Sentencia SOCIAL Nº 774/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2136/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180000057
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 2136/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 7/2018
Recurrente: Luisa
Representante: DIEGO VICARIA ARROYO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, Héctor y MUTUA BALEAR, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOC.
Nº 183
Representante:JOSE MORENO PADILLA y OTTO MORENO KUSTNERS.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 774/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a seis de mayo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Luisa sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Héctor y MUTUA BALEAR, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOC. Nº 183 habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/6/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Luisa frente a INSS, TGSS. Mutua Balear y D. Héctor , confirmando la resolución de 14 de septiembre de 2017, absolviendo a las de,mandadas de los pedimentos efectuados en su contra.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Dña. Luisa nacida el NUM000 de 1978 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es cocinera asalariada y su base reguladora 13,08 euros diarios para la incapacidad permanente total y 13,49 euros para la parcial.

II.- Se solicita por actor la declaración de incapacidad permanente incoándose el expediente NUM002 .

III.- El 5de septiembre de 2017, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas' siguiente: 'secuelas de politraumatismo en octubre 2015' Finaliza con conclusiones de que 'baremo de accidente de trabajo nº71 (D)' IV.- El 12 de septiembre de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a baremo nº71 incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de 14 de septiembre de 2017.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 15 de noviembre de 2017.

VI.- Dña. Luisa presentaba en septiembre de 2017secuelas de politraumatismo en octubre 2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 21/11/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, cocinera de profesión de 39 años de edad en el momento del hecho causante, tras sufrir un accidente de trabajo que le ocasionó politraumatismos, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para tal profesión, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y limitaciones de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle o hacerle especialmente penosa la normal realización de su quehacer laboral habitual. Y frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y resulte declarada afecta del grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la mutua codemandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal tercero, y se añada un nuevo ordinal que describa otras dolencias no contenidas en la redacción de hechos probados.

Los motivos deben fracasar. El primero, porque no contiene el cuerpo del recurso el texto alternativo que sustituya al concreto hecho probado que se combate. Y el segundo, porque persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta.

Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 24 de la Constitución española y 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , definidores de los grados de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la demandante le imposibilitan o le hacen muy penosa la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el Texto Refundido de la L.G.S.S. (art. 194 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el citado artículo, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Por su parte el grado de incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad ( TSJ La Rioja 18-12-97 , AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

La actora padece, según el relato de hechos probados, un cuadro de secuelas por el politraumatismo sufrido en accidente de trabajo. Dicho cuadro, sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión y de que en fases álgidas y agudas de sus enfermedades inste los oportunos procesos de incapacidad temporal, no le imposibilitan ni le hacen especialmente penoso la normal realización de su quehacer laboral de cocinera, pese a exigir esfuerzos físicos y posturales moderados y ocasionales, pues la trabajadora mantiene en el brazo afectado una capacidad de flexión de 110º, de anteversión de 11º, con rotación normal y movilidad del codo normal así como en el hombro, aunque mantiene cicatriz quirúrgica y pérdida de fuerza de menos del 50 por 100. Por lo que al haberlo apreciado así el Magistrado de instancia, la Sala no aprecia las infracciones que se denuncian como producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 30 de junio de 2.018 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Balear y D. Héctor , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.