Sentencia SOCIAL Nº 774/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 550/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 550/2017

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/001095

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0001095

SENTENCIA Nº: 774/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28/3/2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 15-9-16 dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Jon frente aADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Jon comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Fundiciones Etxeberria, S.A.' el 23 de Octubre de 1.973, con la categoría profesional de ajustador.

SEGUNDO.- El 11 de Noviembre de 1.974, D. Jon tuvo conocimiento de una orden de detención contra él por haber participado en diversas reuniones de carácter político, social y sindical, y decidió huir a Iparralde.

TERCERO.- El 19 de Noviembre de 1.974, la Dirección de la empresa 'Fundiciones Etxeberria, S.A.' notificó por conducto notarial al padre de D. Jon la resolución del contrato de trabajo de su hijo por faltas de asistencia a su puesto de trabajo, teniendo efectos esta decisión el 19 de Noviembre de 1.974, fecha en la que la empresa 'Fundiciones Etxeberria, S.A.' dio de baja en la Seguridad Social a D. Jon .

CUARTO.- D. Jon regresó a España en el año 1.976, con motivo del primer indulto que dio el Gobierno de la época, y el 10 de Enero de 1.978 interpuso una demanda ante las Magistraturas de Trabajo de Gipuzkoa, para solicitar que se le aplicaran los beneficios de la Ley 46/77 de 15 de Octubre, denominada Ley de Amnistía, siendo repartida esa demanda a la Magistratura de Trabajo número Dos, la cual resolvió el expediente por sentencia de 17 de Marzo de 1.978 , en la que se declaró que los beneficios de la Ley 46/77 de 15 de Octubre eran de aplicación a D. Jon .

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

QUINTO.- El 1 de Noviembre de 1.978, la empresa 'Fundiciones Etxeberria, S.A.' dio de alta en la Seguridad Social a D. Jon , el cual permaneció en esta empresa hasta el 20 de Junio de 1.979, fecha en la que la empresa 'Fundiciones Etxeberria, S.A.' le dio de baja en la Seguridad Social.

Con posterioridad D. Jon ha prestado sus servicios para diversas empresas hasta el 31 de Enero del 2.007, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que trabajó.

SEXTO.- El 1 de Febrero del 2.007 D. Jon se dio de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, en el que ha permanecido de alta hasta el 31 de Diciembre del 2.015, fecha en la que causó baja en dicho régimen.

SEPTIMO.- El 3 de Noviembre del 2.006, D. Jon solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social que se le tuviera como cotizado el periodo comprendido entre el 20 de Noviembre de 1.974 y el 31 de Octubre de 1.978, siendo desestimada su petición por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Noviembre del 2.006, alegando que durante ese periodo no sufrió prisión.

OCTAVO.- El 27 de Junio del 2.008, D. Jon solicitó de nuevo al Instituto Nacional de la Seguridad Social que se le tuviera como cotizado el periodo comprendido entre el 20 de Noviembre de 1.974 y el 31 de Octubre de 1.978, siendo desestimada su petición por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de Septiembre del 2.008, alegando que las cotizaciones que solicitaba D. Jon habían prescrito.

NOVENO.- El 7 de Septiembre del 2.015, D. Jon cumplió la edad de 65 años, y el 6 de Octubre del 2.015 inició un expediente administrativo para para solicitar que le fuera reconocido su derecho a pasar a la situación de jubilación, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de Diciembre del 2.015, en la que se reconoció a D. Jon el derecho a percibir una pensión de jubilación en cuantía del 91,26% de la base reguladora de 2.276,64 euros, con efectos económicos desde el 1 de Enero del 2.016.

