Sentencia Social Nº 774/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3981/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003981/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00774/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3981/2007

Sentencia número: 774/2007

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN__________

En la Villa de Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil siete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 3981/2007 formalizado por el Letrado D. Arlindo Lara Olmo en nombre y representación de Dª Rebeca contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID en sus autos número 391/07 seguidos a instancia de la citada recurrente frente a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. representada por la letrada Dª Tania Herrero Belaustegui en reclamación de despido siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Dª Rebeca , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, -vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 6 de septiembre de 2001, con la categoría profesional de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en C/ Muelle s/n GETAFE (Madrid); con un salario de 698,00 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras (jornada parcial).

El contrato firmado entre las partes con efectos del día 6 de septiembre de 2001 tenía naturaleza temporal por obra o servicio determinado. La entidad que firmó el contrato fue ESTRATEGIAS TELEFÓNICAS, que después cambió a la denominación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.

En la cláusula sexta del contrato de trabajo inicialmente suscrito entre la actora v la demandada se expresa que la duración del contrato es "hasta fin obra". En 1a cláusula séptima se dice que el objeto de 1a obra o servicio es "POR OBRA PARA ATENDER EL SERVICIO CAC DE INCIDENCIAS DE SERVICIOS INTEGRALES DE TELEFONICA (CENTROS DE SOPORTE Y SUPERVISIÓN) QUE SE PRESTARA EN LA PLATAFORMA DE MADRID".

En la Cláusula Adicional 2ª se expresa textualmente lo siguiente:

"Dada las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en el campaña se produzcan".

El Convenio Colectivo de aplicación es el de las empresas de Telemarketing de la Comunidad de Madrid del que figura copia en los autos por lo que se tiene por reproducido.

SEGUNDO.- Ambas partes suscribieron varios ANEXOS al contrato de trabajo en relación con 1a jornada que, a partir del 1 de noviembre de 2005, pasó a ser de 25 horas semanales.

Con fecha 1 de noviembre de 2005 las partes suscribieron un ANEXO al contrato de trabajo al que se ha hecho referencia en e1 ordinal anterior por el cual ambas partes acordaron lo siguiente:

"Modificar la obra o servicio de su contrato de trabajo, con efectos del 01 de Noviembre de 2005, pasando a partir de esta fecha a tener el siguiente contenido:

Por obra para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en los segmentos residencial, negocios y profesionales SAT y en los segmentos de empresas SATE, consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de backoffzce, según firma de contrato con el cliente Telefónica de España SAU, que se presta en la provincia de Madrid.

Las demás cláusulas del contrato continúan en vigor en sus redacciones anteriores".

El día 24 de octubre de 2005 se remitió una carta al Comité de Empresa de ATENTO por la que se le informaba de 1a novación de los contratos. El texto de la carta figura en el documento 9 de la prueba de la empresa demandada por lo que se tiene por reproducido.

TERCERO.- Con fecha 8 de marzo de 2007 la Directora de PYMES, NEGOCIOS Y PROF. Y RESIDENCIAL de Telefónica, remitió una carta a la empresa demandada ATENTO por la que se ponía en su conocimiento que "De conformidad con el acuerdo existente entre Atento Teleservicios España S.A. y Telefónica de España S.A., sirva la presente para poner en su conocimiento que con fecha 9 de marzo de 2007 deberán dejar de prestar los servicios SAT Y SATE que vienen prestando desde su plataforma de Madrid-Getáfe, momento a partir del cual quedará extinguido y sin efecto el acuerdo anteriormente citado".

CUARTO.- El día 9 de marzo de 2007 se remitió carta a la actora en la que se le comunicaba que "De conformidad con lo previsto en el clausulado de su contrato de trabajo le informamos que el día 9 de marzo dé 2007 queda extinguida la relación contractual que le unía con esta empresa, por haber finalizado la obra "SER VZCIO DGO SAT-SATE" a la que usted se encontraba adscrito/a, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo". La actora, junto a su firma en el recibí de la carta hizo constar "no conforme con la causa de extinción del contrato ".

