Sentencia Social Nº 7734/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3531/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8023096

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 26 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7734/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Sar Domus, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 25 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 479/2012 y siendo recurrido/a Victorino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de mayo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Victorino frente a la empresa SAR DOMUS S.L.U. debo condenar y condeno a la empresa demandada citada a que abone al demandante la suma de dieciocho mil setecientos cuarenta y nueve euros con setenta céntimos (18.749'70 €) .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- El demandante, habiendo prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad reconocida de 17 de junio de 2008, tras el despido comunicado por la empresa demandada con efectos 2 de noviembre de 2011, firmó con la empresa demandada en fecha 2 de noviembre de 2011 en aplicación del art. 21 del ET el pacto de no competencia post-contractual de fecha 2 de noviembre de 2011 obrante a doc. 1 acompañado a la demanda, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- En concreto en el punto II de dicho pacto la parte actora y la empresa demandada concertaron que 'en consecuencia, tras la finalización de la relación laboral mantenida, D. Victorino se obliga a no participar o realizar por cuenta propia o ajena, junto con o en representación de cualquier otra persona o entidad, directa o indirectamente, negocios o trabajos que supongan compromisos, participaciones, asesoramiento o acciones concurrentes, directa o indirectamente, con las desarrolladas por la empresa D. Victorino se obliga a no captar o intentar captar cualquier actividad o negocio llevado a cabo por la empresa a la fecha de extinción de su relación laboral con cualquier cliente o potencial cliente.

Lo expresado en el párrafo anterior, en ningún caso limitará el desarrollo de su profesión como facultativo médico en el ejercicio de la medicina bien como profesional libre o empleado por terceros como médico.

Asimismo, D. Victorino , se obliga a no dar ni revelar información respecto a la empresa o al Grupo al que pertenece la misma, a no contratar los servicios de ninguno de los trabajadores de la empresa, a no tratar de obtener información de los mismos, y a no persuadir para que abandonen la empresa o hacer que sean contratados por terceros'.

La duración de dicho pacto fue fijada en 12 meses a contar desde el 2 de noviembre de 2011.

Como contraprestación económica por el cumplimiento del indicado pacto de no competencia post-contractual la empresa demandada se comprometió a abonar al actor la suma bruta total de 25.000 euros, pagadores trimestralmente hasta su liquidación, siendo el primer pago de 6.249'9 euros el 2 de enero de 2012 y el resto por idéntico importe a abonar el 1 de abril, el 1 de junio y el 1 de octubre de 2012.

En la cláusula VI del pacto se hizo constar que 'en caso de incumplimiento del presente pacto de no competencia post- contractual, D. Victorino deberá reintegrar y pagar a la empresa todas las cantidades que le hayan sido abonadas por este concepto. Asimismo la empresa no estará obligada a seguir abonando a D. Victorino la compensación que reste por pagar en concepto de contraprestación por la obligación de no competencia post-contractual'.

TERCERO.- En cumplimiento de dicho pacto de no competencia post-contractual la demandada abonó al actor en fecha 4 de enero de 2012 la suma de 5.312'42 euros netos, doc. 10 de la empresa demandada.

Mediante carta de 3 de abril de 2012, doc. acompañado a la demanda a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la empresa demandada, alegando el incumplimiento del actor del pacto de no competencia post-contractual de 2 de noviembre de 2011 por prestar servicios para la mercantil EURO SALUD SERVICIOS PROFESIONALES DE SALUD, anunció la interposición de una demanda ante la jurisdicción social, indicando depositar la empresa el importe del segundo a cuerto abono de la cuantía pactada ante un Notario de Barcelona 'a los efectos de que la cantidad que le pudiera corresponder le sea, en su caso, puesta a disposición en el único caso que Ud obtenga Sentencia firme en el procedimiento que le hemos anunciado que vamos a proceder a instar'.

