Sentencia Social Nº 7743/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2190/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8000624

jbo

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 26 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7743/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por TRIDIESEL S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 14/2012 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, (MC MUTUAL), MATPESS NÚM. 001 y Romulo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de ENERO de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por 'Tridiesel SA' contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Romulo y 'MC Mutual', debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º- Romulo , nacido el NUM000 .70, estuvo trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandante, 'Tridiesel SA', con la categoría profesional de oficial 1ª y antigüedad desde el 17.4.00, en el centro de trabajo que dicha empresa posee en L'Hospitalet del Llobregat, calle Primer de Maig 14-16 (polígono industrial 'Pedrosa'). Cesó en la empresa el 5.4.10 en virtud de declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, acordada por el INSS en resolución de 6.4.10, a la que se hace referencia en el hecho probado cuarto de esta sentencia.

2º-La empresa demandante se dedica a la reparación de equipos de inyección de gasolina y diesel y tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con 'MC Mutual'.

3º-El 22.10.09, la mutua extendió al Sr. Romulo un parte de baja médica derivada de enfermedad profesional con el diagnóstico de 'asma extrínseca'. En el parte de baja, la mutua señaló que la enfermedad profesional se había diagnosticado el 1.9.09.

4º-A raíz de la baja médica de 22.10.09, el Sr. Romulo estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional hasta el 19.2.10, fecha en la que el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) emitió alta médica con propuesta de incapacidad permanente. Ello dio lugar a un expediente de incapacidad permanente que finalizó mediante resolución del INSS de 6.4.10, en la que el Sr. Romulo fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico de vehículos, derivada de enfermedad profesional, con efectos económicos desde el 6.4.10. Las patologías declaradas en dicha resolución fueron:

Asma de origen ocupacional. Hiperreactividad bronquial con broncoespasmos

Dicha resolución no fue impugnada.

5º-En fecha que no consta, el Sr. Romulo presentó una denuncia contra la demandante en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS).

A raíz de dicha denuncia, la ITSS, mediante resolución de 22.6.10, requirió a la demandante para que compareciera en sus dependencias el 13.7.10 y aportara una serie de documentos.

El 13.7.10, la ITSS requirió a la demandante para que, antes del 30.9.10, presentara un informe sobre contaminantes químicos, requerimiento que la demandante cumplió mediante un informe emitido el 28.9.10.

El 31.3.11, el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona emitió, a instancias de la ITSS, un informe sobre las medidas de seguridad de la empresa demandante en relación con la enfermedad del Sr. Romulo .

6º-El 9.5.11, la ITSS realizó una visita de inspección al centro de trabajo de la demandante.

7º-El 1.7.11, la ITSS levantó acta de infracción contra la demandante por vulneración de normas de prevención de riesgos en relación con la enfermedad del Sr. Romulo .

La empresa presentó escrito de alegaciones contra dicha acta el 10.8.11.

El Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, mediante resolución de 29.12.11, acordó confirmar el acta. Dicha resolución fue notificada a la demandante el 11.1.12.

Contra la resolución de 29.12.11, la demandante interpuso recurso de alzada, que fue estimado por resolución de 5.9.12, en la que se acordó anular aquella resolución y el acta de la ITSS, declarar la caducidad del procedimiento sancionador y archivar las actuaciones, 'sens perjudici de l'aixecament d'una nova acta d'infracció pels mateixos fets de conformitat amb el fonament jurídic 4. d'aquesta resolució'.

La resolución estimó la caducidad porque desde la fecha de levantamiento del acta de infracción hasta la de notificación de la resolución de 29.12.11 habían transcurrido más de seis meses.

8º-El 25.7.11, la ITSS presentó en el INSS un informe en el que propuso la imposición a la demandante de un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional del Sr. Romulo . A la vista de dicho informe, el INSS incoó expediente, que finalizó mediante resolución de 29.8.11 (salida), en la que acordó imponer a la demandante el referido recargo.

9º-Contra la resolución de 29.8.11, la demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada.

10º-Cuando el Sr. Romulo ingresó en la empresa demandante en 2000, estuvo en el laboratorio-taller haciendo reparación de vehículos e investigando el sistema nuevo de los motores diesel. Estos trabajos los hacía al aire libre.

