Sentencia Social Nº 7733/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6616/2008 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0009354

mi

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 26 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7733/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por UTE Manteniment Rondes frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 26 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 220/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social) y Lucas . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por UTE Manteniment Rondes frente a I.N.S.S., Lucas y T.G.S.S. en materia de Responsabilidad empresa falta seguridad, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de las pretensiones en su contra deducidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. En 9-08-06 entró en el INSS escrito de iniciación de actuaciones de la Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social relativo al accidente de trabajo del trabajador Lucas el 9-08-05, cuando prestaba servicios para la empresa UTE Manteniment Rondes, en el que se proponía un recargo del 50%, por entender que había ocurrido como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos que figuran en el acta 3570/06 .

Segundo. La citada Inspección ha emitido en 26-06-06 el preceptivo informe previa visita a la empresa en 13-06-06, en el que se expresa que el accidente se produjo por las circunstancias que constan en el acta 3570/06 levantada a la empresa, teniéndose sus respectivos contenidos por reproducidos.

Tercero. De la iniciación del expediente el INSS dió traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal formulasen alegaciones, lo que verificó la empresa actora, teniéndose el contenido del escrito de alegaciones presentado por reproducido.

Cuarto. Por resolución del INSS de 24-10-06 se declaró al existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Lucas el 9-08-05, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo fuesen incrementadas en el 50% con cargo a la empresa UTE Manteniment Rondes, responsable del accidente, por reproducido en el resto de su contenido.

Quinto. Interpuesta reclamación administrativa previa por la citada empresa contra la anterior resolución fue desestimada por resolución del INSS de 8-01-07, por reproducida en el resto de su contenido.

Sexto. La empresa demandada impugnó en vía administrativa la sanción por infracción grave propuesta en el Acta de infracción nº 3570/06 a ella levantada por la Inspección de Trabajo, confirmándose la misma por Resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 13-11-06.

Séptimo. La empresa actora contra la citada resolución, en 26-07-07 interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado Decano de Barcelona, teniéndose su contenido por reproducido.

Octavo. El trabajador demandado, el dia 9-08-05 se encontraba sentado en la caja de un camión de servicio, retirando los conos de corte carril, y entregándoselos a otro trabajador que los apilaba, cuando sufrió un pinchazo en la zona lumbar.

Noveno. La retirada de conos implica coger y levantar los conos (con peso de 3 kilos aproximadamente), elevarlos hasta la altura del hombro y pasarlos al otro trabajador con un giro del tronco.

Décimo. El trabajador hasta marzo del 2005 prestaba servicios de oficial para la actora en el almacén de la Nave de la empresa, sita en la C/ Bolivia, 231 de Barcelona, siendo apto para las mismas según los resultados de la vigilancia de la Salud de 2004 elaborados en la empresa por la Mutua Asepeyo en abril de 2004.

Undécimo. Desde marzo de 2005 paso a realizar tareas de mantenimiento de las rondas sin que fuese objeto, tras las nuevas tareas asignadas, de una nueva actuación de vigilancia de la salud, que se hizo en 2005, y que se realizó a los trabajadores de la actora en diferentes meses de tal año.

Duodécimo. La empresa actora tiene una evaluación de riesgos laborales del centro estando entre los riesgos propios de la actividad de los oficiales y peones de mantenimiento el de "sobreesfuerzos.. (por) adopción de posturas forzadas durante los diferentes trabajos en la obra". Entre las medidas de subsanación o minimización del riesgo se recoge la de " garantizar la vigilancia de la salud del personal expuesto a sobreesfuerzos".

Décimo tercero. El accidente de trabajo del trabajador dio lugar a la prestación de incapacidad temporal, teniendo una duración la baja médica expedida por la Mutua Asepeyo por accidente de trabajo de 9-08-05 a 4-09-05.

Décimo cuarto. Por resolución del INSS de 25-10-06, se declaró que un segundo proceso de Incapacidad Temporal del trabajador demandado iniciado en 5-09-05 era derivado de enfermedad común, teniéndose su contenido por reproducido.

Décimo quinto. Interpuesta reclamación administrativa previa por el trabajador contra la citada resolución en reclamación de que era derivada de accidente de trabajo, fue desestimada por resolución del INSS de 18-06-07 que confirmó la anterior.

Décimo sexto. Por resolución del INSS de Barcelona de 30-04-07 se declaró al trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

Décimo séptimo. El trabajador agotada la vía administrativa previa formuló ante el Decanato de Barcelona demanda en reconocimiento de invalidez permanente total por accidente de trabajo en 2-08-07, que recaída en el Juzgado Social nº 2 de Barcelona, la desestimó por sentencia de 16-11-07 , confirmando la resolución administrativa que la declaraba como derivada de enfermedad común."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante UTE Manteniments Rondes, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Lucas , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimando la demanda planteada por la empresa, mantuvo el recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado el día 9.8.2005. Disconforme con tal pronunciamiento la empresa formula recurso de suplicación con base en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) para solicitar la supresión del aludido recargo.