CUARTO.- La demandada SAR DOMUS S.L.U. es una empresa dedicada a la prestación de servicios sanitarios de medicina y enfermería, así como a la atención sanitaria y social telefónica, siendo sus principales clientes las Mutuas de sdalud así como entidades privadas, todo ello con implantación estatal.

El demandante, durante la vigencia de sus prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de SAR DOMUS S.L.U., ocupó el puesto de director general, bajo la supervisión única del Consejero Delegado de la compañía, realizando tareas de gestión comercial y de captación clientes en el mercado para la empresa, interviniendo en el condicionado de los contratos celebrados con clientes, negociación de tarifas con clientes y proveedores, no realizando actividad médica en sentido estricto alguna.

QUINTO.- En escritura pública de 1 de julio de 2011, doc. 1 aportado por el actor al acto de juicio a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, el demandante junto con Alicia y Diego constituyeron la mercantil EURO SALUD SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD S.L., suscribiendo el demandante 1950 participaciones sociales, la Sra Alicia 450 participaciones sociales y el Sr Diego 600 participaciones sociales, siendo nombrados los tres citados administradores solidarios.

Como objeto de dicha mercantil consta 'la prestación de servicios, tanto sanitarios como asistenciales de carácter social, por medio de profesionales que tengan la titulación legalmente exigible en cada caso, así como el asesoramiento profesional en materia sanitaria'.

No consta actividad económica o profesional alguna de dicha mercantil.

SEXTO.- La mercantil SERVICIOS EUROPEOS PROFESIONALES DE SALUD Y GESTION EMPRESARIAL S.L. (en adelante SERVICIOS EUROPEOS), con inicio de actividad el 17 de noviembre de 2011, tiene como objeto de su actividad 'la prestación de servicios, tanto sanitarios como asistenciales de carácter social, por medio de profesionales que tengan la titulación legalmente exigible en cada caso, así como el asesoramiento profesional en materia sanitaria...'

Su administrador, nombrado el 17 de noviembre de 2011, es Diego .

SEPTIMO.- El demandante durante el año 2011, junto con los ingresos recibidos por su prestación de servicios como director general de la demandada hasta la fecha de su despido, prestó servicios para la mercantil GABINETE SERVICIOS MEDICOS DE EMPRESA por cuenta ajena como facultativo, con las cotizaciones obrantes a folio 3 del documento aportado por el demandante a los autos en escrito de 25 de enero de 2013, con una retribución dineraria total en el año 2011 de 3.850 euros.

El demandante durante el años 2012 y en virtud de contrato de trabajo indefinido de 4 de septiembre de 2012 a tiempo parcial concertado con la empresa PERADEJORDI PROYECTOS E INFORMES S.L., prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de dicha empresa como médico de empresa.

Igualmente el demandante, de alta en el RETA, giró sendas facturas de 553 euros en fecha 2 de noviembre de 2012 y de 595 euros en fecha 31 de marzo de 2012 por peritajes médicos encargados.

Igualmente el actor y durante el año 20123, en el periodo comprendido entre el 16 de enero y el 30 de noviembre, siendo alta en el RETA, y por servicios como médico asistencial autónomo, giró facturas por la realización de 1.135 visitas médicas encargadas por la mercantil SERVICIOS EUROPEOS, por un total de 70.799 euros, importe en el que se incluía el concepto de kilometrajes, peajes y gastos de aparcamiento, realizando el actor su actividad por cuenta propia como médico asistencial respecto de los servicios encargados por SERVICIOS EUROPEOS en el área del Maresme y Gerona.

OCTAVO.- ADVANCE es una plataforma telefónica a la que, los asegurados de distintas Mutuas de salud, llaman en el caso de necesitar la prestación de servicios sanitarios.

Dicha plataforma remite a distintas empresas existentes en el mercado, entre otras la demandada o SERVICIOS EUROPEOS, los servicios solicitados por los clientes de la Mutuas de salud para que dichas empresas, a través de los facultativos asistenciales que prestand servicios para ellas, lleven a cabo el servicio encargado por el cliente final.