Con esa misma fecha se informó al Comité de Empresa de la finalización de los contratos de trabajo de varias personas, entre ellos la actora, por finalización de la obra adjudicada. (documento 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- La empresa ATENTO HOLDING inc. y TELEFÓNICA S.A. suscribieron el día 30 de enero de 2002 un Contrato Marco cuyo objeto era el de la prestación de servicios de Gestión de 1a Relación con Clientes por teléfono, Internet o cualquier otro canal de comunicación así como todos los trabajos auxiliares que sean necesarios para realizarlos. En el contrato se establece que Las Condiciones particulares de cada uno de estos servicios serán reguladas en los correspondientes Contratos Específicos. Figura como documento 3 del ramo de prueba de la demandada copia del Contrato por lo que se tiene por reproducido en su integridad.

A este Contrato Marco se adhirieron ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA S.A.U. y TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.

SEXTO.- El día 1 de noviembre de 2005 se firmó un Contrato específico, dentro del ámbito del Contrato Marco al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, para la prestación de servicios entre TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U.

El objeto del contrato, de acuerdo con la Estipulación Primera es "la prestación por parte de Atento a Telefónica de España del Servicio de Atención de Operaciones que proporciona soporte técnico a los Clientes de Telefónica de España..." que incluye las unidades de servicios siguientes:

"El Servicio de Atención de Operaciones incluye las unidades de servicio que a continuación se enuncian así como cualesquiera otras unidades de servicio o servicios que las partes acuerden expresamente incluir:

ANEXO I: Servicio de Atención Técnica a los Segmentos Residencial, Negocios y Profesionales (SAT).

ANEXO II: Servicio de Atención Técnica a Empresas (SATE).

ANEXO III: Servicio de Atención Técnica de banda Ancha Residencial (CAT BANDA ANCHA RESIDENCIAL).

ANEXO IV: Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas (CAT BANDA ANCHA EMPRESAS).

ANEXO V: Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha (CAT BANDA ESTRECHA).

La descripción de cada uno de las unidades, sus horarios de prestación, niveles de calidad e informes se especifican en el ANEXO correspondiente.

La definición de la prestación, modificación, incremento o eliminación de estas unidades afectará exclusivamente al entorno referido en cada ANEXO".

Figura en el ramo de prueba de la empresa demandada, como documento número 6 copia del contrato por 1o que se tiene por reproducido en su integridad.

SEPTIMO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 2 de abril de 2007. El acto de conciliación tuvo lugar el siguiente día 19 de abril de 2007 con el resultado de "Intentando y sin efecto".

OCTAVO.- Desde que dejó de prestar servicios para ATENTO la demandante no ha trabajador para otra empresa.

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Rebeca , frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas en la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de septiembre de 2007 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de noviembre de 2007 señalándose el día 21del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, desestimó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Atento Teleservicios España, S.A., para lo que, previamente, concluyó que la extinción del contrato de trabajo para la realización de obra o servicio determinados que vinculó a las partes, cuya vigencia temporal comenzó en 6 de septiembre de 2.001, decisión que fue notificada a la trabajadora en 9 de marzo de 2.007 con efectos de igual data, se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico en vigor, al constituir, se dice, "una válida extinción del contrato de trabajo en base a la finalización de la obra o servicio para el que fue contratada". Recurre en suplicación la actora instrumentando cinco motivos, el primero de ellos con inadecuado encaje procesal, de los que éste, pese a ordenarse a obtener la nulidad de actuaciones por el amparo adjetivo de que se vale, lo que, en realidad, pretende es que se declare que el cese de la demandante en 9 de marzo de este año se erige en un verdadero despido que ha de declararse improcedente, mientras que el siguiente, que, a su vez, divide en dos apartados, se endereza a revisar la versión judicial de los hechos, y los tres que restan al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- Ya dijimos que el motivo inicial se apoya, desde luego erróneamente, en el artículo 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , lo que no es óbice para su examen en aras a la tutela efectiva que cabe exigir a este Tribunal, denunciando como infringido el artículo 97.2 de la norma adjetiva antes citada, en relación con el 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, todo su discurso argumentativo gira en torno a la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, a quien achaca haber omitido un dato fundamental que, según la recurrente, resulta conteste o, si se quiere, conforme, cual es que el servicio para el que fue contratada la trabajadora no ha finalizado, alegación que, aparte de no poder servir para fundar un motivo dedicado a la nulidad de actuaciones, no es aceptado así por la empresa, tal como se desprende de su escrito de impugnación, tratándose, además, de cuestión eminentemente jurídica a la que el recurso dedica otro motivo, por lo que será entonces cuando haya de abordarse con todas las dificultades que entraña.

