Sentencia Social Nº 7730/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5484/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002315

EPU

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 8 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7730/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 19 de Marzo de 2007 dictada en el procedimiento nº 55/2007 y siendo recurrido Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de Marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO íntegramente las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Luis Alberto contra Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L., a quien absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Don Luis Alberto , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L., desde el día 4 de octubre de 2005, categoría profesional de peón y salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.464,66 ¤.

El actor prestaba trabajo para la demandada en virtud de contrato fijo de obras y en la obra UTE Ascensores Línea Uno (1ª fase) del Metro de Barcelona. La obra venía referida a los diferentes ascensores a instalar en las distintas estaciones existentes a lo largo de dicha línea del Metro.

2°.- La parte actora no es miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3º.- Don Luis Alberto disfrutó de vacaciones desde el día 27 de diciembre de 2006 y hasta el día 7 de enero de 2007. Debía incorporarse al trabajo el día 8 de enero de 2007.

4°.- El viernes 12 de enero de 2007 la empresa demandada, Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L., remitió a Don Luis Alberto un burofax, por el que se le requería para que justificara sus ausencias desde el día 8 de enero de 2007 con la advertencia de tenerle por renunciado voluntariamente en el contrato de trabajo si no justificaba las mismas.

5º.- El burofax fue enviado desde la oficina de origen (Tarrasa) a las 18:52 horas del dia 12 de enero de 2007. Recibido en la Oficina de destino (Hospitalet de Llobregat), consta en el mismo sello de fechas con entrada el día 15 de enero de 2007. Fue entregado al trabajador destinatario el mismo día 15 de enero de 2007.

6°.- Don Luis Alberto respondió mediante la remisión de telegrama el día 15 de enero de 2007, a las 11:09, horas, interesando comunicación escrita del despido verbal que le había sido comunicado el día 12 deI mismo mes.

7°.- El 16 de enero de 2007, a las 10:38 horas, Don Luis Alberto contestó al burofax remitido por la empresa, con la indicación de haberlo recibido la víspera, día 15. En dicha misiva justifica su ausencia en que el encargado de UTE, Sr. Fernando; le llamaría el día 8 de enero para indicarle en que obra debía incorporarse; que el día 8 nadie le llamó y que el día 9 el actor contactó con el Sr. Fernando quien le indicó que no había trabajo para el y que le llamara el día 11 de enero, fecha en la que tampoco logró contactar, que logró hablar con el tal Fernando el día 12 de enero, diciéndole éste que no había trabajo para él durante dos o tres semanas y que ya le llamaría, por lo que optó por contactar con el apoderado de su empresa, Don Augusto , quien le indicó que no había trabajo para él y que le iban a dar de baja en la Seguridad Social.

8°.- Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L. recibió el día 7 de febrero de 2007 el telegrama y burofax que el actor había enviado los días 15 y 16 de enero de 2007.

9°.- Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L. cursó la baja del actor en la Seguridad Social a las 11:41:02 del día 15 de enero de 2007 y con efectos desde el día 9 de enero de 2007.

10°.- Don Augusto trabaja para la demandada, girando visitas diariamente por las diferentes obras en las que Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L. con el objeto de tener un control sobre las posibles incidencias.

11°.- Don Luis Alberto no retornó a su puesto de trabajo tras la finalización de sus vacaciones.

12°.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona para los años 2005 y 2006 (código Convenio número 0801065 ).

13°.- La demandada ocupa más de 70 trabajadores.

14°.- Don Luis Alberto viene prestando Servicios retribuidos por cuenta de diferente empresa desde el día 25 de enero de 2006.

15°.- Se intentó la conciliación por solicitud de 24 de enero de 2007, concluyendo el acto celebrado el día 20 de febrero de 2007 con el resultado de sin efecto. La citación dirigida a la empresa había sido devuelta al remitente sin entregar a su destinatario con la anotación de ausente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, en la que se desestima la pretensión, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte demandada .

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare la improcedencia del despido.

Solicita al amparo del art 191 b de la LPL, la revisión del hecho probado sexto de conformidad con la documental obrante en los folios 6 a 10, proponiendo la siguiente redacción:

"6°.- Don Luis Alberto , el día 15 de enero de 2007, a las 11:09 horas, remitió telegrama a la demandada por el que interesaba que se clarificara su situación laboral, al haber sido despedido verbalmente el 12 de enero de 2007.

Se desestima la revisión del hecho probado sexto en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, según se deduce de los documentos citados, es decir no ha sido despedido verbalmente como pretende el recurrente.

En segundo lugar solicita la adición al hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción de conformidad con la documental obrante en los folios, 8 y 9:

"7º.- El 16 de enero de 2007, a las 10:38 horas, Don Luis Alberto contestó al burofax remitido por la empresa, con la indicación de haberlo recibido la víspera, día 15. En dicha misiva justifica su ausencia en que el encargado de la UTE, Sr. Fernando, le llamaría el día 8 de enero para indicarle en que obra debía incorporarse; que el día 8 nadie le llamó y que el día 9 el actor contactó con el Sr. Fernando quien le indicó que no había trabajo para él y que le llamara el día 11 de enero, fecha en la que tampoco logró contactar, que logró hablar con el tal Fernando el día 12 de enero, diciéndole éste que no había trabajo para él durante dos o tres semanas y que ya le llamaría, por lo que optó por contactar con el apoderado de su empresa, Don Augusto , quien le indicó que no había trabajo para él y que le iban a dar de baja en la Seguridad Social.En dicho Burofax, Don Luis Alberto explicó, asimismo, que nunca había manifestado su intención de causar baja voluntaria en la empresa, siendo la empresa quien se había negado a darle ocupación efectiva, requiriéndole de nuevo a fin de que clarificaran su situación laboral, advirtiendo que de lo contrario accionaría por despido."