NOVENO.- En caso de estimación de la demanda el importe de los tres plazos pendientes de abono al actor en virtud del punto V del pacto de no competencia post-contractual firmado con la demandada en fecha 2 de noviembre de 2011 asciende a la suma de 18.749'70 euros brutos.

DECIMO.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 10 de abril de 2012 fue celebrado el acto en fecha 14 de mayo de 2012 con el resultado de 'sin avenencia'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima la demanda,se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en al revocación de la sentencia de instancia y se absuelva de los pedimentos deducidos en la demanda.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del probado segundo de conformidad con la documental que consta en el folio 323, art 21.2 , art 24.2 del ET , proponiendo la siguiente redacción:En concreto en el punto II de dicho pacto la parte actora y la empresa demandada concertaron que 'en consecuencia, tras la finalización de la relación laboral mantenida, D. Victorino se obliga a no participar o realizar por cuenta propia o ajena, junto con o en representación de cualquier persona o entidad, directa o indirectamente, negocios o trabajos que supongan compromisos, participaciones, asesoramiento o acciones concurrentes, directa o indirectamente, con las desarrolladas por la empresa. D. Victorino se obliga a no captar o intentar captar cualquier actividad o negocio llevado a cabo por la empresa a la fecha de extinción de su relación laboral con cualquier cliente o potencial cliente.

Lo expresado en el párrafo anterior, en ningún caso limitará el desarrollo de su profesión como facultativo médico en el ejercicio de la medicina bien como profesional libre o empleado por terceros como médico.

Asimismo, D. Victorino , se obliga a no dar ni revelar información respecto a la empresa o al Grupo al que pertenece la misma, a no contratar los servicios de ninguno de los trabajadores de la empresa, a no tratar de obtener información de los mismos, y a no persuadir para que abandonen la empresa o hacer que sean contratados por tercero.

'En concreto en el punto II de dicho pacto la parte actora y la empresa demandada concertaron que 'en consecuencia, tras la finalización de la relación laboral mantenida, D. Victorino se obliga a no participar o realizar por cuenta propia o ajena, junto con o en representación de cualquier persona o entidad, directa o indirectamente, negocios o trabajos que supongan compromisos, participaciones, asesoramiento o acciones concurrentes, directa o indirectamente, con las desarrolladas por la empresa. D. Victorino se obliga a no captar o intentar captar cualquier actividad o negocio llevado a cabo por la empresa a la fecha de extinción de su relación laboral con cualquier cliente o potencial cliente.

Lo expresado en el párrafo anterior, en ningún caso limitará el desarrollo de su profesión como facultativo médico en el ejercicio de la medicina bien como profesional libre o empleado por terceros como médico.

Asimismo, D. Victorino , se obliga a no dar ni revelar información respecto a la empresa o al Grupo al que pertenece la misma, a no contratar los servicios de ninguno de los trabajadores de la empresa, a no tratar de obtener información de los mismos, y a no persuadir para que abandonen la empresa o hacer que sean contratados por terceros.

La duración de dicho pacto fue fijada en 12 meses a contar desde el 2 de noviembre de 2011.

Como contraprestación económica por el cumplimiento del indicado pacto de no competencia post-contractual la empresa demandada se comprometió a abonar al actor la suma bruta total de 25.000 euros, pagaderos trimestralmente hasta su liquidación, siendo el primer pago de 6.249,9 euros el 2 de enero de 2012 y el resto por idéntico importe a abonar el 1 de abril, el 1 de junio y el 1 de octubre de 2012.

En la cláusula VI del pacto se hizo constar que 'en caso de incumplimiento del presente pacto de no competencia post- contractual, D. Victorino deberá reintegrar y pagar a la empresa todas las cantidades que le hayan sido abonadas por este concepto. Asimismo la empresa todas las cantidades que le hayan sido abonadas por este concepto. Asimismo, la empresa no estará obligada a seguir abonando a D. Victorino la compensación que reste por pagar en concepto de contraprestación por la obligación de no competencia post-contractual'.

