Sentencia Social Nº 775/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 583/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0001379

Procedimiento Recurso de Suplicación 583/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 42/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 775/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 583/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. RAMON ENRIQUE LILLO PEREZ en nombre y representación de D. /Dña. Victoriano , contra la sentencia de fecha 29.2.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 42/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Victoriano frente a ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA, y ATRESMEDIA CORPORACION DE MEDIOS DE COMUNICACION SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Victoriano , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios laborales a tiempo completo para la demandada Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A. (antes Antena 3 Televisión S.A.), desde el 17 de enero de 1990, con categoría profesional de oficial 2ª administrativo y salario mensual bruto, correspondiente a jornada completa de 3.321,45 euros.

SEGUNDO.- Desde 1999 el demandante venía ostentando además la condición de miembro del comité de empresa y del comité intercentros por el sindicato CC.OO.

TERCERO.- El 1 de febrero de 2010, el actor al igual que el resto del personal de Antena 3 Televisión afecto al departamento de documentación de la empresa fue subrogado por la mercantil Accenture Outsourcing Services S.A., como consecuencia de la escisión parcial con segregación de la rama de actividad de documentación de Antena 3 a favor de esta última sociedad. Contra la citada decisión interpusieron demanda el 18 de marzo de 2010, siete trabajadores de la empresa de la sección sindical de CC.OO.-, habiendo recaído sentencia de 22 de junio de 2011, del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid , que desestimaba la pretensión, resolución contra la que interpusieron los trabajadores recurso de suplicación, que fue estimado por sentencia del TSJ de Madrid, de 2 de abril de 2014 , que declara la nulidad de la transferencia o subrogación de los treinta trabajadores del departamento de documentación desde Antena 3 a Accenture. Esta sentencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, recurso que fue inadmitido por auto del TS de 03-03-15 y está en trámite de ejecución.

CUARTO.- Desde el nacimiento de su primer hijo en 2007, el actor se encuentra en situación de reducción de jornada para atención de menor, que en el momento del despido alcanzaba el 50% de la jornada ordinaria, ello como consecuencia del nacimiento de su segundo hijo en DIRECCION000 de 2012.

QUINTO.- El 18 de febrero de 2012, se constituyó la sección sindical de CC.OO., en el centro de documentación de Accenture Outsourcing Services,S.A., en la que está integrado el actor, extremo del que tiene conocimiento la demandada por carta remitida por burofax el 22 de febrero de 2012. Con fecha 24 de mayo de 2012, se celebraron elecciones sindicales, en el centro de trabajo de Accenture, habiendo salido elegido el demandante miembro del Comité de Empresa por el sindicato CC.OO.

SEXTO.- El 7 de marzo de 2012, el actor y demás miembros de la sección sindical interpusieron escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo, alegando falta de ocupación efectiva, que fue archivada el 22 de octubre de 2012, por descartar los hechos denunciados.

SÉPTIMO.- El 26 de noviembre de 2012, se inició periodo de consultas para la modificación colectiva de las condiciones de trabajo, que pasaba en síntesis por reducir el salario que los trabajadores y fijar la antigüedad en el día de su incorporación efectiva a la citada empresa. El periodo de consultas culminó el 16 de enero de 2013 con acuerdo que suscribieron los representantes de los trabajadores por el sindicato UGT, con la oposición de los representantes por CC.OO. Las medidas acordadas que fueron aceptadas por la Asamblea de Trabajadores y finalmente consistieron en la reducción del salario fijo y variable, la desaparición de la antigüedad devengada desde el inicio de la relación laboral a cualquier efecto y la desaparición de los complementos salariales de franja y plus jornada especial. Como compensación a la referida modificación sustancial de condiciones se acordó el abono a cada trabajador afectado, de una cantidad económica a tanto alzado. La empresa comunicó a los trabajadores la modificación con efectos de 1 de febrero de 2013 (folios 1108 al 1113).