TERCERO.- Por su parte, el primer apartado del segundo motivo postula la modificación del hecho probado primero de la resolución impugnada, que dice así: "La demandante, Dª Rebeca , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 6 de septiembre de 2001, con la categoría profesional de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en C/ Muelle s/n GETAFE (Madrid), con un salario de 698,00 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras (jornada parcial). El contrato firmado entre las partes con efectos del día 6 de septiembre de 2001 tenía naturaleza temporal por obra o servicio determinado. La entidad que firmó el contrato fue ESTRATEGIAS TELEFONICAS, que después cambió a la denominación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. En la cláusula sexta del contrato de trabajo inicialmente suscrito entre la actora y la demandada se expresa que la duración del contrato es 'hasta fin obra'. En la cláusula séptima se dice que el objeto de la obra o servicio es 'POR OBRA PARA ATENDER EL SERVICIO CAC DE INCIDENCIAS DE SERVICIOS INTEGRALES DE TELEFONICA (CENTROS DE SOPORTE Y SUPERVISION) QUE SE PRESTARA EN LA PLATAFORMA DE MADRID'. En la Cláusula Adicional 2ª se expresa textualmente lo siguiente: 'Dadas las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan'. El Convenio Colectivo de aplicación es el de las empresas de Telemarketing de la Comunidad de Madrid (sic) del que figura copia en autos por lo que se tiene por reproducido". El único objeto del apartado que nos ocupa radica en que se suprima del párrafo segundo del ordinal en cuestión la referencia que en él se hace al contrato de trabajo suscrito en 6 de septiembre de 2.001 como de "naturaleza temporal", lo que la recurrente considera una calificación de carácter jurídico, que, además, predetermina el fallo. Tan inconsistente petición tiene que decaer, pues el hecho probado discutido se limita a constatar que el contrato de trabajo que las partes celebraron en 6 de septiembre de 2.001 se suscribió con sujeción a una determinada modalidad contractual de duración determinada, la de obra o servicio determinados, como así fue efectivamente, afirmación que no comporta conclusión jurídica de ninguna clase, ni condiciona el fallo, pues una cosa es esto, y otra, bien dispar, que el citado instrumento respondiera o no a la causa legal que le sirvió de sustento, por lo que este apartado ha de correr suerte adversa.

CUARTO.- El otro apartado propugna la adición de un nuevo ordinal a la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "En contratos de otras trabajadoras, con cláusula de temporalidad idéntica al de la actora, cuya extinción se produjo igual y a la vez que el de ésta, el 9 de marzo de 2007, por haber finalizado la obra o servicio DGO, SAT-SATE, la empresa reconoció ante el SMAC la improcedencia de los despidos", para lo que se funda en los documentos que figuran a los folios 184 y 185 de las actuaciones. Tampoco esta pretensión puede acogerse: de un lado, porque los documentos de que se vale carecen de virtualidad para el fin perseguido, desde el mismo momento que, como la propia recurrente se encarga de hacer notar, adelantándose, así, a lo que vamos a decir, no permiten identificar fehacientemente a la empleada a que se refieren; y de otro, porque, aunque fuese como sostiene este submotivo, se trataría entonces de un caso aislado ayuno de toda relevancia para el signo del fallo, no sólo por su carácter singular, sino, sobre todo, porque lo que la empresa hubiera podido decidir, con ocasión de la extinción del contrato de trabajo temporal de otra compañera, en modo alguno puede entenderse que le vincule respecto de la solución a adoptar con motivo de otras medidas extintivas individuales, y ello aunque éstas trajesen causa de igual modalidad contractual temporal y se hubieran basado en la misma razón para su extinción, lo que, por otra parte, ni siquiera se colige de los documentos en cuestión. En suma, este segundo motivo ha de claudicar en su totalidad.

QUINTO.- Como tiene declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que no se dan cita en este caso.

