Sentencia Social Nº 7734/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1836/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2008 - 0035341

EL

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 26 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7734/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Candida frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 17 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 696/2008 y siendo recurrido/a inss T y tgss T. Ha actuado como Ponente /la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Candida contra el INSS, la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actora Dª Candida , provisto de DNI nº NUM000 , nacida el 27/9/1950, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 . Su profesión habitual es la de maquinista de prensa de estampación.

SEGUNDO. El trabajador se encuentra cobrando la prestación por desempleo desde el 19/1/2006.

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad, el trabajador fue reconocido por el ICAM que emitió dictamen médico el 29/1/2008, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 28/2/08 en la que propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, haciendo constar el siguiente cuadro residual: "Lesión degenerativa femoro-patelar y femoro-tibial ambas rodillas". Mediante resolución de 3/3/2008 el INSS declaró que el trabajador no estaba afecto de ningún grado de incapacidad permanente "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente".

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 1/04/2008, fue desestimada mediante resolución de fecha 21/4/08 en base a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades (CEI) de 10/4/2008.

QUINTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: "" Lesión degenerativa femoro-patelar y femoro-tibial ambas rodillas".

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1.998'30 euros, y la fecha de efectos 28/2/2008."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada,parte actora en motivo amparado en el apartado a,b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,no ha sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso con carácter principal en que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, para que cumpla los requisitos previstos en el art 97.2 de la LPL , y con carácter subsidiario se declare a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art 191 a) de la LPL , solicita la nulidad de la sentencia de instancia, por falta de motivación suficiente, y por la infracción de los arts 97.2 de la LPL , art 24.1 y art 120.3 de la Constitución Española, ausencia de valoración de las secuelas y omisión de determinadas secuelas, con producción de indefensión material.

No es ajustado a derecho la nulidad de la sentencia, ya que de una lectura de la misma, es genérica pero suficiente para no producir indefensión en cuanto a la tutela judicial efectiva de la misma, pues no se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo plantea la parte recurrente, pues de no estar de acuerdo con los hechos probados, lo que debe de realizar es solicitar la revisión de hechos probados de conformidad con lo dispuesto en el art 191 b) de la LPL .

Esta Sala en sentencia entre otras números 3.281/1994 y 3.303/1994 de 1 y 4 de junio y 5.439/94, de octubre, ha establecido. que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

Siendo de destacar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991 (RJ 19917668 ), ya tuvo ocasión de señalar que .la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no puedan subsanarse por otra vía.

SEGUNDO.-Al amparo del art 191 b) de la LPL , solicita la la revisión y adición de hechos probados en los siguientes términos:

a).- La adición del hecho probado séptimo de conformidad con los dtos 19 y 20 acompañados a la demanda, proponiendo la siguiente redacción:

Hecho Probado Séptimo: La actora Sra. Candida ,reconocido por resolución deis Serveis Territorials de Tarragona de fecha de septiembre de 2007 un grado de disminución del 33%. Dicha resolución firme".

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado séptimo en los términos expuestos, no siendo relevante para el fallo de esta sentencia, y no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

b).- La adición del hecho probado octavo en relación con los dtos 39 y 40 acompañados a la demanda, proponiendo la siguiente redacción:

"Hecho Probado Octavo: Según resolución de la Comissió d"Assisténcía jurídica Gratuita de Tarragona de fecha 2 de septiembre de 2008 s'ha resolt reconèixer a la Sra. Candida el benefici d"assisténcia Jurídica gratuita amb el contingut de I"article 6 de la Llei 1/1996".

Se desestima la adición del hecho probado octavo en los términos expuestos , ya que no es trascendente para el fallo de esta sentencia, al no producirse error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

c).- La adición del hecho probado noveno de conformidad con la documental 22 a 24 acompañados a la demanda , proponiendo la siguiente redacción:

"Hecho Probado Noveno: Según profesionagrama de la empresa LEAR, no impugnado,emitido por la Secció Sindical de Comissions Obreres la Sra. Candida ha tingut la categoría professional d"especialista, a la Secció de Premses Excentriques, desenvolupant la tasca de Maquinista de premsa dEstampacio. Les seves funcions laborals segons categoría i lloc de treball son:

Preparar les maquines auxiliars:enrotlladores, desbanadores i soldadora.

Aprovisionament del materials necessaris i deis embalatges des del magatzem al Iloc de treball, mitjantçant transpaleta manual i electrica. Transportar la matriz/moduls avaritas directamente a utillatges,mitjantçant transpaleta eléctrica,igualment es transporten un cop finalitzada la producció.

Retirada deis contenidors de les ferralles obtingudes durant la producció,transportant-les als llocs assenyalats,mitjantçant transpaleta manual.

Carregar Ienratlladora amb el carrets corresponents, i un cop plents treurels per poder-los embalar o col.locar als carros per dur-los al magatzem.

Per poder dur a terme aquestes funcions es requereix tenir una correcta motricitat, perqué permeti efectuar els movíments propis d'aquesta categoría, torsió, extensió i flexió, pujar i baixar alteéis i escales per poder així ajustar i regular les máquines i les matrius/mòduls;movíments laterals,lumbars i també de les extremitats, propis d'empényer, per podr així col.locar les matius, els útils i els materials a les màquines; que permeti efectuar treballas de genolls a terca per poder arribar a les parts baixes de les màquines per poder així regular les alçades de les politxes i alçades dels carros de les máquines, segons els diametres deis rotlles i la col.locació d'aspiradors per a xulcar la ferralla de les matrius, així como per poder mantenir el lloc de treball en perfectes condicions de seguretat.