OCTAVO.- Como consecuencia de esta reducción salarial y antigüedad acordada, en la comunicación individual la codemandada Accenture abonó al demandante por transferencia en la nómina del mes de febrero de 2013, la suma de 111.726,68 euros netos (145.175 euros brutos). En la comunicación individual de la modificación de condiciones que recibe el trabajador efectúa la empresa las siguientes reservas:

'En caso de declararse judicialmente, mediante sentencia firme, la nulidad total o parcial de la presente modificación sustancial de condiciones de trabajo, quedará sin efecto la totalidad de las condiciones derivadas de la presente modificación, restituyéndose las vigentes con anterioridad a la misma y debiendo devolver la cantidad percibida correspondiente a la liquidación de la antigüedad pactada en la letra a) anterior.

Asimismo, en el supuesto de declararse, en su caso concreto, la nulidad de la sucesión de empresa entre A3TV y ACIS producida con fecha de efectos de I de febrero de 2010, quedará igualmente sin efecto la presente modificación sustancial de condiciones de trabajo y las consecuencias derivadas de la misma debiendo igualmente devolver la cantidad percibida correspondiente a la liquidación de la antigüedad pactada en la letra a) anterior...'.

El demandante firmó el recibí con 'no conforme'.

NOVENO.- Contra esta medida modificativa, el actor y cuatro trabajadores más, todos miembros de la sección sindical de CC.OO., interpusieron demanda el 14 de febrero de 2013, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, autos 198/13 , habiendo recaído sentencia el 11 de octubre de 2013 , que declara la nulidad de la medida, con reposición a los trabajadores en las anteriores condiciones salariales, con condena a la empresa a satisfacer a los accionantes en concepto de daños y perjuicios los importes dejados de percibir desde el 01-02-13 hasta que se produzca la reposición, reintegrando los demandantes los importes percibidos en concepto de indemnización por la modificación sustancial. Notificada la sentencia la empresa repuso de manera inmediata al demandante y demás trabajadores accionantes en sus condiciones anteriores al 01- 02-13, con la consiguiente revalorización salarial así como el abono de las diferencias desde la indicada fecha hasta el 30-09- 13, última nómina afectada por la reducción salarial. Por su parte, tres de los cinco trabajadores -D. Eutimio , D. Gerardo y Dña. Inés - devolvieron de manera inmediata la indemnización. D. Ismael devolvió 42.000 euros, ascendiendo a la cantidad e 65.780,22 euros, la indemnización que le fue pagada en su día. Esta sentencia fue recurrida en suplicación por Accenture, recurso que fue desestimado por sentencia del TSJ de Madrid, de 23 de mayo de 2015 (folios 1148 al 1154).

DÉCIMO.- El 30 de octubre, 6 y 27 de noviembre y 19 de diciembre de 2013, Accenture reclamó al actor por escrito el reintegro de la cantidad abonada, en concepto de compensación económica derivada de la modificación de condiciones de trabajo que había sido declarada nula por sentencia del Juzgado de lo Social nº 11. De la cantidad debida de 111.726,68 euros netos el demandante devolvió por transferencia las sumas de 10.300,00 y 300,00 euros.

UNDÉCIMO.- El 19 de diciembre de 2013 Accenture comunicó al actor la apertura de expediente contradictorio por incumplimiento por parte del demandante de la obligación de reintegrar a la empresa la indemnización recibida, dicho expediente concluyó con la entrega al actor de la carta de fecha 17 de enero de 2014, por la que se comunica la imposición de la sanción de despido por no haber devuelto las cantidades a que venía obligado por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11. El despido fue impugnado judicialmente, habiendo sido turnada la demanda al Juzgado de lo Social nº 7, autos 210/14, que dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 notificada a la empresa el 11 de noviembre (folio 1074), en la que tras valorar la conducta del actor como constitutiva de una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza sancionable con despido procedente e incluso con un ilícito penal, aprecia defectos formales basados en no haber dado audiencia al comité de empresa, ni a la sección sindical de CC.OO., que darían lugar a la improcedencia del despido, declarando su nulidad por estar el demandante en reducción de jornada por atención de menor. La empresa recurrió la sentencia, consignó los salarios de tramitación, dio de alta al actor en Seguridad Social con efectos de 18 de enero de 2014 y comunicó al actor 13-11-14 la reincorporación con efectos de 14 de noviembre de 2014 (viernes). El lunes 17 de noviembre el actor no acudió a trabajar comunicando a la empresa que se cogía horas sindicales. El martes 18 solicitó autorización para acceder al sistema informático y a las herramientas informáticas y se le dio acceso al día siguiente miércoles 19, salvo a la herramienta del correo. El 2 de diciembre de 2014 el actor inició el disfrute de vacaciones. Desde el 14 de noviembre hasta el 2 de diciembre el actor tenía asignada ocupación. También el demandante recurrió la sentencia en suplicación el 12-11-14; habiendo recaído sentencia de 21-12-15 , que desestimando los recursos de suplicación, confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado nº 7 (folios 1075 al 1084).

