrente, que la empresa tiene una plantilla de alrededor de 20.000 trabajadores y trabajadoras a nivel nacional por lo que el número de extinciones que deben contabilizarse es de 30 o más extinciones en la empresa, es decir en cualquiera de sus centros de trabajo (art. 51.1º).Respecto a la jurisprudencia del TJUE (Sentencias 'Rabal Cañas' y 'Lyttle' ( sentencias 13 [2] de mayo de 2015, C- 392/13 y C-182/13), tal y como ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, debe hacerse una 'interpretación conforme', del referido precepto estatutario (art. 51)y por tanto procede su aplicación no solo cuando se superen los umbrales fijados en el mismo a nivel de la totalidad de la empresa, sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más de 20 trabajadores ( STS de 17 de octubre de 2016 (Rec. 36/2016). En el presente caso, se superan los umbrales tomando como referente 'la empresa', por lo que no hace falta recurrir a la aplicación del criterio europeo.

2º- Periodo de contabilización: La sentencia recurrida ha contabilizado las extinciones por causas no imputables a la persona trabajadora producidos durante el periodo de 90 días antes de la extinción contractual del actor (20/10/13). Este requisito no se cuestiona por la recurrente.

3º-Requisito cuantitativo. Tal y como ha resultado probado (HP4º), más de 30 extinciones contractuales por causas no imputables a los trabajadores/as (12 despidos objetivos, 4 extinciones contractuales reconocidas improcedentes y 19 despidos reconocidos improcedentes), lo que arroja un total de 35 extinciones que no son imputables a la persona trabajadora y por ende deben ser contabilizadas a los efectos que nos ocupan.

4º-Requisito causal. De conformidad con lo establecido en la jurisprudencia referida, deben contabilizarse las extinciones 35 extinciones referidas a los efectos de lo dispuesto en el art. 51 del ET, lo que nos lleva necesariamente a la aplicación del art. 124.11º y 13º de la LRJS debe calificarse de nulo el despido producido al actor, tal y como se apreció en la sentencia recurrida.

En base a lo expuesto se desestima el recurso planteado por las empresas demandadas.



TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓ DEL ACTOR Don Carlos .

I-En el primer motivo del recurso, bajo el amparo de la previsión del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de pruebas documentales y periciales practicadas.

Específicamente se solicita la modificación del hecho probado primero proponiendo la adición de un párrafo nuevo, por lo que se propone la siguiente redacción: 'El actor ostenta una antigüedad de veinte de junio de dos mil trece y una categoría de Ayudante de animación y percibía en contraprestación a sus servicio un salario día promedio con p. pp. Extras de 59,64 día € (doc.

5 demandada).

Y se le añade un nuevo párrafo, el quinto, del siguiente tenor: Pero Acta judicial y Decreto de homologación del procedimiento 1654/2013 de cantidades de este mismo juzgado (págs. 675 y ss. de las actuaciones) acreditan el pago de salarios, además de los pagados anteriormente en las nóminas, por valor de 2.000 € netos que añaden al salario día 15,94 €, por lo que el salario día que corresponde al actor es de 75,58 €.' La recurrente se ampara en prueba documental, específicamente pags. 482 y ss. de autos y págs. 675 y ss.

de autos La impugnante se opuso a este motivo revisorio destacando que el pretendido nuevo salario de la actora se basa en un escrito de ampliación de demanda presentado con posterioridad que debe calificarse de modificación sustancial de la demanda ( art. 80 y 85 de la LRJS) pues no se ampara en hechos posteriores a la demanda. Además también evidencia que en el acta de conciliación en el que ampara el cálculo del nuevo salario, expresamente se hace alusión a que el salario reconocido no tendrá efectos en otros conflictos de las partes.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Debe desestimarse necesariamente las modificación propuesta del hecho probado primero. La motivación no descansa en entender que el cálculo del salario contenido en el escrito de ampliación de demanda sea una modificación sustancial, pues ello ya fue resuelto por el juez de la instancia (FJ1º in fine) sin que haya sido combatido expresamente en su recurso de suplicación por parte de la empresa.

No obstante, y analizando la documental en la que descansa la propuesta modificativa del actor, debe destacarse que la misma ya ha ido analizada por el juzgador de la instancia que entendió aplicable al caso que nos ocupa el salario percibido por el actor al momento del despido (FJ3º in fine en referencia a 'las condiciones que tenía al momento del despido y le abonen los salarios dejados de percibir'), a tenor de la documental aportada por las partes. A lo anterior debe añadirse un elemento destacado por la impugnante y es que en el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes (Autos 1654/2013- cantidad), expresamente ambas hacen constar y suscriben que la deuda reconocida (por horas extras) 'no es extrapolable a otros conflictos entre las partes'.

Lo anterior evidencia la conformidad a este respecto de ambas partes, y muy probablemente tal compromiso formó parte de la negociación llevada a cabo por las partes para concluir en el pacto final, que por cierto no fue impugnado por ninguna de las partes. El actor pudo utilizar en el acto del juicio los medios de prueba adecuados para probar la realización de horas extras sistemáticas que pudieran justificar el aumento del salario incluido en su escrito de ampliación de demanda, pero no lo hizo, y por ello y habiéndose valorado ya el documento en el que ahora pretende el incremento de su salario por el magistrado de la instancia y no apreciándose error grave del mismo por las razones expuestas, debe desestimarse esta pretensión.