En 2005, la demandante lo trasladó a las instalaciones actuales.

Desde 2006 hasta el final de la relación laboral, las tareas del Sr. Romulo consistieron en la reparación de bombas e inyectores diesel en la sección denominada 'Common Rail'. Dicha sección se ubica en un taller situado en la planta baja de la nave. Sus dimensiones son de unos 50 o 60 metros cuadrados, tiene dos puertas de entrada que comunican con el resto del taller y dispone de ventanas que dan al exterior, además de un falso techo. Tiene tres salidas extractoras de la ventilación forzada de la renovación del aire de la nave.

11º-El trabajo del Sr. Romulo se desarrollaba con arreglo a la siguiente secuencia:

1) Recepción de bombas e inyectores.

2) Limpieza de las piezas recibidas: se introducen dentro de un baño de ultrasonido para sacar la carbonilla (unos 15 minutos si se trata de inyectores). Este baño de ultrasonido contiene el producto HT-10078M, trabaja a unos 60-70ºC y dispone de tapa. A continuación, las piezas se pasan por otro baño que contiene un disolvente desengrasante llamado 'Gerco'. Dicho producto sale por una pistola que dispone de un pincel en el extremo para facilitar la limpieza de las piezas.

3) Se secan las piezas con aire comprimido.

4) Si las piezas se tienen que reparar, se desmontan y se vuelven a limpiar de la misma manera, esto es, aplicando los dos baños descritos. Si una pieza está muy sucia y no son suficientes dichos baños, se hace una limpieza adicional mediante otro baño con otro producto descarbonizante y se seca con aire comprimido.

5) Reparación de las piezas en el banco de trabajo. Durante esta operación, se utilizan productos como la silicona en spray para piezas como la junta de los inyectores o bien antoxidantes.

6) Comprobación de que las piezas funcionan correctamente. Dicha tarea se lleva a cabo en el banco de pruebas.

Ninguno de los dos baños (ultrasonido y 'Gerco') dispone de extracción localizada.

12º-Los trabajadores de la sección 'Common Rail' manipulan los productos químicos que contienen los baños descritos en el ordinal anterior, para llenar y vaciar éstos del líquido que utilizan, por lo que están en contacto con dichos productos. También están en contacto con los restantes productos que utilizan en la sección. La mayoría de dichos productos son de spray.

13º-En la sección 'Common Rail', los trabajadores utilizan productos que presentan las siguientes frases de riesgo:

- 'GERCO': se utiliza en el baño mencionado en el ordinal 11º y está compuesto de mesitileno (1-3-5 trimetilbenzeno) y 1- 2-4 trimetilbenzeno. Ambas sustancias presentan una frase de riesgos R37 (irritación de las vías respiratorias) y R20 (nocivo por inhalación).

- ¿M33¿: es un spray de silicona. Es un producto irritante y presenta además la frase de riesgo R67: la inhalación de vapores puede provocar somnolencia y vértigos.

- 'CHEMICAR DE': descarbonizante. Contiene cloruro de metileno, que presenta la frase de riesgo R20/21/22: nocivo por inhalación, ingestión y contacto con la piel.

- 'KEEN ACRYL': pintura en aerosol acrílica. Contiene los siguientes productos con frases de riesgo:

Butil acetato: irritante del sistema respiratorio; la inhalación de vapores causa vómitos, somnolencia, náuseas y dolor de cabeza.

Ciclohexano: R67: la inhalación de vapores puede provocar somnolencia y vértigos

Acetona: R67: la inhalación de vapores puede provocar somnolencia y vértigos

14º-Además de los productos señalados en el ordinal anterior, los trabajadores utilizan también productos químicos en spray, tales como 'pavonador en frío', 'galvanizado en frío brillante', 'laca especial en spray' y 'Oxinoxplus SP', que es un aerosol antioxidante lubricante. Este último producto se utiliza en la empresa demandante desde el 20.2.10.