DUODÉCIMO.- El mismo día 14 de noviembre de 2014, fecha de su incorporación, la empresa incoó al actor nuevo expediente disciplinario, amparándose en el art. 110.4 de la LJS, con entrega del mismo pliego de cargos en que basó el primer expediente de despido. Del pliego de cargos se dio también traslado y audiencia al comité de empresa y a la sección sindical de CC .OO. (docs 1.1, 1.2 y 1.3 de la demandada). Instruido y concluido el expediente por carta de fecha 2 de diciembre de 2014, la empresa comunicó al actor el despido con efectos del día de recepción de la carta -el 5 de diciembre de 2014-, del tenor que consta en la citada comunicación, que se da por reproducida en aras a la brevedad (folios 941 al 949). La carta fue comunicada también al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de CC.OO.

DECIMOTERCERO.- El trabajador D. Ismael , que también accionó contra la modificación de las condiciones y no devolvió la totalidad de la indemnización, fue igualmente despedido el 27 de enero de 2014.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 16 de diciembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 12 de enero de 2015, terminando con el resultado de 'celebrado sin avenencia' respecto a Accenture Outsourcing Services S.A. e 'intentada y sin efecto' respecto a Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A. El día 13 de enero de 2015 se presentó demanda, que fue repartida a este Juzgado de lo Social el 16 de enero

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que procede desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Victoriano , frente a las empresas Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A. y Accenture Outsourcing Services S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido acordado por dicha empleadora, de fecha 5 de diciembre de 2014, con libre absolución a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. /Dña. Victoriano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28.9.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2016 , Autos nº 42/2015, que desestimó la demanda sobre despido disciplinario interpuesta por D. Victoriano frente a la empresa Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA y Accdenture Outsourcing Services SA. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador solicitando la revisión de hechos probados e infracción de normas sustantivas; recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la mercantil Accenture Outsourcing SA.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insta la parte recurrente tres motivos de revisión de hechos que pasamos a contestar. No sin antes recordar -en relación con lo resuelto por las sentencias de la Sala de lo Social del TS de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 y 25 de febrero de 2015 ; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito -recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS).

1º Como primer motivo del recurso se solicita por la parte recurrente que se adicione al hecho probado décimo un segundo párrafo proponiendo el siguiente:' La empresa intentó la ejecución por vía de apremio contra el demandante ante el Juzgado de lo Social nº 11 a pesar de que la sentencia estaba recurrida por la propia empresa, lo que dio lugar inicialmente a la denegación por parte del Juzgado de lo Social nº 11, basándose en que la sentencia no era firme.' Fundamenta la revisión en los doc 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 447 y 448. El motivo del recurso debe de ser estimado, pues además de fundamentarse en prueba documental reconocida de contrario ,no entra en contradicción con lo declarado probado en la sentencia recurrida sino que la adición solicita trata de completar un hecho . Y como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador esta obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ). Por ello, la adición debe quedar incorporada al texto de la recurrida en la forma propuesta.

2º Como segundo motivo de revisión se solicita también la adición de un tercer párrafo al hecho probado décimo proponiendo la siguiente redacción :' Con fecha 15 de junio de 2015 se dictó por arte del Juzgado de los Social nº 11 auto por el cual se despachaba orden general de ejecución de sentencia a favor de la parte ejecutante Accenture Outsourcing Services SA, frente a la demandada D. Victoriano , parte ejecutada por el principal de 101.126, 68€'. Fundamenta la revisión en los folios 449, 450, 452, 453, 454. El motivo del recurso debe de ser estimado por los mismos argumentos antes expuestos, además de tener relevancia para la resolución del recurso.