DECIMO.- De tenerse como cotizado el periodo de tiempo comprendido entre el 20 de Noviembre de 1.974 y el 31 de Octubre de 1.978, el porcentaje de la pensión de jubilación que le correspondería a D. Jon sería del 100%, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

DECIMOPRIMERO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Marzo del 2.016.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción, y entrando a conocer del fondo del asunto estimo la demanda, declaro que el porcentaje de la pensión de jubilación que corresponde a D. Jon es el del 100% de la base reguladora de 2.276,64 euros, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General del Seguridad Social a abonar a D. Jon el 91,26% de esta pensión, 2.077,66 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan y con efectos económicos desde el 1 de Enero del 2.016, y a la Administración General del Estado, a abonar a D. Jon el 8,74% de esta pensión, 198,97 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan y con efectos económicos desde el 1 de Enero del 2.016, debiendo además el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social adelantar el abono de esta parte de la pensión, sin perjuicio de su derecho a reclamar a la Administración General del Estado, lo adelantado por este concepto.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante en materia propia de jubilación, en la que se solicita la cuantía del 100% de su base reguladora de 2.276,64 euros/mes, teniendo reconocido administrativamente el 91,26%, con efectos desde el 1-1-16, en exigencia de condena de la Administración de la Seguridad Social e igualmente de la del Estado, sin perjuicio de los anticipos y reclamaciones internas. Se trata de dar cobertura a la ausencia de cotización por el período de 20-11- 1974 al 31-10-1978 que el actor, en ámbito reconocido judicialmente de persecución política y sindical, obtuvo sentencia de la antigüa Magistratura de Trabajo nº 2 de Gipuzkoa de 17-3-1978 (folio 74 a 76) con reconocimiento y aplicación de los beneficios que establece la Ley 46/77 de 15 de octubre, sin mayores precisiones para el entendimiento de la derivación y consecuencia de tales beneficios o su especificación concreta. Por ello, el juzgador de instancia, a la vista del art. 8 de la Ley 46/1977 y de la resolución judicial reseñada, entiende que el actor tiene derecho a la aplicación de tales beneficios que deben comprender el porcentaje de la pensión de jubilación, declarándose el cargo de su abono a la Administración del Estado, sin perjuicio del principio de automaticidad de las prestaciones y anticipo de la Administración de la Seguridad Social. Del mismo modo y de una manera preliminar, ha desestimado la excepción de incompetencia de jurisdicción articulada por la entidad gestora que dice relación a la exigencia de una jurisdicción contencioso- administrativa, al objeto de visualizar las cotizaciones durante un determinado período de tiempo y su exigencia.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS , al que se unen dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El trabajador impugnante ha invocado la inadmisión del Recurso de Suplicación por razón de la cuantía (diferencia de base reguladora anual) reconociendo la posibilidad de fondo respecto del motivo de nulidad e incompetencia de jurisdicción, habiendo la entidad gestora contestado con un nuevo argumento de aceptación y generalidad invocada.

SEGUNDO.-El legislador ha querido limitar las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social que pueden ser recurribles en suplicación, y las ha limitado a aquellas que resuelven litigios cuya cuantía litigiosa excede de 3.000 euros, además de otras afectantes a determinadas materias, con independencia de su cuantía litigiosa ¿ por ejemplo, los litigios sobre vacaciones -. De este modo se excluye de la posibilidad del acceso al recurso de suplicación a las sentencias recaídas en procesos de cuantía inferior a la citada y otros recaídos en procedimientos relativos a cuestiones de determinada naturaleza.

Lo indicado se recoge en el artículo 191.2 de la vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -, al referirse al ámbito de aplicación del recurso de suplicación.

Pues bien, en el caso presente es claro que aplicación de la norma antedicha nos lleva a determinar que contra la Sentencia dictada por la instancia no cabe interponer recurso de suplicación por no alcanzar la cuantía litigiosa el mínimo de 3.000 euros previsto por el legislador a tal efecto. Y es que se discute una base reguladora de 2.276,64 euros mensuales respecto de un porcentaje discutido entre el 91,26 y el 100% (8,74%), que se corresponde con la diferencia mensual de 198,98 euros o anual de 2.785,72 euros.

Por ello, por razón de la cuantía reclamada, no procedería el recurso de suplicación.

Ahora bien, hemos de analizar si el recurso podría proceder según la tradicional cláusula en virtud de la cual el recurso de suplicación es posible cuando, aun no siéndolo en principio por razón de la cuantía litigiosa, la cuestión debatida afecta a todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social ( artículo 191.3.b) LRJS ), regla que plantea numerosos problemas, sobre todo, en cuanto a la determinación del alcance de su operatividad.