15º-El 23.8.10, el servicio de prevención ajeno contratado por la empresa demandante, SPASS, llevó a cabo una medición a requerimiento de la ITSS. Dicha medición dio resultados positivos en los siguientes elementos:

- 'Nonano' (2-3-5 trimetilhexano): 2 mg/m3 con un VLA-ED de 1.065 mg/m3

- 1-3-5 trimetilbenzeno: 1,96 mg/m3 con un VLA-ED de 100 mg/m3

Dicho servicio de prevención no había realizado ninguna medición anterior por considerar que la inexistencia de riesgo derivado de productos nocivos o tóxicos hacía innecesario realizarla.

16º-En la evaluación de riesgos realizada el 2.11.06 se recogen los siguientes riesgos y medidas correctoras en relación con la presencia de agentes químicos:

- Contacto con sustancias nocivas, cáusticas, corrosivas: reforzar el uso de guantes. Riesgo grave y prioridad alta.

- Utilización de equipos de protección individual (EPIS): proporcionar los equipos de protección necesarios, entre los que menciona 'mascarillas específicas de los productos que se utilizan'. Riesgo moderado y prioridad media-alta.

- Contacto con sustancias cáusticas, corrosivas, inhalación de sustancias nocivas: pedir al proveedor las fichas de seguridad de los productos y facilitar una copia a los trabajadores. Riesgo moderado y prioridad media-alta

- Inhalación de sustancias nocivas (posible inhalación de productos nocivos del baño para limpiar piezas): comprobar cuál es el producto, disponer de la ficha de seguridad y, en caso necesario, utilizar mascarilla. Riesgo moderado y prioridad media- alta.

17º-En la evaluación de riesgos realizada el 21.7.08 se recogen los siguientes riesgos y medidas correctoras en relación con la presencia de agentes químicos:

- Contacto con sustancias cáusticas y/o corrosivas: el uso de guantes y señalización de la obligación. Riesgo moderado.

- Contacto con sustancias cáusticas y/o corrosivas (limpiador de ¿Gerco¿): uso de guantes impermeables de caucho nitrilo y gafas de protección total. No se ha evaluado el riesgo.

- Inhalación o ingestión de sustancias nocivas (limpiador de ¿Gerco¿): asegurar una ventilación suficiente. No se ha evaluado el riesgo.

18º-En la actualización de 2.7.09 se recogen los siguientes riesgos y medidas correctoras en relación con la presencia de agentes químicos:

- Inhalación de sustancias tóxicas (causa: alteraciones respiratorias por inhalación de vapores): limpieza de piezas en instalaciones bien ventiladas. Riesgo moderado.

- Inhalación de sustancias tóxicas (causa: alteraciones respiratorias por inhalación de vapores): utilizar equipos de protección individual según indique la ficha de datos de seguridad de los productos. Riesgo leve.

- Inhalación de sustancias tóxicas y exposición a sustancias nocivas: exigir al fabricante las fichas de datos de seguridad de los productos y ponerlas a disposición de los trabajadores. Riesgo leve y prioridad un año.

- Exposición a sustancias nocivas o tóxicas: utilizar sustancias menos peligrosas, no trasvasar; mantener las etiquetas originales, almacenar los productos en lugares apropiados, mantener los recipientes cerrados. Riesgo leve.

- Formación e información (causa: falta de información y formación a los trabajadores con relación a prevención de riesgos laborales): informar a los trabajadores según la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. Riesgo moderado.

19º-El 3.11.06, la demandante entregó al Sr. Romulo los siguientes EPIS:

- Protección respiratoria: mascarilla para polvo. 'Mascarilla para partículas 8810. FFP2'

- Protección respiratoria: respiradores filtros: ¿Máscara autofiltrante para gases y vapores Serie 4000¿

- Protectores auditivos: orejeras ¿Tango Slimline Serie 700¿

- Gafas de seguridad.

20º-El Sr. Romulo recibió cursos de formación sobre normas básicas de seguridad y salud laboral, prevención de riesgos laborales en general, prevención de riesgos laborales en relación con los trabajos que se realizan en el taller de reparación de automóviles y en trabajos de manipulación de cargas, incendios y evacuación.