3º Se insta como último motivo de revisión la adición de un cuarto párrafo , también al hecho probado décimo, proponiendo la siguiente redacción:' La empresa presentó con fecha 29 de diciembre de 2015, demanda en materia de reclamación de cantidad contra D. Victoriano , basándose en reclamación de deuda, que según la empresa, existía por aplicación de la sentencia del Juzgado de lo Social nº11, y esta demanda ha sido turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid que señaló como fecha de juicio oral la del día 7 de junio de 2017, a las 09,45 horas'. El motivo del recurso debe de ser estimado por los mismos argumentos expuestos al contestar al primero de los motivos de revisión, al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 55.5 a ) y 37.5 párrafo 3º , a la doctrina del Tribunal Constitucional que cita, así como el art 24 de la Constitución y el art 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el efecto negativo de cosa juzgada.

Se argumenta que habiendo sido declarado el despido nulo, no existe habilitación posible para que se pueda subsanar en interponer una nueva demanda, pues el art 55.2 del ET , debe de interpretarse restrictivamente y el despido del actor había sido declarado nulo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid con fecha 30/10/2014 , Autos nº 210/2014.

En nuestra legislación se contemplan dos formas de superar los defectos formales del despido, la prevista en el art. 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ), que contempla un supuesto distinto a la regulada en el art 55.2 del ET . El primero de los supuestos se refiere a la posibilidad de realizar un nuevo despido cuando se ha dictado sentencia declarando la improcedencia por defectos formales y habiéndose optado por la readmisión se faculta a la empresa para realizar un nuevo despido en el plazo de siete días.

En tanto que el segundo de los supuestos contemplado en el art. 55.2 del ET se refiere a aquellas situaciones en las que el empresario tras despedir al trabajador, y antes de haberse celebrado juicio , en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al primer despido puede realizar un nuevo despido a efectos de cumplir los requisitos formales inobservados en el primero .

En el presente caso estamos ante el primero de los supuestos, pues el empresario, una vez recaída sentencia procede a realizar un nuevo despido, subsanando los defectos formales en el que había incurrido en el primero de ellos. La sentencia dictada en su día declara el despido nulo , no por vulneración de un derecho fundamental, sino una nulidad objetiva del art 55.5.a) del ET en relación con el art 108.2 a) de la LRJS , por encontrarse el actor disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo, pues en este supuesto nunca cabria la declaración de improcedencia, sino la procedencia o la nulidad.

Pues bien, el haberse declarado la nulidad no es óbice para que no sea posible la aplicación del art 110.4 de la LRJS cuando la causa viene motivada por los defectos formales exigidos, en este concreto caso, por haber dado cumplimiento por la empleadora a lo previsto en el art 68.1 a) del ET , tal y como se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , Autos 210/2014, con fecha 31 de octubre de 2014 , confirmada por sentencia dictada por el TSJ de Madrid con fecha 23/05/2015 . Criterio este mantenido entre otras por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en sentencia de fecha 2 de octubre de 2007 rec. 4694/2006 , en la que señala : ' La única duda posible sería la de si cabría su aplicación en el presente caso en el que el despido ha sido declarado nulo y no improcedente, cuestión que hemos de responder afirmativamente, ya que esta nulidad de refiere a defectos formales y no a cuestiones de fondo como una vulneración de los derechos fundamentales, criterio que sigue el mantenido por esta Sala en la sentencia nº 583/1.998 de 13 de febrero '. Y también en un supuesto de nulidad del despido, pero analizado problema de prescripción de las faltas la STS de fecha 22-7-1996 Rec2539/1995 en la que se plantea por la empresa demandada si la realización de un primer despido que se declara nulo, cuando le sucede otro posterior fundado en los mismos hechos y efectuado dentro de los 7 días siguientes a la declaración de nulidad, interrumpe el plazo de prescripción de las faltas cometidas .