SEXTO.- El siguiente motivo, dentro ya del capítulo dedicado a censurar errores in iudicando, señala como vulnerado, en un auténtico totum revolutum, el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 3.1 c) y 82.3 del mismo texto legal, 6.4 del Código Civil, 2.2 y 9.3 del Real Decreto 2.720/1.998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada y, finalmente, 14 b) del III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing publicado en el diario oficial de 5 de mayo de 2.005 , que, según se ve, es de ámbito nacional, y no autonómico como, por error material, consta en el último párrafo del hecho probado primero. Sostiene, en definitiva, la recurrente que la relación contractual que unió a las partes fue indefinida en su duración desde que se iniciara en 6 de septiembre de 2.001, para lo que hace valer que la misma no se amparó entonces en ningún contrato previo de prestación de servicios entra la mercantil traída al proceso y la empresa comitente. Mantiene, pues, que por aquel entonces dicha contratación no respondió a una contrata de servicios debidamente identificada. Nótese que el relato fáctico de la sentencia recurrida únicamente trae a colación la existencia de un contrato-marco entre Atento Holding y Telefónica, S.A. celebrado en 30 de enero de 2.002, citando, asimismo, otro, éste específico dentro del ámbito del anterior, suscrito en 1 de noviembre de 2.005 entre Telefónica de España, S.A.U. y la demandada. Lo que sucede es que nada de esto se invoca en la demanda rectora de autos, ni por ende, fue objeto de debate en la instancia, por lo que se trata de cuestión nueva que, de abordarse, situaría en indefensión a la contraparte, que, confiada en los términos en que quedó planteado el debate, no consideró necesario aportar la documentación que sirve de soporte a la contratación inicial de quien hoy recurre, lo que determina el fracaso de este motivo.

SEPTIMO.- El que le sigue señala como infringido el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 82.3 del mismo texto legal, 17 de la norma convencional de referencia y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral. Toda su argumentación pivota sobre un mismo eje: la afirmación de que el servicio objeto de contratación no había finalizado cuando en 9 de marzo de 2.007 la empresa comunicó por escrito a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos del mismo día. Este motivo sí cuenta con una innegable enjundia. En tal sentido, sostiene la demandante que: "(...) acreditado en autos que la obra o servicio objeto del contrato no ha finalizado, sino que se ha reducido, la terminación de los contratos acordada por la empresa debió acomodarse a las previsiones del art. 17 del Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing que obliga a aquélla por imperativo del art. 82,3 ET ". En realidad, y a despecho de lo que defiende la empresa en su escrito de impugnación, la Magistrada de instancia no rechazó las peticiones actoras por el hecho de que hubiera terminado la contrata que sirvió de causa a su contratación de duración determinada, sino por haberse reducido los servicios que la misma inicialmente comprendía. Así, razona en el fundamento segundo de su sentencia que: "(...) Desde este punto de vista debe considerarse si, efectivamente, el contrato mercantil suscrito entre ambas empresas ha finalizado o, al menos, se ha reducido de tal forma que la extinción de los contratos de trabajo pueda considerarse ajustada a la nueva realidad", añadiendo, más adelante, que: "(...) ha de tenerse en cuenta que, en la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo de la actora (Hecho Probado Primero ) se expresa que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de actividad, lo que, justamente, ha ocurrido en este caso".

OCTAVO.- Si esto fue así, es decir, si efectivamente no había concluido la contrata de servicios de la que trae causa, tras su novación, el objeto del contrato por obra o servicio determinados que las partes concertaron, el cese de la recurrente en 9 de marzo de 2.007 tiene que reputarse como un verdadero despido y declararse, por ende, improcedente con los efectos legales que tal declaración conlleva. Decimos esto porque, en atención al sistema de ordenación de fuentes de la relación laboral, lo pactado en contrato individual nunca puede ir en contra de normas de derecho necesario, tal como previene el artículo 3.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y de tal carácter participa, sin la menor duda, la regulación legal de las causas y supuestos de extinción de aquella modalidad contractual, por lo que la estipulación adicional que trae a colación la resolución judicial combatida carecería entonces de validez y eficacia. Lo que sucede es que los negociadores del Convenio Colectivo ya previeron esta eventualidad, a cuya disciplina dedicaron su artículo 17 , atinente a la "extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña", precepto sobre el que, si bien esta Sala abrigaba ciertas dudas de legalidad, mereció, en cambio, un juicio positivo sobre este particular por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2.005 , recaída en casación ordinaria con motivo de la impugnación del II Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing, que fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 8 de marzo de 2.002 , y cuyo artículo 17 tenía idéntico contenido que su homónimo en el actual marco convencional. Por ello, esta Sala ha venido aplicando sin dificultad las previsiones normativas que en aquel precepto paccionado se recogen.