21º-El Sr. Romulo fue sometido a reconocimientos médicos sobre vigilancia de la salud en 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, siempre con el resultado de 'apto'. En 2008, renunció al reconocimiento médico. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el codemandado Romulo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto por la empresa Tridiesel S.A. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Barcelona en fecha 20/12/12 . La sentencia desestima, como se ha visto, la demanda presentada por la ahora recurrente en la que se solicitaba que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones que, y en porcentaje del 30% de las mismas, le había sido impuesto por resolución del I.N.S.S. de fecha 29/8/11. Se refiere en la sentencia al efecto, y en relación a los distintos argumentos empleados por la empresa, primero que 'es cierto que...las actuaciones de la ITSS previas al levantamiento del acta de infracción duraron más de nueve meses...por lo que dichas actuaciones previas superaron el plazo máximo de nueve meses previsto en el art. 8.2 del RD 928/1998 ...(pero que) esta cuestión es irrelevante actualmente porque la propia Administración Pública ya declaró la caducidad del procedimiento sancionador si bien por otra causa....(y) la cuestión relevante es si dicha declaración de caducidad afecta al expediente de recargo de prestaciones y, por ende, al presente proceso...'.

El Juzgador responderá negativamente a dicha pregunta dado que, dirá, 'la ausencia de sanción por infracción administrativa no impide apreciar el recargo....(y que) el hecho de que, en nuestro caso, el Departament d'Empresa i Ocupació haya anulado el acta de la Inspección de Trabajo no afecta a la posibilidad del INSS de imponer el recargo ni impide a este Juzgado enjuiciar si concurren los requisitos de tal figura...'. Mientras que, y en relación a los defectos formales de la resolución del INSS que también se alegaban por la empresa, lo que el Juzgado apunta es que 'el defecto de motivación que denuncia la demandante solo podría dar lugar a la anulabilidad si hubiese ocasionado indefensión'; y negará de forma expresa dicha circunstancia dado que la resolución del INSS 'contiene una remisión al acta de la ITSS, de contenido igual al informe propuesta de recargo, el cual contiene una detallada relación de hechos y expresa con igual detalle las conductas infractoras de la empresa...'. Y por lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada, esto es, la relativa a la propia regularidad material del recargo impuesto, lo que refiere el órgano judicial de instancia es que 'lo primero que debe señalarse es que no puede ser discutida procesalmente la existencia de la enfermedad profesional....'; que 'los trabajadores de la sección 'Common Rail' están expuestos a múltiples sustancias irritantes y nocivas para las vías respiratorias....' reconociéndose así 'deficiencias de la empresa en materia preventiva, referidas a la inexistencia de evaluaciones higiénicas, insuficiencia de las evaluaciones de riesgos, inexistencia de formación e información e insuficiencia de los EPIS puestos a disposición del Sr. Romulo '.

Y así concluirá que las infracciones consecuentes a dichas insuficiencias 'son causa en sentido jurídico de la enfermedad profesional del Sr. Romulo porque, de haberse adoptado las medidas preventivas adecuadas, existe una probabilidad rayana en la certeza de que el trabajador no hubiera contraído la patología'.

SEGUNDO.Interesa la recurrente en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos de la resolución recurrida y al efecto de modificar dos de sus apartados, los que figuran con los ordinales cuarto y décimo-segundo. Por lo que se refiere al ordinal cuarto de dicha relación en él se indica, recordemos, que 'a raíz de la baja médica de 22/10/09 el Sr. Romulo estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional hasta el 19/2/10 fecha en la que el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) emitió alta médica con propuesta de incapacidad permanente. Ello dio lugar a un expediente de incapacidad permanente que finalizó mediante resolución del INSS de 6/4/10 en la que el Sr. Romulo fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico de vehículos, derivada de enfermedad profesional, con efectos económicos desde el 6/4/10. Las patologías declaradas en dicha resolución fueron: asma de origen ocupacional, hiperreactividad bronquial con broncoespasmos.