Y es que la posibilidad de realizar un nuevo despido no lo es en base a que asi se declare en el Fallo de la sentencia que aprecie tales defectos sino porque existe una habilitación prevista legalmente en el art . 110 .4 de la LRJS . Entenderlo de otra manera supondría que en todos los supuesto en los cuales se declarase la 'nulidad objetiva' de aquellos trabajadores que se encuentren en alguno de los supuesto previstos en el art. 55.2 del ET en relación con el 108.2 de la LRJS nunca el empleador podría utilizar la previsión contemplada en el tantas veces citado art, 110.4 de la LRJS , en tanto que para el resto de trabajadores que no se encontrara en ninguno de estos supuestos si se podría utilizar lo que entendemos no sería lógico.

Por último, señalar que no se ha vulnerado el principio de ' non bis in idem', pues se ha producido un nuevo despido y de los hechos imputados al actor en este nuevo despido, ahora impugnado, por los mismo no ha sido condenado ni juzgado el actor, no estamos ante una subsanación del despido anterior, como expresamente señala el art 110.4 de la LRJS , y es que en su día la estimación en lo procedente de la demanda del actor lo fue por los defectos formales en los que la empresa había incurrido en el despido del hoy recurrente, y no porque los hechos imputados al actor en la carta de despido no se hubieran probado o no tuvieran la gravedad suficiente como para declarar la procedencia del despido. Se alega también la vulneración del art. 222 de la LEC a lo que nos referiremos mas adelante al contestar otro motivo del recurso.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 110.4 de la LRJS , pues se habría incumplido el plazo de 7 días contemplado en el citado artículo para efectuar un nuevo despido.

Motivo que entendemos debe de ser desestimado tal y como se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida. Y es que la tramitación del expediente contradictorio con la finalidad de subsanar los defectos formales que en su día fueron apreciados interrumpe los plazos fijados en el citado artículos , tal y como expresamente se señala en la STS de fecha 8/06/2009. Rec. 2059/2008 ' la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de contraste supone que cuando el trámite formal de la tramitación del expediente contradictorio se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable,los días que se inviertan en ese trámite han de quedar excluidos del cómputo'. Lo que entendemos se ha cumplido en el presente supuesto (Hecho Probado Duodécimo). Así, la tramitación del expediente se inicia por la empresa dentro del plazo de los 7 días a los que se refiere el art. 110.4 de la LRJS . La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, antes referida , se notificó a la empresa el 11 de noviembre de 2014 y el 14 de noviembre se notifica al actor la apertura del expediente contradictorio que concluye con la carta de despido de fecha 2-12-2014, plazo que entendemos razonable en la tramitación del expediente y conforme a la jurisprudencia citada interrumpiría el citado plazo, habiéndose notificado la carta al trabajador el día 5 del mismo mes y año, por lo que no habría transcurrido el plazo previsto para proceder a realizar por la empresa un nuevo despido con amparo legal en el art 110.4 de la LRJS .

Por todo lo cual este motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido la cosa juzgada material a que se refiere el art 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art 24 de la Constitución . Argumentando que no es jurídicamente admisible entablar un nuevo proceso de despido cuyo objeto sea idéntico al del proceso anterior entendiendo que la sentencia debe de ser revocada y confirmar el pronunciamiento de nulidad del despido que contiene el Fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, antes ya citada, confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2015 .