Como modificación fáctica solicita que se añadan varios hechos probados o que se adicionen unas líneas a los ya proporcionados por la sentencia. En el primero de aquellos habría de constar la falta de traslado del dictamen del EVI a la empresa, lo cual, sin embargo, ya aparece mencionado y tratado en el fundamento jurídico quinto; luego no es necesaria su presencia.

Otro habría de recoger que la resolución del INSS de 8.1.2007, con la que se impone el recargo a la empresa, no expresa el artículo infringido ni la medida de seguridad desatendida. Pero tampoco procede incorporarlo porque el contenido de tal resolución es incontrovertido.

El mismo argumento para rechazarla debe darse a la siguiente adición que solicita la recurrente, con la quiere referir que dicha resolución administrativa "no dio respuesta alguna a las alegaciones formuladas por la parte recurrente, limitándose a expresar sin fundamento jurídico ni fáctico alguno que "resuelvo: desestimar la reclamación previa interpuesta".

Y, por último, un nuevo hecho probado debería recoger que "en el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 2005, es decir, desde que se le encomendó también la tarea de mantenimiento de las rondas, hasta el 9 de agosto del mismo año, fecha de su accidente, estuvo realizando actividades múltiples diferentes a la simple colocación o retirada de conos en la calzada". Sin embargo, tampoco nos aporta datos relevantes para la resolución del pleito, por las razones que se dirán en la fundamentación jurídica.

Además, en el recurso se pide que se añada como continuación del hecho probado décimo lo siguiente: "habiéndose calificado la aptitud laboral del Sr. Lucas , teniendo en cuenta los riesgos laborales tales como esfuerzo-peso, cortes y heridas, posturas forzadas, ruido, riesgo eléctrico y bronconeumopatía irritante". Y de nuevo la respuesta ha de ser el rechazo porque la consideración de los detalles del reconocimiento médico de abril de 2004, en nada repercuten en el fallo de este pleito.

Y para el hecho probado undécimo se pide que se suprima o bien se sustituya por una mención de los diferentes informes para evaluación de riesgos laborales que la empresa había elaborado con fechas de 12 de noviembre de 2004, 29 de septiembre de 2005, 6 de febrero de 2006 y 1 de mayo de 2007. Teniendo presente la infracción que se le imputa -y que luego desarrollaremos- así como la fecha del accidente (9.8.2005), el texto propuesto carece de trascendencia para este pleito.

SEGUNDO: Bajo el amparo procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) el recurso formula cuatro motivos.

En primer lugar se denuncia la infracción de los arts. 11 y 12 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 . Se arguye que la falta de traslado del informe del EVI supone la nulidad de la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarativa de la existencia de responsabilidad por incumplimiento de las medidas de seguridad.

La citada Orden aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social. En su art. 11 se prevé un trámite de audiencia para el momento posterior a la emisión del dictamen -propuesta por el equipo de valoración de incapacidades. Concretamente en su número 3 prevé que "en el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas". Ahora bien, en el presente caso, aunque sí se impuso tal recargo no estamos ante una declaración de incapacidad derivada del accidente de trabajo causado por tal falta de medidas. El trabajador, como consecuencia del accidente de 9.8.2005 permaneció un periodo en situación de incapacidad temporal y, si bien posteriormente fue declarado en situación de invalidez permanente total, ésta derivaba de enfermedad común (hechos probados 15º y 16º). Por otro lado, ese trámite de audiencia, en su caso, se ha de hacer en el expediente administrativo tramitado para la valoración de la incapacidad del trabajador, es decir que se trata de un expediente diferente al seguido con relación a la imposición del recargo y, por tanto, las irregularidades que pudieren darse en uno no afectarían al otro.

TERCERO: En un siguiente motivo de denuncia jurídico-sustantiva se alega la inaplicación de lo previsto en los arts. 4, 12 y 16.b) de la Ley 5/2000 , arts 42.2 y 132.1 de la Ley 30/1992 y arts. 7 y 20.3 del Real Decreto 928/98 , alegando la caducidad del procedimiento administrativo atendiendo al tiempo transcurrido -más de tres meses- desde que ocurrió el accidente (9.8.2005) hasta que se giró visita por la Inspección (13.6.2006) así como entre ésta última fecha y la de la resolución de 2 de octubre de 2006, que declaraba la responsabilidad empresarial.

Los referidos preceptos y la alegada caducidad se refieren , según los términos empleados por el art. 1 del Reglamento alegado (Real Decreto 928/1998 ), a los procedimientos administrativos, comunes a las Administraciones públicas, para la imposición de sanciones por incumplimiento de normas en el orden social, así como para la extensión de actas de liquidación y demás documentos liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y de otros conceptos de recaudación conjunta con las mismas, cualquiera que sea la Administración pública competente.

Para el caso del recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, prevé el art. 27 del mismo reglamento , que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , extendiendo informe-propuesta, que recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en aquel artículo 123 que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar; informe-propuesta que es aparte del acta de infracción, que puede o no haberse extendido, con la correspondiente resolución de la autoridad laboral sobre la misma.