Expresamente, por las razones expuestas, ambas partes reconocen que existe un efectivo interés industrial y comercial de la empresa en que D. Victorino no compita con la empresa tras la extinción de su relación laboral.

La duración de dicho pacto fue fijada en 12 meses a contar desde el 2 de noviembre de 2011.

Como contraprestación económica por el cumplimiento del indicado pacto de no competencia post-contractual la empresa demandada se comprometió a abonar al actor la suma bruta total de 25.000 euros, pagaderos trimestralmente hasta su liquidación, siendo el primer pago de 6.249,9 euros el 2 de enero de 2012 y el resto por idéntico importe a abonar el 1 de abril, el 1 de junio y el 1 de octubre de 2012.

En la cláusula VI del pacto se hizo constar que 'en caso de incumplimiento del presente pacto de no competencia post- contractual, D. Victorino deberá reintegrar y pagar a la empresa todas las cantidades que le hayan sido abonadas por este concepto. Asimismo lo empresa todas las cantidades que le hayan sido abonadas por este concepto. Asimismo, la empresa no estará obligada a seguir abonando a D. Victorino la compensación que reste por pagar en concepto de contraprestación por la obligación de no competencia postcontractual.

Estimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada, pero no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que razonará en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , de esta sentencia es decir en la censura juridica de la misma.

Con la precisión de que el primer parrafo del mismo y el parrafo cuarto son iguales por lo que se considera como un error de trascripción y este se entiende por no puesto es decir el parrafo cuarto al ser reiterativo según se deduce de su contenido.

Pero hay que precisar que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la revisión de los hechos probados, ya que solo procede la alegación de documentos o pericias, de conformidad con el art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Pues la normas jurídicas deben de citarse en la censura jurídica de la sentencia en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

b).-Del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que consta en el folio 195 a 205, 479 en adelante, proponiendo la siguiente redacción:El demandante durante el año 2011, junto con los ingresos recibidos por su prestación de servicios como director general de la demandada hasta la fecha de su despido, prestó servicios para la mercantil GABINETE SERVICIOS MÉDICOS DE EMPRESA por cuenta ajena como facultativo, con las cotizaciones obrantes a folio 3 del documento aportado por el demandante a los autos en escrito de 25 de enero de 2013, con una retribución dineraria total en el año 2011 de 3.850 euros. (...).

Igualmente el actor y durante el año 2012, en el periodo comprendido entre 16 de enero y el 30 de noviembre, siendo alta en el RETA, y por servicios como médico asistencia autónomo, giró facturas por la realización de 1.135 visitas médicas encargadas por la mercantil SERVICIOS EUROPEOS, por un total de 70.799 euros netos (62,37 euros netos por visita), importe en el que se incluía el concepto de kilometrajes, peajes y gastos de aparcamiento, realizando el actor su actividad por cuenta propia como médico asistencial respecto de los servicios encargados por SERVICIOS EUROPEOS en el área del Maresme y Gerona.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta, al no producirse error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,según se deduce de la documental citada.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

c).-Del hecho probado octavo en relación con la documental que consta en los folios 463, 466, 195 a 205, 323, 324, 469 a 471, proponiendo la siguiente redacción:'ADVANCE es una plataforma telefónica a la que los asegurados de distintas Mutuas de salud llaman en el caso de necesitar la prestación de servicios sanitarios.

Dicha plataforma remite a distintas empresas existentes en el mercado, entre otras la demandada o SERVICIOS EUROPEOS, los servicios solicitados por los clientes de las Mutuas de salud para que dichas empresas, a través de los facultativos asistenciales que prestan servicios para ellas, lleven a cabo el servicio encargado por el cliente final. Desde el 16 de enero de 2012, el actor ha facturado numerosas visitas médicas a SERVICIOS EUROPEOS, por servicios prestados para ADVANCE.