Debemos comenzar señalando que el art 110.4 de la LRJS permite al empresario, efectuar un nuevo despido dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia. Este despido no constituye una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surte efectos desde su fecha. Pero, aunque no haya subsanación, se trata de un despido por la misma causa y lo que permite el precepto es superar de esta forma la posible prescripción de la infracción. La nueva causa de despido puede invocarse válidamente, porque esta ha quedado imprejuzgada por la sentencia que ha enjuiciado sólo los aspectos formales del primer acto extintivo. Pues como antes ya hemos señalado, el propio Estatuto de los Trabajadores prevé la posibilidad de que el empresario pueda enmendar esos defectos formales por dos vías diferentes. Una de ellas es la contemplada en el artículo 55.2 y debe formalizarse en los veinte días siguientes al despido, en los términos que se establecen en el citado precepto. Y la otra es la regulada en el artículo 110.4 de la LRJS , que es posterior a la sentencia que declara la improcedencia del despido y que ha sido la utilizada en el presente caso. Pero como se encarga de señalar el legislador en ambos preceptos, lo que hace el empresario en estos casos es producir un 'nuevo despido' en el que se deberán cumplir los requisitos omitidos en el precedente. Por tanto, si estamos ante un nuevo despido diferente del anterior, no cabe la apreciación de la cosa juzgada. Es cierto que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 antes citada en su Fundamento de Derecho Tercero también hace una referencia sobre los hechos imputados al actor en la carta de despido valorando los mismos, pero también lo es que, como ya hemos señalado anteriormente, la declaración de 'nulidad objetiva' del despido por encontrarse el actor en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, se fundamentó exclusivamente sobre los defectos formales del despido y ello conforme los artículos 68.1a) del ET , en relación con el también art 51.1 del ET , 104 d) de la LRJS y 10.3.2º de la LOLS , lo que habilitaba a la empresa para hacer uso del mecanismo previsto en el artículo 110.4 de la LRJS .

SEPTIMO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido el art 60.2 del ET , entendiendo que los hechos imputados al actor en la carta de despido estarían prescritos puesto que no estaríamos ante una subsanación de un despido anterior sino de un nuevo despido que sería independiente del anterior al no haberse cumplido por el empresario el presupuesto procesal exigido para la validez de la subsanación.

El motivo del recurso también debe de ser desestimado y ello siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 22-7-1996, rec. 2539/1995 en la que se señala lo siguiente :

'a) La posibilidad abierta por los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1980/3059 y 113.2 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1990/13310 en orden a efectuar un nuevo despido en el plazo de los siete días siguientes al en que, por defectos formales, hubiera sido declarado nulo el anteriormente impuesto, constituiría frecuentemente previsión carente de efectos, si se entendiera, como declara la sentencia impugnada, que el periodo de tiempo transcurrido desde la fecha del primer despido y hasta la declaración judicial de su nulidad fuera computable a efectos del plazo de prescripción de las faltas imputadas, las mismas en ambos despidos, dado que tal plazo, por su cortedad, estaría ampliamente cumplido cuando se realizara el segundo despido. De ahí que tal interpretación haya de ser rechazada, pues no cabe presumir que la ley consagre un precepto carente de contenido práctico, sin que quepa válidamente argüir frente a lo expuesto que el segundo despido es nuevo, sin constituir subsanación del anterior, pues, aún siendo ello cierto, no lo es menos que los preceptos que incluyen los textos legales antes citados cuidan en precisar que dicho nuevo despido, para que la previsión legal opere, ha de realizarse precisamente en el plazo de siete días siguientes a la declaración de nulidad, con lo cual viene a establecer norma que complementa e integra, la que establece el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1980/3059, fijando un plazo autónoma para la realización de tal nuevo y segundo despido, que excluye sea opuesta eficazmente la prescripción de las faltas, cuando estas, en el segundo despido, fueran las mismas que las imputadas en el primero y no estuvieran prescritas al realizarse este.

b) La doctrina expuesta en el precedente apartado reitera la ya sentada por esta Sala en sentencia de 13 abril 1.987 EDJ 1987/2993 y 4 marzo de 1.988 EDJ 1988/1823, en cuya línea jurisprudencial también se inserta la de 14 de junio de 1.990 EDJ 1990/6363, que es precisamente la que ha servido para el debate sobre la contradicción.'