Dicha resolución no fue impugnada'. Pretende la recurrente que se añada a dicho apartado la siguiente declaración: 'la calificación del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) se corresponde con el código 1ª0809 -Trabajos que implican soldadura y oxicorte de acero inoxidable (níquel y sus compuestos), del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de Enfermedades Profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro'. Dirá la recurrente, y en orden a justificar la relevancia de dicha modificación, que 'lo que siempre ha discutido esta parte es la causa de la enfermedad profesional y ello ya se ponía de relieve en la propia demanda'. La pretensión no puede, en caso alguno, ser estimada. No podemos sino confirmar el criterio empleado al efecto por el órgano judicial de instancia cuando advierte que, y en el trámite procesal que abre este procedimiento, la existencia de la enfermedad profesional del trabajador demandado no puede ser revisada. Esta constituye ya, y en la medida en que se encuentra reconocida por una resolución administrativa cuya revisión no es objeto de ese procedimiento, un dato o circunstancia incontestado e incontestable y desde el que, en consecuencia, el análisis a realizar en el mismo ha de partir. Desde esta perspectiva la relevancia, esto es, la incidencia en el sentido de la parte dispositiva de la resolución recurrida, de la modificación fáctica propuesta con la que lo que se pretende es precisamente cuestionar la realidad de dicho dato no puede ser sino negada. Y por ello, y tachada así de innecesaria la modificación propuesta, la petición de modificación en cuestión ha de ser desestimada.

TERCERO.-Solicita a continuación la recurrente, como se ha apuntado y dentro de este mismo apartado del recurso dedicado a la revisión de la relación de hechos de la resolución recurrida, la modificación del apartado décimo-segundo de la misma. Apartado en el que se indica que 'los trabajadores de la Sección 'Common Rail' manipulan los productos químicos que contienen los baños descritos en el ordinal anterior, para llenar y vaciar éstos del líquido que utilizan, por lo que están en contacto con dichos productos. También están en contacto con los restantes productos que utilizan en la sección. La mayoría de dichos productos son de spray'. Pretende la recurrente que en su lugar se declare que 'los trabajadores de la Sección 'Common Rail' no manipulan los productos químicos que contienen los baños descritos en el ordinal anterior, ni para llenar ni para vaciar éstos del líquido que utilizan en las 4 máquinas de lavado de que dispone la empresa, por lo que no están en contacto con dichos productos'.

Citará al efecto de justificar su petición el documento obrante en el folio nº. 26 de las actuaciones que contiene manifestación de una tercera empresa dedicada a la gestión de residuos contaminantes que identifica como su cliente a la empresa recurrente que tendría contratadas cuatro máquinas lavapiezas de propiedad de aquélla y que los servicios que la misma realiza son los de 'suministro periódico de desengrasante, la retirada del sucio utilizado y en su revisión y limpieza para que funcionen correctamente'. Tampoco esta pretensión podrá ser, entendemos, aceptada. No podemos sino recodar en tal sentido como la competencia para valorar la prueba practicada en las actuaciones corresponde, ex art. 97 de la L.R.J.S ., al órgano judicial de instancia de manera que la Sala, al resolver el recurso de suplicación, únicamente puede intervenir al efecto de corregir dicho proceso de valoración en los supuestos en que quede evidenciado de manera prácticamente indiscutible el error cometido en dicha valoración por el órgano judicial de instancia. Se limitan además los medios probatorios útiles al efecto y se exige también que esa evidencia o práctica indiscutibilidad se manifieste sin necesidad de realizar razonamientos o inferencias especialmente complejos y a partir de los medios probatorios señalados por la parte recurrente.

Es evidente, entendemos, que en este caso no podemos reconocer una tal indiscutibilidad del error de valoración en cuestión y a partir del documento señalado por la recurrente que no permite en modo alguno descartar el contacto de los trabajadores de la recurrente y del demandado en particular con los productos químicos en cuestión y en los términos indicados en la resolución recurrida. Dicho documento, dicho en otros términos, no permite en modo alguno afirmar, con la seguridad prácticamente absoluta que se necesita al efecto y a la que ya hemos hecho referencia, la realidad que pretende describir la recurrente. Motivo o consideración ésta que impone, sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, la desestimación de la petición formulada.

CUARTO.Interesa la recurrente a continuación, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c. de la L.R.J.S ., la revocación de la sentencia impugnada por considerar que la misma incurre en infracción de distintos preceptos legales. Se refiere en primer término al art. 14.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , afirmando al efecto que las consecuencias de la nulidad de las actuaciones administrativas que ha interesado y derivada de la superación del plazo de nueve meses que marca el precepto legal citado 'son de mayor calado que los efectos de la caducidad declarada por la Administración y todo ello por tratarse de una cuestión de orden público'; y la misma 'comporta de per sé (sic), la propia nulidad del Informe en el que el INSS sustenta el presente recargo de prestaciones...'.