Esta norma prevé en la actualidad lo siguiente: 'Procederá en todo caso la

suplicación (¿): b) En las reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

Se trata de un precepto recogido en el artículo 191.b) de la ya anterior Ley de Procedimiento Laboral , habiendo sido el alcance de esa 'afectación general' objeto de buen número de pronunciamientos jurisprudenciales.

En efecto, sobre tal cuestión se pronunció el Tribunal Constitucional, estableciendo que no existía razón alguna para exigir la alegación y prueba de la afectación masiva de un litigio 'cuando el proceso o los procesos simultáneos ante un mismo órgano, desde su inicio, posean claramente un contenido de generalidad, por ninguna parte puesto en duda, en atención a la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones básicas o por circunstancias objetivas equivalentes' ( Sentencia TC 79/1985, de 3 de Julio ). Doctrina que fue recogida por el legislador procesal de 1990 y de 1995, en términos similares a los actualmente vigentes y anteriormente transcritos.

La cuestión de la afectación general ha sido, pues, objeto de un largo debate

judicial. Sin extendernos en su detalle, nos remitiremos a la STS de 17 de octubre de 2011 ¿ Rcud. 507/11 -, que, interpretando el artículo 189.1.b) de la anterior Ley de Procedimiento Laboral , de contenido similar al vigente artículo 191.3.b) LRJS , como ya

se ha dicho, ha realizado una interesante recapitulación de su propia doctrina y razonado

en el sentido siguiente: '(¿)En relación con esta cuestión esta Sala, -- como recuerdan, entre otras, la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 108/2010 ) --, partiendo de la base de que este concepto de la afectación general está dentro de lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados, ya unificó los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo concurre tal circunstancia en doctrina que en origen fue establecida por dos sentencias de 3-octubre-2003 (rcud 1011/03 y 1422/03 ) dictadas por todos los Magistrados que la integran, y ha sido reiterada luego por otras muchas ( sentencias de 25-enero-2006 -rcud 3892/2004 , 5-diciembre-2007 -rcud 3180/2006 , 30-junio-2008 ¿rcud 4048/2006 y 7-octubre-2008 -rcud 2044/2007 , entre otras) con un resumen recogido en la STS/IV 14-mayo-2009 (rcud 2048/2008 ) y que, en concreto, dice lo siguiente:

'La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen a todos o a un gran número de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia:

I.-No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

II.-Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

III.-En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la

afectación múltiple o general.

Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 y 18 de mayo de 2010 ( rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) o en la de 23-9-2010 (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuida sino que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación , y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala ad quem sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( STS de 2 de junio de 2008- rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 -rec. 250/2008 -). Ese examen se hará con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala (SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec. 834/2003 - y 26 de septiembre de 2006-rec. 4642/2005 -). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación , de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 -) (¿)'.

Igualmente es de interés traer a colación la STS de 26 de marzo de 2013 ¿ Rcud. 1358/2012 - en la que razonó como sigue:'(¿)Con reiteración hemos mantenido -resumiendo doctrina que parte de dos sentencias dictadas en Sala General en 03/10/03 [recs. 1011/03 y 1422/03 ]- que «la doctrina actual respecto de la ' afectación general 'es resumible en los siguientes puntos: (a)La exigencia de que «la cuestión debatidaafecte a todos o un gran número de beneficiarios», «contiene un concepto jurídicoindeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de laprueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada casoconcreto» [ SSTC 144/1992, de 13/Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero ]; (b)la apreciación de la afectación general depende de la existenciaefectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de lacuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflictogeneralizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a suempresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechosalcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores;(c)la triple distinción queestablece el art. 189. 1. b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de laafectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de «hechos notorios», ni cuando elasunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna delas partes»; y(d)fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sidoalegada y probada en juicio» (entre las últimas, 25/01/11 ¿rcud 1752/10-; 09/05/11 ¿rcud775/10-; y 16/05/11 -rcud 773/10-)'.