NOVENO.- Como recuerda la mencionada sentencia de la Sala Cuarta del Alto Tribunal: "(...) Sostiene el recurrente que, al establecer el artículo 17 del Convenio que los contratos para obra o servicio determinado podrán extinguirse por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado respecto de aquellos trabajadores que resulten innecesarios para la ejecución, reduciéndose el número de operarios en proporción a la disminución de la obra o servicio, está infringiendo la citada normativa legal, porque con ello se elude, en su opinión, los dispuesto en los artículos 51 ó 52 .c) del ET", razonando después que: "(...) No compartimos el criterio del recurrente, por cuanto el convenio no está estableciendo una causa extralegal de finalización del contrato, sino simplemente atendiendo a los avatares que a lo largo de la duración contractual surjan en orden al aumento o disminución de las necesidades de personal, como lo demuestra el hecho de que la reducción del número de trabajadores no tiene en modo alguno la condición de definitiva, sino que es meramente ocasional, pues la norma contenida en el primer párrafo del precepto convencional ha de contemplarse en relación con las demás que la complementan (art. 1285 del Código Civil ), y en el propio artículo se prevé, en primer lugar, el devengo de una indemnización en función del tiempo trabajado, y en segundo término, que el trabajador que vea extinguido su contrato de acuerdo con lo antes dicho, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que ha estado adscrito, mientras dure la misma y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores".

DECIMO.- Por tanto, si no se trató realmente de la extinción de la contrata entre Telefónica de España, S.A.U., y la empresa demandada, instrumento al que luego volveremos, y sí sólo de la cancelación de algunas de las unidades, segmentos o servicios contratados, lo que debería haber hecho Atento Teleservicios España, S.A. era acudir a las previsiones del precepto pactado de constante cita, obligación que, sin embargo, obvió por completo. Téngase en cuento que conforme al aludido precepto: "Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de telemarketing".

UNDECIMO.- No obstante, debido a la patente singularidad de lo así convenido, los negociadores de la norma colectiva se preocuparon también por establecer diversas cautelas objetivas y personales. Así, dicho artículo 17 sigue diciendo que: "(...) A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma. b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares. c) Los representantes de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo. Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión. Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio , se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores. La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada (...)".

DUODECIMO.- En definitiva, si como razona la Juzgadora a quo la contrata de servicios con Telefónica de España, S.A.U. no había finalizado en su totalidad, tratándose sólo de una disminución de la actividad concertada, la empresa hubo de acudir al procedimiento convenido que se acaba de describir, lo que en ningún momento hizo, por lo que, contrariamente a lo que concluye la sentencia de instancia, el cese de la demandante en 9 de marzo de 2.007 es constitutivo de un auténtico despido que hay que reputar de improcedente. Con todo, la cuestión que se somete a nuestra consideración goza aún de mayor calado, lo que, como se verá, abunda en el acogimiento del motivo actual. En efecto, el hecho probado segundo de la sentencia recurrida relata que: "Ambas partes suscribieron varios Anexos al contrato de trabajo en relación con la jornada que, a partir de 1 de noviembre de 2005, pasó a ser de 25 horas semanales. Con fecha 1 de noviembre de 2005 las partes suscribieron un ANEXO al contrato al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior por el cual ambas partes acordaron lo siguiente: 'Modificar la obra o servicio de su contrato de trabajo, con efectos del 01 de Noviembre de 2005, pasando a partir de esta fecha a tener el siguiente contenido: Por obra para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en los segmentos residencial, negocios y profesionales SAT y en los segmentos de empresas SATE, consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de backoffice, según firma de contrato con el cliente Telefónica de España SAU, que se presta en la provincia de Madrid. Las demás cláusulas del contrato continúan en vigor en sus redacciones anteriores'. El día 24 de octubre de 2005 se remitió una carta al Comité de Empresa de ATENTO por la que se le informaba de la novación de los contratos. El texto de la carta figura en el documento 9 de la prueba de la empresa demandada por lo que se tiene por reproducido". Por su parte, el contrato mercantil de prestación de servicios entre la sociedad demandada y Telefónica de España, S.A.U. a que se refiere la novación modificativa antes reseñada se examina en el hecho probado sexto, en los términos que siguen: "El día 1 de noviembre de 2005 se firmó un Contrato específico, dentro del ámbito del Contrato Marco al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, para la prestación de servicios entre TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. El objeto del contrato, de acuerdo con la Estipulación Primera es 'la prestación por parte de Atento a Telefónica de España del Servicio de Atención de Operaciones que proporciona soporte técnico a los Clientes de Telefónica de España...' que incluye las unidades de servicios siguientes: 'El Servicio de Atención de Operaciones incluye las unidades de servicio que a continuación se enuncian así como cualesquiera otras unidades de servicio o servicios que las partes acuerden expresamente incluir: ANEXO I: Servicio de Atención Técnica a los Segmentos Residencial, Negocios y Profesionales (SAT). ANEXO II: Servicio de Atención Técnica a Empresas (SATE). ANEXO III: Servicio de Atención Técnica de banda Ancha Residencial (CAT BANDA ANCHA RESIDENCIAL). ANEXO IV: Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas (CAT BANDA ANCHA EMPRESAS); ANEXO V: Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha (CAT BANDA ESTRECHA). La descripción de cada una de las unidades, sus horarios de prestación, niveles de calidad e informes se especifican en el ANEXO correspondiente. La definición de la prestación, modificación, incremento o eliminación de estas unidades afectará exclusivamente al entorno referido en cada ANEXO'. Figura en el ramo de prueba de la empresa demandada, como documento número 6 copia del contrato por lo que se tiene por reproducido en su integridad".