Pues bien, las previsiones relativas a la caducidad, recogidas en el art. 14.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hacen referencia a "las actuaciones comprobatorias", esto es, los actos de investigación; y las incidencias en su tramitación repercutirán en el procedimiento administrativo para la imposición de sanción o para la liquidación de cuotas de la Seguridad Social; pero no trasciende en la validez de la resolución administrativa decisoria del recargo.

Precisamente sobre la caducidad del recargo se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo unificando doctrina, en sentencias de 9 de octubre de 2006, 21 de noviembre de 2006, 5 de diciembre de 2006, 12 de febrero de 2007 y 27 e marzo de 2007. En ellas se concluye, como resume la sentencia de 14 de febrero de 2007 , que el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 . No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de "efectos desfavorables o de gravamen" sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo". La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 , después de transcribir el artículo 14 de la OM de 16 enero 1996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 , aclara que el tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. Continua diciendo que el artículo 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 . En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución".

En conclusión y como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo. El motivo, en definitiva, debe ser desestimado.

CUARTO: También se imputa a la sentencia de instancia la inaplicación del art. 120.3 de la Constitución, art. 240 de la LOPJ y de los arts. 54 y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Se argumenta que en las resoluciones administrativas que han recaído en el expediente seguido por falta de medidas de seguridad no se participó a la parte los preceptos presuntamente infringidos, aun cuando ello fue objeto de alegación en sus reclamaciones, por lo que ello motivaría la nulidad de pleno derecho del acto de la administración pública al lesionar un derecho susceptible de amparo constitucional (art. 62.1 .a Ley 30/1992 ).

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 8RCUD nº 3205/1999) recoge que "en relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir:

A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica (artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa (STS/III de 9-2-1987, 17-11-1988, 19-12-98, 25-6-99 y 12-5-99 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución. (STS de 5-12-99 y 12-4-2.000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta (SSTS de 24-2-78, 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente (STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos (Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90, 199/91 de 28 Octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88, 3-4-90, 4-6-91, 23-2-95, 12- 1 y 11-12-98 entre muchas otras).

Conforme a lo expuesto resulta evidente que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo del que dimana han de ser motivadas, conforme al art. 54.1 de la Ley 30/1992. Habrán pues de contener los datos fácticos y normativos necesarios para permitir el ejercicio del derecho de defensa. En el presente caso, la resolución de 24.10.2006 (folio 16 de autos) entre otros hechos recoge que "el informe preceptivo de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente se produjo por las circunstancias que constan en el acta 3570/2006" expresando diversos fundamentos legales. Igualmente la resolución de 8.1.2007, que respondía a la reclamación previa de la empresa, enumeraba unos hechos y fundamentos legales, constando en aquellos una remisión al acta citada. Y en dicha acta, tras describir los hechos relativos al accidente refiere los preceptos que con aquellos se incumplieron.

Por todo ello, no se puede hablar de falta de fundamentación de las resoluciones administrativas ni de indefensión o desconocimiento de lo imputado por parte de la empresa. Debe, también, desestimarse este motivo.

QUINTO: Por último, se denuncia la infracción del art. 123 de la ley General de la Seguridad Social , de los arts. 15, 17.1 y 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 37.3 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprobó el reglamento de Servicios de prevención. Aquí se alude al carácter sancionador del recargo y su necesaria interpretación restrictiva, haciendo notar la preocupación de la empresa por la prevención de los riesgos, según se acreditaría por los diversos informes de la mutua aseguradora.

Del inalterado relato histórico y en especial de los ordinales octavo a undécimo resulta que el trabajador demandado prestó servicios de oficial en un almacén de la empresa hasta marzo de 2005 y desde esta fecha pasó a realizar diversas tareas de mantenimiento en determinadas carreteras de Barcelona, las rondas, sin que antes de esta encomienda fuera objeto de una valoración de su salud, de modo que el último control lo pasó en abril de 2004.

El art. 37.3 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención dispone que "en materia de vigilancia de la salud, la actividad sanitaria deberá abarcar, en las condiciones fijadas por el artículo 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales : 1.º Una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud."

En consecuencia, si al trabajador se le asignaron nuevas tareas a partir de marzo de 2005 y éstas entrañaban diferentes riesgos para su salud -pasó de trabajar en el almacén a ocuparse del mantenimiento de las rondas-, previamente, debía de haber sido evaluada su salud a fin de conocer su estado en orden a conocer si se encontraba o no en condiciones de afrontar los nuevos riesgos que podía presentar su nuevo puesto de trabajo.

En conclusión, atendido lo anterior y dado que el trabajador no fue reconocido por los servicios de prevención ni antes de asignársele las nuevas tareas ni en las fechas inmediatamente posteriores (el cambio se produjo en marzo de 2005 y el accidente el 9 de agosto siguiente) debe mantenerse el recargo y, en definitiva, confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO: La desestimación del recurso lleva consigo la condena en costas y la pérdida del depósito constituido para recurrir (arts. 233, 201, 202 y 227 de la LPL).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UTE MANTENIMENT RONDES contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 220/2007, a instancia de UTE MANTENIMENT RONDES contra Lucas , el Instituto Nacional de la SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de los honorarios del letrado impugnante, en la cuantía máxima de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.