Así y con igual criterio STSJ de Cantabria de fecha .16-02-2016 Rec 15/2016 en la que expresamente se señala: ' la empresa demandada efectúa un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia y subsanando las deficiencias formales que apreció esta Sala. Por lo tanto, el plazo prescriptivo ha quedado interrumpido en virtud de la tramitación del procedimiento judicial de impugnación del despido que finalizó con referida resolución de esta Sala. Lo contrario dejaría sin efectividad las previsiones del artículo 110.4 de la Ley de la Jurisdicción (EDL 2011/222121) Social respecto a la posibilidad de proceder a un nuevo despido subsanando las deficiencias formales. La finalidad de esta norma es evitar que, por la inobservancia de los requisitos formales exigidos por la Ley, queden sin sanción incumplimientos graves susceptibles de determinar la procedencia del despido y por ello se da una segunda oportunidad a la empresa, abriendo un nuevo plazo para sancionar por las mismas faltas que, en otro caso, estarían ya prescritas, de manera que tras la notificación de la sentencia dispone de otro período de siete días para comunicar en forma el despido ( TS 22-7-96 , EDJ 5159; 10-11-95 , EDJ 6621; 4-3-88 , EDJ 1823; 13-4-87 , EDJ 2993'

Se alega también que no se han cumplido los requisitos formales para que opere la subsanación, entendemos que tampoco puede prosperar pues como se declara en la sentencia recurrida al demandante se le ha dado por la empresa ocupación efectiva , poniendo a su disposición los medios para desempeñar su trabajo, y en cuanto a los salarios de tramitación la empresa ha procedido a su consignación a efectos del recurso y el trabajador podía haber instado la ejecución provisional al amparo del art. 297 y ss de la LRJS .

En consecuencia el motivo del recuso debe de ser desestimado.

OCTAVO.-Con igual amparo procesal se alga por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 54.1 del ET en relación con el art. 1306 epígrafe 2º del Código Civil , sobre la causa torpe. Y se continúa argumentando que no existe una conducta grave y culpable imputable al actor en base a la cual se pueda justificar el despido y declarar éste procedente.

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que ha quedado probada la conducta descrita en la carta de despido y entiende que la misma supone una clara y grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza con una argumentación que lleva a concluir que el despido debe de ser calificado como procedente.

Como presupuesto previo debemos de indicar, según doctrina constante de jurisprudencia(por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. Por su parte, también conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio ( RJ 1988/6171 ), 31 de octubre ( RJ 1988/8189 ), 17 de noviembre 1988 ( RJ 1988/8598 ), 30 enero 1989 , STS 28 febrero y 6 abril 1990 ( RJ 1990/3121 ), 16 mayo 1991 (RJ 1991/4171 ) y 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998/9550), como 'el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral '.

La trasgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra, en el art. 54.2.d) del ET (EDL 1995/13475), como justificativa del despido, así como el abuso de confianza , conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS de 26-02-1991 (RJ 1991875)), aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el art. 54.2.d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable ( STS 04-02-1991 (RJ 1991794 ) y 25-09-1986 (RJ 19865168).

Pues bien, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y teniendo en cuenta los que se imputan en la carta de despido , pues a ello debemos estar y no a otros, debemos analizar, en primer lugar, si al actor se le puede imputar un hecho con relevancia jurídica para que concurra causa grave y culpable que justifique su despido. En definitiva, se trata de analizar si a la fecha del despido tenía la obligación de devolver la cantidad que se le ha reclamado por importe de 111.726,68 euros netos percibidos en concepto de compensación económica derivada de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando a la fecha del despido no consta esa devolución mas que en la cantidad de 10.600€.

El Hecho Probado Octavo de la sentencia recurrida, que ha devenido firme por consentido, en lo que aquí nos interesa declara ' como consecuencia de esta reducción salarial y antigüedad acordada, en la comunicación individual, la codemandada, ACCENTURE, abonó al demandante, por transferencia, en la nómina del mes de febrero de dos mil trece, la suma de 11.726,68 s euros netos ( 145.175 euros brutos), en la comunicación individual de la modificación de condiciones de trabajo que recibe el trabajador efectúa la empresa las siguientes reservas: En caso de declararse judicialmente, mediante sentencia firme, la nulidad total o parcial de la presente modificación sustancial de condiciones de trabajo, quedará sin efecto la totalidad de las condiciones derivadas de la presente modificación, restituyéndose las vigentes, con anterioridad a la misma, y debiendo devolver la cantidad percibida correspondiente a la liquidación de la antigüedad pactada en el apartado a) anterior... (...)'.