DECIMOTERCERO.- Resumiendo, el contrato mercantil específico de prestación de servicios entre la firma comitente y la mercantil demandada, datado en 1 de noviembre de 2.005 y que fue el que, si bien se mira, sirvió de sustrato a la novación del contrato de trabajo por obra o servicio determinados que unió a los litigantes, comprendía un único servicio, esto es, el de Atención de Operaciones encaminado a facilitar soporte técnico a los clientes de dicho operador telefónico, si bien dividido en cinco unidades diferentes, de las que la comunicación escrita que menciona el ordinal tercero de la versión judicial de los hechos, que, precisamente, fue la que Telefónica de España, S.A.U. remitió en 8 de marzo de 2.007 a Atento Teleservicios España, S.A., hace referencia exclusiva a la supresión de dos, concretamente las unidades SAT y SATE. Dicho esto, indicar que nadie cuestiona que, tras la evolución de la doctrina jurisprudencial, el objeto de una contrata pueda considerarse en ciertos casos como una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que es el presupuesto que habilita la modalidad contractual de carácter temporal que venimos comentando, y a la que se acogió la parte recurrida, tal como previene el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores .

DECIMOCUARTO.- En tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.007 , dictada en función unificadora y referida también al sector del telemarketing, sienta que: "(...) aunque se ha mantenido que el contrato por obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta (art. 6.4 C.C .) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida (SSTS 01/10/01; 22/04/02; y 22/02/07 ), sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo (SSTS 26/09/92; 17/03/93; 10/05/93; y 04/05/95 ), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (SSTS 15/01/97; 25/06/97; 08/06/99; y 20/11/00 ); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que ésta pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' (SSTS 24/09/98; 18/12/98; 28/12/98; 08/06/99; 22/10/03; 15/11/04; 30/11/04; 04/05/06; 06/10/06; y 02/04/07 )".

DECIMOQUINTO.- Ahora bien, una cosa es que una contrata de servicios, debido al carácter, siempre limitado en el tiempo, de la necesidad que la misma implica por su propia naturaleza, pueda considerarse como una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y, por ende, susceptible de amparar legalmente la modalidad contractual de duración determinada que venimos examinando, y otra, completamente dispar, que también las diversas unidades, segmentos o partes del servicio contratado merezcan similar conceptuación. Por ello, si el contrato específico signado en 1 de noviembre de 2.005 entre Telefónica de España, S.A.U. y la demandada hacía méritos a un único servicio, bien que dividido en cinco unidades distintas, siendo este contrato el que, precisamente, sirvió de apoyo a la novación del contrato por obra o servicio determinados que la actora había suscrito en 6 de septiembre de 2.001, sólo la efectiva realización del servicio objeto de la contrata podrá considerarse causa suficiente para la extinción de este último, cual dispone el artículo 9.1 a) del Real Decreto 2.720/1.998 , ya calendado. Lo contrario conduciría a una clara desnaturalización de este tipo de contratos temporales, eliminaría cualquier riesgo consustancial a todo empeño empresarial y, lo que es más, vaciaría de contenido, en la practica, lo acordado por los negociadores de la norma convencional en su artículo 17 , en relación con las consecuencias extintivas derivadas de la disminución del volumen de la campaña contratada.