Por lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso planteado por el actor.

II- En el segundo motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infraccion de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente el art. 26 del ET en relación con el art. 3.5º del ET.

Entiende el actor recurrente que debe incluirse en el cálculo del salario del actor las horas extras realizadas por el mismo y por tanto debe añadirse al cálculo del salario recogido en el escrito de demanda un total de 110 horas extras realizadas que se extraen de la cantidad reconocida al actor en el acta de conciliación celebrada entre las partes y refereida en el hecho anterior (2000 euros netos), lo que se traduce en un incremento diario del salario en 15'94 euros, esto es, un salario diario taotal de 75'58 euros.

En relación a la clausula en la que las partes acuerdan que lo pactado en el procedimiento de cantidad 'no es extrapolable a otros conflictos entre las partes', se invoca infracción del art. 3.5º del ET, y por ello debe declararse nula tal clausula, debiendo producir efectos jurídicos en el presente procedimiento.

La impugnante se opuso, poniendo de relieve que lo que acontece en el citado acta de conciliación no es una renuncia sino una transacción entre las partes, lo que evidencia la mala fe procesal de la parte actora y solicita por ello, la imposición de multa por temeridad.

Debe desestimarse también este segundo motivo del recurso que carece de relevancia al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta por el actor. No obstante y sin perjuicio de lo anterior, tal y como se manifiesta atinadamente por la impugnante no estamos ante una renuncia de derechos sino ante una transacción en una materia, no siempre fácil de probar, como es una reclamación de horas extras en las que finalmente las partes se avinieron a un pacto, y muy probablemente tal pacto cristalizó también, por el propio compromiso asumido por la parte actora de no extrapolar o otros conflictos entre las partes (obviamente conflictos judiciales).

Puede recordarse aquí la Jurisprudencia en materia de interpretación del 'finiquito', cuando en los mismos se contienen renuncias de acciones por la parte trabajadora.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.012, recopilando los criterios generales adoptados por la Sala Cuarta del Alto Tribunal entorno al valor liberatorio del finiquito, resumidos por la sentencia de 26 de junio de 2.007, con cita de otras anteriores, y que, a su vez, han sido posteriormente seguidas por la de 11 de noviembre de 2.010: 'a) El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua española, 'remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas' ( sentencia de 24-6-98, rec.

3464/97). No está sujeto a 'forma ad solemnitatem'. Y su contenido, que es variable, puede hacer referencia bien al percibo de una determinada cantidad salarial, bien a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral; o, por último, a la propia extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación (ss. De 28-2-00 (rec. 4977/98) de la Sala General y 24-6-98 (rec. 3564/97), entre otras).

(.) d) Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. (cfr. las referidas sentencias de 11-11-03 , 28-2-00 y 24-6-98 y 30-9-92 (rec. 516/92 , entre otras).

e) Esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que la formula de 'saldo y finiquito' tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción. Al contrario, habrá de tenerse en cuenta: 1.-) De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos ( art. 1809 del Código Civil en relación con los arts. 63, 67 y 84 LPL) exige estar a los limites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de ley o abuso de derecho prevé el art. 84.1 LPL (s de 28-4-04, rec. 4247/02).

2.-) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio (ss. De 9-3-90, 19-6-90 , 21-6-90 , y 28-2-00), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (s. de 28-2-00 ) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS (s. de 28-4-04 , citada). Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 y 64.1.6.º (s. de 28-2-00).(..)'.

En el caso que nos ocupa es evidente que existió una transacción entre las partes, que llevó a la empresa a reconocer al actor el abono de una cantidad neta de 2000 euros en concepto de horas extras reclamadas por lo que el compromiso de la parte trabajadora de no extrapolar a otros conflictos los acordado en aquel, no era una renuncia de derechos gratuita sino un compromiso asumido a cambio de una contraprestación económica que quedó definida claramente en el acuerdo y que supuso al trabajador un beneficio económico traducido en 2000 euros, sin necesidad de tener que probar judicialmente la realización de las horas extras que reclamaba en su demanda.

Por todo ello debe desestimarse también el recurso planteado por la parte actora.

Para acabar, y por lo que respecta a la petición de multa por temeridad efectuada por la impugnante debe desestimarse de igual modo, pues el actor se ha limitado a reproducir en vía suplicacional lo que ya solicitaba en la instancia, y no habiéndose solicitado entonces multa por temeridad, no puede ahora en esta fase procesal solicitarse. En cualquier caso, tampoco la petición efectuada merece, a criterio de esta Sala, una sanción por temeridad, pues forma parte de una interpretación jurídica de parte que al igual que en su momento se produjo respecto al 'finiquito' no resulta desorbitada, en términos exclusivamente jurídicos.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 235 LRJS, procede la condena en costas de parte demandada y recurrente que se cuantifica en la cantidad de 500 euros, por los honorarios del letrado de la impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS DESESTIMAR los recursos de suplicación interpuestos por MELIÁ HOTEL INTERNATIONAL GORRIONES y STARMEL HOTELS OP S.L. y por la representanción de D. Carlos frente a la sentencia nº 36/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos nº 1501/13, que confirmamos en su totalidad.

Condenamos en costas a cada una de las demandadas recurrentes en la cantidad de 500 euros a cada una de ellas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0502/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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