Alegará a continuación la infracción de los apartados 3 y 4 del art. 3 del R.D. 374/2001 , sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Señalará al efecto que 'ni la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ni el Juez a quo han entrado a analizar si esta parte cumplía con lo dispuesto en los arts. 3.3 y 3.4 del mencionado R.D....(y que) no es necesaria la toma de mediciones si se considera que no existe un riesgo grave....'; en tal sentido, apuntará igualmente, tendría particular relevancia la circunstancia a la que se refiere el órgano judicial de instancia en el apartado décimo-quinto de la relación de hechos, una medición realizada por encargo de la empresa a requerimiento de la Inspección de Trabajo y de la que se desprende que 'los trabajadores de la sección Common Rail solo están expuestos a 2 elementos químicos y no a multitud de sustancias irritantes y nocivas....'.

Dicha exposición lo sería además, añadirá, en niveles tan bajos que permite concluir que 'esta parte cumplía con lo previsto en el art. 3.4 del RD 347/2001 al no superar los Valores Límites Ambientales establecidos en el Anexo 1 del mismo....'. Y por ello 'no es de aplicación el art. 5.1 sobre Medidas específicas de Protección y Prevención teniendo en cuenta que se cumplían con los criterios establecidos en los arts. 3.3 y 3.4 del citado R.D ....'. Y en todo caso, añadirá también, la sección donde estaba el trabajador demandado 'dispone de dos puertas de entrada que permiten su correcta ventilación....(y) además tiene instaladas tres salidas extractoras de ventilación forzada ajustándose a las normas sobre talleres....'; y en todo caso, dirá también, 'la exposición a las dos únicas sustancias cuyo resultado ha sido positivo, en los térmios anteriormente expuestos, es como máximo de unos 15 minutos por cada uno de los procesos de reparación de bombas e inyectores' negando también por ello la infracción de los preceptos legales a los que se refería la Inspección de Trabajo primero y ahora la propia resolución recurrida. Finalmente alegará, y por los mismos motivos expuestos, la recurrente la infracción del art. 123 de la L.G.S.S . dada la limitación de la exposición a agentes químicos de los trabajadores de la Sección Common Rail y, en consecuencia, la del trabajador demandado negando la infracción de los preceptos del R.D. 374/2001.

QUINTO.-Ninguno de los motivos de recurso pueden ser, podemos anticipar y siempre a nuestro juicio, estimado. Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones formuladas, la que plantea o exige la revocación de la resolución recurrida por considerar que la misma incurre en una infracción de los arts. 14.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , y 8 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo , y por haber superado las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo el plazo de nueve meses que marca el último precepto alegado, no podemos al efecto sino reiterar lo que hemos manifestado sobre esta misma cuestión. En este sentido no podemos sino advertir que es criterio consolidado de esta Sala el reconocimiento de una total desvinculación entre el procedimiento relativo a la sanción administrativa derivado de la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, de la competencia del orden Contencioso-Administrativo, del ahora seguido para la imposición de los recargos por ausencias de medidas de seguridad imputables al empresario, atribuido al conocimiento exclusivo de la jurisdicción social. Aunque participen ambos del mismo hecho enjuiciado el único elemento o resolución que resulta vinculante al efecto para el orden social es la declaración de hechos probados dimanantes de una sentencia del órgano judicial contencioso-administrativo de conformidad con lo prevenido en el artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

De su dicción incluso, cabe añadir, en ningún caso deriva que el proceso laboral deba quedar suspendido a la espera de que la resolución del orden contencioso administrativo sea firme, sino que, muy al contrario, el orden social debe entrar a conocer, ex art. 4.2 de la L.R.J.S , y resolver sin demora la cuestión prejudicial directamente relacionada ya que en otro caso, se dirá, se estaría perjudicando gravemente los intereses de los trabajadores afectados. Esta disociación entre el procedimiento sancionador y el de recargo se manifiesta igualmente, hemos dicho, a nivel normativo en el artículo art. 27 del R.D. 928/1998 de referencia que atribuye también a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social legitimación para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente sin necesidad de que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción.