Se desestima la revisión del hecho probado séptimo en los términos citados al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia.

En último lugar solicita la adición al hecho probado octavo, proponiendo la siguiente redacción de conformidad con la documental obrante en los folios 22 y 23:

"8°.- Terrazos y Pavimentos Loycar, S.L. recibió el día 7 de febrero de 2007 el telegrama y burofax que el actor había enviado los días 15 y 16 de enero de 2007, habiendo contestado mediante burofax que remitió el 9 de febrero de 2007 del siguiente tenor literal:

"La Dirección de la empresa en contestación a su burofax, que ha sido recibido en fecha 7 de febrero de 2007, le ratifica varios puntos:

Primero, que Ud. debía incorporarse a su puesto de trabajo el pasado 8 de enero.

Que nadie en la empresa tuvo noticias suyas hasta pasados muchos días desde el día 8 de enero, cuando a contestación de una llamada suya la Sra. María Virtudes le comentó que se le había solicitado por escrito que justificase su ausencia a su puesto de trabajo desde el día 8 de enero.

Que la obra donde Ud. ha prestado servicios aún no había finalizado, por lo que no es posible que en ningún momento se le negase darle ocupación efectiva. Que la empresa debido a la naturaleza de sus encargos y la imagen comercial que se ofrece a los clientes no está dispuesta a ser permisiva con los frecuentes absentismos más cuando en este caso no ha existido justificación alguna".

Se desestima la revisión del hecho probado octavo en los términos expuestos, ya que no existe error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, según se deduce de los documentos citados.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia, que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 septiembre "...Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ...".

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 )".... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ...".

SEGUNDO.- De conformidad con el art 191 c de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción de los arts 49.1 .d, y art 56 del ET , y la jurisprudencia en relación con las sentencias del TS, que se citan en el recurso.

Al haber sido desestimada la revisión de los hechos probados en los términos expuestos en el apartado jurídico anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción de los arts citados y la jurisprudencia.

La Sala comparte la jurisprudencia que se menciona en la sentencia de instancia.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento jurídico.

Queda acreditado en el presente caso que el trabajador, cuando finaliza las vacaciones no vuelve al trabajo el 8.1.2007, es decir inicia la vacaciones el 27.12.2006 hasta el 7.1.2007, y como se deduce del hecho probado tercero.

Teniendo en cuenta por otra parte que la empresa le requiere mediante burofax de fecha 12.1.2007, para que justifique sus ausencias desde el 8 de enero de 2007, con la advertencia de tenerlo por renunciado voluntariamente en el contrato de trabajo sino justificaba las mismas, entregado el 15.1.2007 al trabajador, según se deduce del hecho probado quinto, no puede ser considerado como un despido verbal la citada comunicación como pretende el recurrente pues su contenido es claro, debe de justificar sus ausencias en el periodo citado.

Pues el telegrama y el burofax que remite el trabajador a la empresa que se mencionan en el hecho probado sexto y séptimo, fueron entregados el 7 de febrero de 2007, como consta en el hecho probado octavo.

Como recoge la sentencia de instancia, el Magistrado de instancia, la actitud del trabajador no ha sido diligente, en la valoración de la prueba del mismo en relación con el interrogatorio de las partes, en cuanto a la justificación de inasistencia en base a una organización del trabajo, ya que las llamadas telefónicas que justificasen que contactó con la empresa, los días 9, 11 y 12 de enero de 2007, no aportó el trabajador prueba documental alguna, consistente en factura telefónica o certificación de la Compañía Telefónica, ni tampoco testifical.

En consecuencia el trabajador no se persona al centro de trabajo, ni tampoco requiere a los representantes de los trabajadores a través de una conversación con los mismos en relación a la situación que se encontraba, en una empresa en la que hay 70 trabajadores, según se deduce del hecho probado decimotercero, para acreditar en su caso que no tiene la voluntad de dimitir.

De aplicación la jurisprudencia al presente caso, que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 19 octubre 2006 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3491/2005, que establece....En efecto, la sentencia de la Sala de fecha 17 de mayo de 2005 (RJ 20056321) (Rec. 2219/2004 ), resume así la doctrina al respecto: «1) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 21-11-2000 [RJ 20011427], que cita STS 1-10-1990 [RJ 19907512 ]); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" (STS 10-12-1990 [RJ 19909762 ]); y 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" (STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988 [RJ 19885212 ])....".

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación que formula Luis Alberto , contra la sentencia del Juzgado social 15 de BARCELONA, autos 55/2007, de fecha 19 de marzo de 2007 , seguidos a instancia de aquel contra TERRAZOS Y PAVIMENTOS LOYCAR, S.L,sobre despido, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.