Así mismo también se declara en el Hecho Probado Noveno que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , autos 198/13 recaída en fecha 11 de octubre de 2013, ha sido recurrida en Suplicación por Accenture , recurso que fue desestimado por STSJ de Madrid de fecha 23 de mayo de 2015 .

Pues bien debemos de indicar, en primer lugar, que no es equiparable que una sentencia sea ejecutable a que la misma sea firme y en todo caso el derecho que tendría el trabajador a resolver el contrato, en caso de incumplimiento por el empresario, conforme el art. 138.8 y 9 de la LRJS , es una vez que la sentencia sea firme, pues el citado artículo se remite a los artículos 279 , 280 y 281 de la LRJS referidos a la Ejecución de sentencias firmes de despido.

Entendemos, pues, que a lo que debemos estar es aquello que en su día se obligaron las partes litigantes y ello para enjuiciar, como antes se señaló, si existe un incumplimiento por parte del trabajador , que pudiera ser considerado , en su caso, causa de despido procedente. Pues bien, en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida se pacta una obligación del trabajador de restituir la cantidad percibida ( 111.726,68€) , como consecuencia de la reducción salarial y la antigüedad acordada pero sujeta a una condición, cual es ' que se declare judicialmente mediante sentencia firme la nulidad total o parcial de la presente modificación sustancial de condiciones de trabajo'. Estamos por lo tanto ante una obligación del trabajador sujeta a condición y cuyo cumplimiento dependerá del acontecimiento que constituya la condición ,( art 1114 del Código Civil ) .

A la fecha en la que el actor fue despedido - con efectos 5 de diciembre de 2014- ( Hecho Probado Duodécimo) , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en Autos nº 198/13 de fecha 11 de octubre de 2013 que declara la nulidad de la medida de modificación de las condiciones de trabajo , que había sido objeto de impugnación por el actor y cuatro trabajadores más miembros de la sección de CCOO, (Hechos Probados Séptimo y Noveno) que declara la nulidad de la medida con reposición a los trabajadores en las anteriores condiciones salariales , con condena a la empresa a satisfacer a los accionantes en concepto de daños y perjuicios los importes dejados de percibir desde el 01-02-13, hasta que se produzca la reposición ,reintegrando los demandantes los importes percibidos en concepto de indemnización por la modificación sustancial; fue recurrida en suplicación por Accenture habiendo recaído sentencia del TSJ de Madrid con fecha 23 de mayo de 2015 ( Hecho Probado Noveno). Por lo tanto, en la fecha en la que la empresa reclama al trabajador el reintegro de la citadas cantidades referidas, aún la sentencia citada no era firme y en consecuencia no había nacido la obligación de reintegrarlas por lo que no puede afirmarse que el actor incumpliera la obligación en su día contraída ( Hecho Probado Octavo). Si no existía tal obligación, su conducta , no reintegrando el importe integro de la indemnización, no constituye incumplimiento alguno y menos puede ser una causa de despido en los términos antes expresados. Y es que, además la empresa había intentado, en su día, la ejecución de la citada sentencia que le fue denegada por no ser firme y solo se despacha ejecución por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, cuando aquella adquiere firmeza.

Procede por lo tanto la estimación del recurso y revocar la sentencia recurrida. Y en cuanto a la calificación del despido del trabajador recurrente , teniendo en cuanta que se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor , el despido debe de ser declarado nulo conforme los 55.5 a) del ET en relación con el art 108.2 a) de la LRJS , y con los efectos señalados en los arts. 55.6 del ET y 113 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Queestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador D. Victoriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid con fecha 29 de febrero de 2016 , Autos 42/2015, en demanda sobre despido interpuesta por el hoy recurrente frente a las empresas Accenture Outsourcing Services SA y Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA, y con revocación de la misma, estimamos en lo procedente de la demanda formulada en su día, declarando el despido efectuado e impugnado nulo, condenando a Accenture Outsourcing SA a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución y a Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación SA a estar y pasar por tal declaración. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0583-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0583-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.