ADVANCE establece unas tarifas fijas por acto médico domiciliario que abona a las empresas con quienes colabora, como SAR DOMAS o, desde que inició su actividad el 17 de noviembre de 2011, para SERVICIOS EUROPEOS. El precio pactado con SAR DOMAS, tanto para 2011 como para 2012, fue de 55 euros brutos por visita médica .

Desestimamos la revisión del hecho probado octavo en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, ya que los ingresos del actor durante los años 2011, y 2012, constan en el hecho probado séptimo como facultativo, al establecer la sentencia de instancia que no hay prueba o indicio que establezca que el actor haya realizado tareas distintas a las de facultativo médico.

Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para que proceda la revisión de hechos probados entra otras la sentencia,Roj: STS 1710/2013.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012 . Fecha de Resolución: 20/03/2013......La doctrina de esta Sala en aplicación del anterior artículo 205 d) LPL , de igual contenido que el articulo 207 d) LRJS , es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 2.1.2 del ET , art 1281 , art 1284 , art 1285 , art 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que el actor durante la vigencia del pacto de no competencia post contractual, prestó servicios y facturó a clientes de la empresa demandada, pues estaba obligado a no captar o intentar captar actividad o negocio llevado por la empresa, y los indicios de que los 70.799 euros netos del actor se correspondan con visitas médica, es decir capto actividad o negocio a la empresa demandada durante la vigencia del pacto de no competencia post contractual, al ser un fraude de ley la constitución de la empresa Euro Salud y luego la empresa Servicios Europeos, falta de lealtad y mala fe.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento.

TERCERO.-El artículo 21. 2 del ET , que dispone lo siguiente: Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

CUARTO.-En el presente caso queda acreditado que en cumplimiento de dicho pacto de no competencia postcontractual la empresa demandada abona al actor el 4 de enero de 2012 la suma de 5.312'42 euros netos.

La empresa demandada Sar Domus S.L.U. es una empresa dedicada a la prestación de servicios sanitarios de medicina y enfermería, así como a la atención sanitaria y social telefónica, siendo sus principales clientes las Mutuas de salud así como entidades privadas, todo ello con implantación estatal.

QUINTO.-En el presente caso que analizamos queda probado que la parte actora con Alicia y Diego constituyen el 1 de julio de 2011,la empresa Euro Salud Servicios Europeos Profesionales De Salud S.L., suscribiendo el actor 1950 participaciones sociales, la Sra Alicia 450 participaciones sociales y el Sr Diego 600 participaciones sociales, siendo nombrados los tres citados administradores solidarios.

Como objeto de dicha mercantil consta 'la prestación de servicios, tanto sanitarios como asistenciales de carácter social, por medio de profesionales que tengan la titulación legalmente exigible en cada caso, así como el asesoramiento profesional en materia sanitaria'.

Es decir antes de ser despedido el actor en la empresa demandada, interviene en la constitución de la citada empresa en los términos citados.

SEXTO.-Es ajustado a derecho el motivo de impugnación del actor en relación a que lo relacionado con la constitución de la empresa citada es una cuestión que se tramita en el juzgado social 32 a instancia de la empresa demandada, y que ha sido suspendido en reiterados aplazamientos a solicitud de la empresa, por lo cual en lo que respecta a este procedimiento que estamos analizando, no tiene incidencia alguna en la medida que es anterior a la extinción del contrato de trabajo del actor y de la vigencia del pacto de no competencia post contractual, teniendo en cuenta que en el hecho probado quinto establece que no consta actividad económica o profesional alguna de la citada empresa.

Por lo que no es ajustado a derecho el fraude de ley al que se refiere la parte recurrente, en cuanto a la constitución de la referida empresa en nexo causal con el pacto de no competencia post contractual, en los términos que lo plantea en el recurso de suplicación.