Diversidad procedimental que tiene su razón de ser en el hecho de que conforme se sigue de la doctrina asentada por el TS ( STS de 20-06-08 (RJ 2008, 5361) reiterando consolidada jurisprudencia recogida entre otras en sentencias de 9 de octubre ( RJ 2006, 6532), 21 de noviembre (RJ 2006 , 9296) , 5 de diciembre y de 2006 (RJ 2006, 8188) así como de 12 de febrero , 6 de junio y 24 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 8876)), la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo descartando de ello que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral tenga el carácter de un expediente sancionador ( Sentencias de 5 de diciembre de 2006 ( RJ 2006, 8188), 26 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 6255), 27 de marzo de 2007 (RJ 2007 , 6237) , 17 de abril de 2007 ( RJ 2007, 4802), 27 de Junio de 2007 y 15 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 5648)) al no derivar el recargo de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones de prevención que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

Siendo desde esta diferente perspectiva de defensa social lo que permite incluso el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes (v. por todas STSJCat. 17/12/2007 Rec 323/2005). De esta manera, podemos concluir y tal y como correctamente entiende el órgano judicial de instancia, la anulación de la sanción por caducidad del expediente administrativo sancionador no arrastra ni paraliza en forma alguna a la del procedimiento de recargo de prestaciones. Lo que nos lleva a descartar que la resolución recurrida haya incurrido en infracción alguna de los preceptos legales de referencia que exija la revocación de la misma.

SEXTO.-Alega a continuación, como se ha indicado, la infracción de los apartados 3 y 4 del art. 3 del R.D. 374/2001 , sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo manteniendo al efecto, y en resumen, que 'los trabajadores de la sección Common Rail solo están expuestos a 2 elementos químicos y no a multitud de sustancias irritantes y nocivas....'; exposición que se produciría además en niveles tan bajos que obligaría a concluir que 'esta parte cumplía con lo previsto en el art. 3.4 del RD 347/2001 al no superar los Valores Límites Ambientales establecidos en el Anexo 1 del mismo....'; sin que resultara, y por esa misma razón, de aplicación el art. 5.1 sobre Medidas específicas de Protección y Prevención por cuanto 'se cumplía con los criterios establecidos en los arts. 3.3 y 3.4 del citado R.D ....'.

A lo que añadirá que en todo caso 'la sección donde estaba el trabajador demandado 'dispone de dos puertas de entrada que permiten su correcta ventilación....(y) además tiene instaladas tres salidas extractoras de ventilación forzada ajustándose a las normas sobre talleres....'; y que 'la exposición a las dos únicas sustancias cuyo resultado ha sido positivo, en los términos anteriormente expuestos, es como máximo de unos 15 minutos por cada uno de los procesos de reparación de bombas e inyectores' negando también por ello la infracción de los preceptos legales a los que se refería la Inspección de Trabajo primero y ahora la propia resolución recurrida. Alegaciones que la recurrente reitera en el último de los apartados de su recurso pero con referencia en este último caso al art. 123 de la L.G.S.S . que también considera infringido por la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Tampoco estas alegaciones podrán ser, entendemos, aceptadas. En relación a las normas legales referidas por la recurrente como infringidas no podemos sino recordar que son normas que operan inexcusablemente con la finalidad de dibujar y concretar la obligación de seguridad en el trabajo que afecta al empresario. Las mismas contemplan, en definitiva, la existencia de un derecho del trabajador/a y correlativo deber empresarial a una protección eficaz en materia de seguridad en el trabajo en el curso del cual deberán preverse incluso, se advertirá expresamente en las mismas y como rasgo que define la intensa y extensa responsabilidad del empresario 'las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

El punto de partida para valorar el alcance de dichas normas relativas a la seguridad en el trabajo no puede ser otro, como ha podido advertir el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 30/6/2010 (Rcud 4123/2008 ), bien que en referencia a la acción de responsabilidad civil derivada del mismo accidente, que la determinación del Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrollará ciertamente la LPRL [Ley 31/1995, de 8 Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se llegase a afirmar 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 Rcud 4403/00 ). En este mismo sentido, y como ha apuntado también el Alto Tribunal, 'no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )'.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determinará así que 'actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. En este sentido, y sobre la carga de la prueba, lo que dirá el Alto Tribunal es que ha de atenderse a la aplicación -analógica- del art. 1183 Código Civil del que 'derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'. Mientras que, y sobre el grado de diligencia exigible, lo que dirá el Tribunal Supremo es que 'la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'.