Les bancades de les premses estan situades a I 'alçada del pit, per tant la força realitzada en els moviments de col.locació de les matrius/móduls a les màquines repercuteix sobre les extremitats inferiors.

Les regulacions i ajustos de les premses,requereixen de la utilització d'escales havent de fer la força damunt d'elles.

De les vuit hoces de treball a tres torns, el 10 % de la jornada es realitza assegut, el 50 % es realitza dret i el 40% caminant o en moviment

Els pesos que es mouen i aixequen son de

-caixes de 25 a 20 kg i cada 8 minuts

-carrets de 7 a 12 kg, 1 cada 5 minuts

-carrets de 12 a 24 kg, 1 cada 12 minuts

-Matrius fina a 600 Kg amb elements d"elevació i transport, però movent-los empenyent, 2 per torn.

-Móduls fins a 25 kg amb elements d"elevació una part i després manualment, 12 per torn, i molts mes quan hi ha problemes d"avaries o bé es fan proves per a utillatges.

-Col.lcació dels rotlles de material (ferro, coure, llautó) 500 Kg amb elements d'elevació i transport, pont grua i transpaleta eléctrica, pero amb moviments manuals per la col.locació a la plataforma de la debanadora de 8 a 10 per torn.

-Retirada dels paletes de fusta i apilar-los als Ilocs destinats per a ells amb ajuda de la transpaleta manual".

Se desestima la adición del hecho probado noveno en los términos expuestos, al no ser transcendente para el fallo de la sentencia que se dicte por esta Sala y no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, por lo que se expondrá en el fundamento tercero de esta sentencia,en relación con la profesión habitual de maquinista de prensa de estampación, que se recoge en el hecho probado primero, y la valoración de la prueba en los términos que constan en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

d).-La revisión del hecho probado quinto, de conformidad con los documentos que obran en los folios 21,13,50,7 , 51, 52, proponiendo la siguiente redacción:

"Hecho Probado Quinto: "La actora está afecta de las siguientes lesiones:

1.-La pacient Sra Candida de 56 anys d"edat es portadora d'una lesió degenerativa femoro patelar i femoro tibial de genoll dret i esquerre, tractada de forma multidisciplinar sense millota. Resta tractament artroplásic (protesi total de genoll) que degut a Iedat de la pacient, se'n reserva la seva indicació en un futur). Doc. 21 del expedient judicial, de data 7 de septembre de 2007.

2.-Condorpatia rotuliana D. Menisocoptaía externa genoI esquerra amb codropatía grau III-IV meseta tibial i condíl femoral extern. (doc. 13 del expedient judicial).

3.-En data 6/6/2006, es va realitzar una RMN a nivel) del genoll dret, per presentar dolor amb signes meniscals postius. L'exploració va posar de manifest una meniscopatia degenerativa externa amb canvis degeneratius i quiste de Baker". Doc. 50 del expedient Judicial, informe MEDICO FORENSE, basat en el document núm. 7 de I expedient Judicial.

4.-Segons consideracions MEDICO FORENSES (doc. 50 a 52 del expedient judicial) L'informada pateix una lesió degenerativa artrósica a nivell d'ambdós genolls. La gonartrosi o artrosi del genoll es la causa mes freqüent de dolor al genoll després dels 50 anys. Es caracteritza per una degeneració progressiva del cartílga articular amb afectació de l'os i del teixit connectiu periarticular. El símptoma principal es el dolor. Les característiques més importants del dolor son:

-Dolor mecánic amb la deambulació i millota amb el repós. En les formes severes i evolucionades el dolor apareix fins i toto en repos, podent despertar al pacient per la nit.

-Dolor dInstauració progressiva.

-En faxse avançades el dolor s'intensifica i disminueix el perímetre de marxa i apareéis limitació de la mobilitat.

Altres simptomes:

-Rigidesa articular pel matí i fins a 30 minuts després de I'inici de la mobilitazació.

-Cruixits articulas.

-Sensació d 'inestabilitat

-Contractura muscular.

-Absència de manifestacións sistèmiques.

Conclusions:

Primera: L"informada presenta una lesió degenerativa artrósica a nivell d' ambdos genolls.

Segona: Aquesta lesió l 'incapacita parcialment per a la seva ocupació laboral habitual (maquinista de premsa d 'estamapació).

El motivo de revisión del hecho probado quinto en los términos expuestos, no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ,vigente según dispone el art 8.2 de la ley 24/1997 , e infracción de la jurisprudencia que se cita en el recurso.

Partiendo del relató fáctico de la sentencia de instancia, que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos, con la adición del hecho probado séptimo, octavo , noveno en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, y la desestimación de la revisión del hecho probado quinto.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Y conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal quinto, consistentes en lesión degenerativa femoro-patelar y femoro-tibial ambas rodillas.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% para su profesión habitual de maquinista de prensa de estampación .

Procediendo por ello la desestimación del recurso al no producirse la infracción del art citado y en consecuencia se confirma integramente la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Candida , contra la sentencia del juzgado social de REUS, de fecha 17 de octubre de 2008 , seguidos a instancia de aquélla, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en solicitud de incapacidad permanente parcial ,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.