SÉPTIMO.-Por otra parte también queda probado que la empresa Servicios Europeos Profesionales De Salud y Gestión Empresarial S.L. (en adelante Servicios Europeos), se inicia la actividad el 17 de noviembre de 2011, y tiene como objeto de su actividad 'la prestación de servicios, tanto sanitarios como asistenciales de carácter social, por medio de profesionales que tengan la titulación legalmente exigible en cada caso, así como el asesoramiento profesional en materia sanitaria...'

Su administrador, nombrado el 17 de noviembre de 2011, es Diego .

De lo que se deduce que se constituye después del despido del actor y en la que no interviene en la constitución de la citada empresa.

OCTAVO.-Pero hay que precisar que de la valoración conjunta de la prueba tampoco es ajustado a derecho el fraude de ley al que se refiere la parte recurrente en cuanto a la existencia de la empresa Servicios Europeos pues no tiene intervención alguna el actor en su constitución aun cuando es posterior a la extinción de la relación laboral y vigente el pacto de no competencia post contractual, ni tiene como finalidad el evitar la aplicación del pacto de no competencia post contractual.

NOVENO.-Queda acreditado en este caso que estamos analizando que el trabajador durante el año 2011, junto con los ingresos recibidos por su prestación de servicios como director general de la empresa demandada hasta la fecha de su despido el 2 de noviembre de 2011, y también presta servicios para la empresa Gabinete Servicios Médicos de Empresa por cuenta ajena como facultativo,con una retribución dineraria total en el año 2011 de 3.850 euros.

DÉCIMO.-Ya que la parte actora durante el año 2012 y en virtud de contrato de trabajo indefinido de 4 de septiembre de 2012 a tiempo parcial concertado con la empresa Perajordiproyectos e Informes S.L., prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de dicha empresa como médico de empresa.

Igualmente el actor,dado de alta en el RETA, expide facturas de 553 euros en fecha 2 de noviembre de 2012 y de 595 euros en fecha 31 de marzo de 2012 por peritajes médicos encargados.

DÉCIMO PRIMERO.-Por otra parte como se deduce del hecho probado séptimo después de la extinción del contrato de trabajo el 2 de noviembre de 2011, es decir en el año 2012, entre el 16 de enero y el 30 de noviembre de 2012, que está dado de alta en el RETA,para la prestación de servicios como médico asistencial autónomo, por lo cual expide facturas por la realización de 1.135 visitas médicas encargadas por la empresa Servicios Europeos, por un total de 70.799 euros, importe en el que se incluía el concepto de kilometrajes, peajes y gastos de aparcamiento, realizando el actor su actividad por cuenta propia como médico asistencial respecto de los servicios encargados por Servicios Europeos en el área del Maresme y Gerona.

DÉCIMO SEGUNDO.-En consecuencia es por lo que cabe concluir que la actividad que ha realizado el actor después de la extinción de la relación laboral del actor con la empresa demandada, el 2.11.2011, y vigente durante el plazo de 12 meses del pacto de no competencia post contractual es la de medico asistencia, en los términos expuestos anteriormente en esta sentencia en la valoración conjunta de la prueba que efectua el Magistrado de instancia, y que podía realizar, pues el punto II del pacto como consta en el hecho probado segundo es claro en sus términos al establecer que en ningún caso limitará el desarrollo como facultativo médico en el ejercicio de la medicina bien sea como profesional libre o empleado por terceros como médico.

Es decir no ha realizado actuación alguna en los términos que se mencionan el pacto citado.

DÉCIMO TERCERO.-Teniendo en cuenta que la parte actora durante la vigencia de su prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de Sar Domus S.L.U., ocupó el puesto de director general, bajo la supervisión única del Consejero Delegado de la compañía y realiza las tareas de gestión comercial y de captación clientes en el mercado para la empresa, interviene en el condicionado de los contratos celebrados con clientes, negociación de tarifas con clientes y proveedores, no realiza actividad médica en sentido estricto alguna, tareas que no ha realizado posteriormente a la extinción del contrato de trabajo y durante la vigencia del pacto de no competencia post contractual, ya que no hay prueba alguna que lo acredite como lo pone de manifiesto el Magistrado de instancia, en la valoración conjunta de la prueba documental, interrogatorio de la empresa y testifical.