DECIMOSEXTO.- Como también proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes transcrita en parte, en punto ahora a las dudas de legalidad que plantea el artículo 14 del Convenio Colectivo sectorial que venimos comentando: "(...) afirmar que tal texto legal no ofrece a los negociadores unas facultades omnímodas, puesto que el Convenio Colectivo no es instrumento hábil para alterar los términos legales de la contratación para obra o servicio determinado, de forma que la determinación de los supuestos de la contratación temporal y sus requisitos (art. 15 ET ), constituyen un núcleo de derecho necesario indisponible para las partes, con la consecuencia de que la consignación o enumeración convencional de puestos de trabajo susceptibles de contratación temporal para obra o servicio determinado, no resulta vinculante ni obsta el control jurisdiccional sobre la adecuación del contrato a la legalidad (SSTS 07/10/99; y 26/10/99 ), siendo así que el derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con 'respeto a las leyes', como explica el art. 85.1 ET (SSTS -SG - y que no puede aceptarse que por la vía del art. 15.1a) ET la norma colectiva introduzca nuevos contratos temporales o modifique sus exigencias (STS 07/03/02 )", agregando, a continuación, que: "(...) si bien la previsión que al efecto contiene el art. 14 del Convenio del sector de Telemarketing ['se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato'], bien pudiera calificarse de categórica en exceso y también pudiera suscitar serias dudas su tacha de ilegalidad [vinculada, indudablemente, a una inestabilidad en el empleo del sector que ha de ser resuelta por el legislador o los negociadores de los convenios], por cuanto la mera existencia de la contrata no puede determinar por sí misma la exigible sustantividad [impredicable -sin más- de 'todas las campañas o servicios contratados por un tercero'] (...)".

DECIMOSEPTIMO.- Si esto es así respecto de lo pactado por los sujetos de la negociación colectiva, cuánto más si de lo que se trata es de valorar la cláusula de un contrato individual de trabajo. Para finalizar tan largo excurso, si el contrato mercantil específico concertado por la empresa comitente y la sociedad demandada se refería a un servicio único, aunque dividido en cinco unidades, siendo en éste en el que, precisamente, se apoyó la novación modificativa operada en 1 de noviembre de 2.005 del contrato por obra o servicio determinados que vinculó a las partes, iniciado, no se olvide, en 6 de septiembre de 2.001, únicamente la finalización o realización del servicio contratado, no de uno o varios de sus diferentes apartados, puede justificar la extinción del contrato temporal celebrado al socaire de aquél. De no ser así, y haberse producido sólo una disminución del volumen de la actividad de telemarketing contratada, podrá la empresa acudir a las previsiones que se contienen en el artículo 17 del Convenio de aplicación, por lo que, al no haberlo hecho así la recurrida, y como quiera que Telefónica de España, S.A.U. exclusivamente procedió a cancelar dos de las cinco unidades de servicio objeto de contratación, manteniendo las correspondientes al Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Residencial, así como al Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas y al Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha, el cese de la trabajadora en 9 de marzo de 2.007 debe calificarse como un despido y declararse improcedente, lo que comporta el acogimiento de este cuarto motivo del recurso.

DECIMOCTAVO.- Aunque el examen del último resulte inane, dado el éxito del anterior, decir que en él denuncia la recurrente la infracción del artículo 7.1 del Código Civil, en relación con el 1.4 del mismo cuerpo legal o, si se quiere, la lesión del principio general de la fuerza vinculante de los actos propios, para lo que trae a colación diversos pronunciamientos de la jurisprudencia. Habiendo corrido suerte adversa la petición novatoria atinente a la incorporación de un nuevo ordinal a la versión judicial de los hechos, en lo que toca al reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido en el caso de otras empleadas, que, se dice, estaban en igual situación que la actora, este motivo no puede acogerse, sin perjuicio de remitirnos expresamente a los argumentos entonces expuestos. En definitiva, no existiendo discrepancias en cuanto a la antigüedad y salario regulador del despido, el recurso ha de estimarse en los términos antes descritos, con declaración de improcedencia del despido de la demandante acaecido en 9 de marzo de 2.007, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rebeca , contra la sentencia dictada en 18 de mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de MADRID, en los autos núm. 391/07 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, IMPROCEDENTE el despido de la actora ocurrido en 9 de marzo de 2.007, condenando, en su consecuencia, a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de 5.770,73 euros (CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS), así como a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 23,27 euros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 de Estatuto de los Trabajadores , y advirtiendo, por último, a la empresa que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de la trabajadora despedida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.