Y en este sentido insiste de nuevo en la consideración de que 'el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )' sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad. El empresario así solo podrá evitar la responsabilidad en cuestión 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ]'. Casos éstos en los que, y en todo caso, le corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Advertirá con todo el Alto Tribunal que 'no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]'.

Planteamiento éste que, dirá, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».' Proyectados estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas pueden albergarse sobre la existencia de infracción de materia de seguridad en el trabajo y asociada a las obligaciones concretadas al efecto en la resolución recurrida.

OCTAVO.-Es la aplicación de los citados criterios doctrinales desarrollados en orden a asegurar la aplicación del art. 123 de la L.G.S.S . la que nos lleva, como anticipábamos, a desestimar las alegaciones formuladas por la empresa al efecto de negar la infracción que, y en materia de normas relativas a la seguridad en el trabajo, sostiene en suu recurso. Vaya por delante una consideración aparentemente obvia pero que la Sala no puede dejar se apuntar. La que remite a la vinculación absoluta e inexcusable que nos afecta, y para realizar el análisis de los motivos y alegaciones referidos, respecto a la declaración de hechos probados de la resolución recurrida. En la misma se registra, recordemos, la exposición del trabajador demandado a múltiples, y no solo a dos como sostiene la recurrente, sustancias nocivas e irritantes para las vías respiratorias;

se afirma igualmente, y a partir de dicho dato, la inexistencia de evaluaciones higiénicas, la insuficiencia de las evaluaciones de riesgos laborales, la inexistencia de formación específica respecto a tales riesgos y, finalmente, la insuficiencia de los elementos de protección puestos a disposición del trabajador y dado que, y como refiere la sentencia, 'la actuación preventiva de la empresa....partió de la inexistencia de riesgo grave de inhalación de sustancias nocivas....(y) el trabajador no recibió los EPIS adecuados para prevenir el riesgo...'. En cumplimiento del deber de proporcionar una protección que, insistimos, se dice ha de ser 'eficaz' en la materia de seguridad en el trabajo, el art. 14.2 de la L.P.R.L . sanciona ya, recordemos nuevamente a estos efectos, que 'el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores....'. Y el apartado 1.g del siguiente art. 15 sanciona en el mismo sentido, y como principio general de dicho deber general de prevención, la obligación del empresario de 'planificar la prevención, buscando

un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo'. Y tal prevención, remacha el art. 16, 'deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente'; plan de prevención que 'deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan'. La infracción en materia de seguridad que se imputa a la empresa tiene que ver con la obligación de prevención que, y en materia de seguridad en el trabajo, imponen los arts. 3.1 , 3.2. 3.5 , 3.6 , 5.1 , 5.2 y 9.1 del R.D. 374/2001, de 6 de abril , y 3 y 4 del R.D. 773/1998, de 30 de mayo , y 3 y 4 del R.D. 39/1997, de 17 de enero , no puede sino concluirse, a la vista de tales antecedentes fácticos y normas legales, es clara e indiscutible. Descartada así la infracción de los preceptos legales alegados el recurso, como decíamos, debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

NOVENO.-Deberá acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por dicha recurrente para recurrir, e imponer a la misma las costas, que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante, que la Sala entiende adecuado fijar en la cantidad de 400 €, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S ..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa Tridiesel S.A. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Barcelona en fecha 20/12/12 en el procedimiento seguido ante dicho Juzgado con el nº. 14/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida e igualmente debemos ordenar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida de las cantidades depositadas o consignadas por la empresa al efecto de interponer el citado recurso o el mantenimiento de los aseguramientos igualmente realizados a tal efecto debiendo la misma asimismo hacerse cargo de las costas del recurso a cuyo efecto abonará en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante la cantidad de 400 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.