DÉCIMO CUARTO.-Es decir no hay indicio alguno de que haya utilizado sus conocimientos el actor como director general de la empresa demandada en la empresa Servicios Europeos ni tampoco en la empresa Euro Salud.

Ya que lo que ha realizado la empresa Servicios Europeos es encargar visitas médicas, al actor es decir en lo que ha trabajado es como medico asistencial, unicamente durante el período de vigencia del pacto de no competencia post contractual, al no quedar probado actividad de concurrencia de las empresas Euro Salud y Servicios Europeos con la parte recurrente, en las que haya intervenido el trabajador.

DÉCIMO QUINTO.-Por lo que no queda probado que el actor captase actividad o negocio de la empresa demandada es decir competencia directa o indirecta por un valor de más de 70.000 euros como pretende la parte recurrente y en consecuencia no puede haber vulneración del pacto de no competencia post contractual, al no quedar probado que haya competido con la empresa demandada y tampoco queda acreditado que le haya perjudicado con la utilización de los conocimientos adquiridos en la empresa demandada, como director general en cuanto a la pérdida de la cuota de mercado de la empresa demandada.

DÉCIMO SEXTO.-Asimismo como se deduce del hecho probado octavo hay que precisar que Advance es una plataforma telefónica en la que los asegurados de distintas Mutuas de salud, llaman para el caso de necesitar la prestación de servicios sanitarios, es decir es una plataforma que remite a distintas empresas existentes en el mercado, entre otras la empresa demandada o Servicio Europeos los servicios solicitados por los clientes de la Mutuas de salud para que dichas empresas a través de los facultativos asistenciales que prestan servicios para ellas lleven a cabo el servicios encargado por el cliente final.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto al pacto de no competencia después de extinguido el contrato, que se recoge entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 20 abril 2010 .RJ20104669.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2629/2009 .......Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza y efectos del pacto de no concurrencia y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 5 de abril de 2004, recurso 2468/2003 ( RJ 2004, 3437) , en la que siguiendo lo establecido en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1990 ( RJ 1990, 7042) , se razona lo siguiente: ' el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C.E ( RCL 1978, 2836) . y del que es reflejo el art. 4-1 E.T ( RCL 1995, 997) ., recogido en el art. 21-2 E.T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial ( RCL 1985, 2011, 2156) , preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art.1256 del C. Civil ( LEG 1889, 27) no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.'. En definitiva la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, es la de un pacto o acuerdo bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes.

El primer canon hermeneutico en la exégesis de los contratos es el 'sentido propio de sus palabras' - artículo 3.1 del Código Civil -, 'el sentido literal de sus cláusulas' - artículo 1281 del Código Civil - que constituyen 'la principal norma hermeneutica - palabras e intención de los contratantes-, de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( STS de 29-9-06 ( RJ 2006, 6534) ). Atendiendo a la intención de los contratantes -actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato-, articulo 1282 del Código Civil (...).

DÉCIMO OCTAVO.-De conformidad con las precedentes consideraciones no ha quedado probado la mala fe ni fraude de ley en la actuación del actor, al no haber quedado probado la vulneración del art 21.1 del ET , ni del pacto de no competencia post contractual en ninguno de sus apartados,en los términos que lo formula la parte recurrente, teniendo en cuenta que no ha sido controvertido como lo reconoce el recurrente, el efectivo interés industrial o comercial del empresario, y que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

DÉCIMO NOVENO.-Por lo que desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias previstas en el art 204.1.4 y art 235 de la Ley reguladora de la jurisdicción social -

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula SAR DOMUS S.L.U, contra la sentencia del juzgado social 20 de BARCELONA, autos 479/2012 de fecha 25 de marzo de 2013, seguidos a instancia de Victorino , contra SAR DOMUS S.L.U, por reclamación de cantidad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.