Por su parte, la STS de 4 de octubre de 2013 ¿ Rcud. 2423/2012 ¿ se argumentó así: '(¿)Respecto a lo que debe entenderse por afectación general y sus exigencias, estaSala tiene construido un cuerpo de doctrina apreciable en nuestras sentencias de 3-10-2003 (R. 1011/03 y 1427/03 ), o en las más recientes de 30-1-2007 (R. 4980/05 ), 1-3-2007 (R 2462/05 ), 24-4-2007 (R. 1372/06 ), 19-12-2007 (R. 983/07 ), 20-1-2009 (R. 636/08 ), 21-1-2009 (R. 4446/07 ), 14-5-2009 (R. 1497/08 ) o 14-10-2009 (R. 280/08 )que, entre otros muchos pronunciamientos, han sostenido que no puede defenderse laexistencia de esa afectación general por el hecho de que se trate de aplicar una u otranorma jurídica pues en tal supuesto siempre habría de concurrir tal requisito, y que, porel contrario, es la afectación a un importante contingente de trabajadores o beneficiarioslo que justifica el recurso en supuestos de inferior cuantía, circunstancia que encualquier caso deriva de que la cuestión tenga en sí misma un contenido de generalidadapreciable por la Sala y deducida bien de la propia calidad del asunto, bien de lasalegaciones y pruebas aportadas, bien del hecho de que tal circunstancia vengacorroborada por su aceptación por las partes'.

En el supuesto de autos, partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, es claro que no basta para la apreciación de la afectación general, el hecho de que la entidad gestora alegue en el Recurso que la cuestión litigiosa afecta de forma genérica a los beneficiarios del sistema de Seguridad Social con la advertencia de un pronunciamiento de supuesto enjuiciamiento similar ( sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2-11-12 ), ni bastaría siquiera mencionar alguno de los litigios de posible planteamiento, por cuanto al margen de la inexistencia de una doctrina jurisprudencial sobre el cuestionamiento de fondo, no hay un número relevante de pretensiones de tal temática que hayan podido ser alegadas y probadas.

Por lo comentado, procederemos a la inadmisión del Recurso de Suplicación que se corresponde con el cuestionamiento de fondo, procediendo tan solo al análisis del motivo de nulidad invocado, siguiendo nuestra doctrina jurisprudencial autonómica (596/17, 2415/16, 887/16...).

TERCERO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

Y es que insisite la entidad gestora recurrente en reproducir la excepción de falta de competencia jurisdiccional que entiende ha vulnerado normas y garantías procesales, invocando el art. 3.f) de la LRJS y entendiendo que el objeto del pleito es propio de la jurisdicción contencioso-administrativa, por cuanto insiste en que estamos ante una impugnación de actos en materia de Seguridad Social relativos a liquidaciones de cuota y de gestión recaudatoria, en el sentido de que el actor considera asimilado al alta y cotizado el período de septiembre del 74 a octubre del 78, insistiendo en la cita de la sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2-11-12, RC 5379/11 .

Sin embargo, esta Sala debe recordar que el art. 3.f) de la LRJS , al advertir las materias excluídas del conocimiento del orden jurisdiccional social, en modo alguno excluye la impugnación respecto del reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social, en concreto de jubilación, por mucho que se discutan las exigencias y responsabilidades respecto de la cotización, descubiertos, infracotización u otros, puesto que tal materia es objeto de conocimiento de nuestra jurisdicción especializada, según el art. 2.o) que incluye evidentemente la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de tales prestaciones de Seguridad Social y se apoya en el propio art. 9.5 de la LOPJ , máxime cuando, además, el art. 4 aptdos. 1 y 2, permite dar cobertura a una competencia funcional por conexión.

En resumidas cuentas, entendemos que el juzgador de instancia acierta al considerar la competencia de este orden jurisdiccional social.

Por lo mencionado procederá la desestimación del motivo de nulidad articulado.

CUARTO.-Como quiera que la entidad gestora ve desestimado su Recurso de Suplicación (e igualmente inadmitido en parte), pero goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que INADMITIMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada en fecha 25-9-16 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en autos nº 218/16 seguidos a instancia de Jon frente a INSS, TGSS Y ADMINISTRACIÓN GRAL. DEL ESTADO, y DESESTIMAMOS el motivo de nulidad, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0550-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0550-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.