Sentencia Social Nº 775/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 232/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0026672

Procedimiento Recurso de Suplicación 232/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid 596/2015

Materia: Derechos y Cantidad

J.S.

Sentencia número: 775/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 232/2016, formalizado por el Sr. Letrado D. Carlos Rodríguez Rodríguez en D. Remigio , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en sus autos número 596/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN y AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO, sobre Derechos y Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO: El demandante, D. Remigio , ostenta la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACION con N.R.P. NUM000 Cuerpo NUM001 , estando destinado como canciller n-22 de la Embajada de España en Kabul, nombrado por Orden de 3.2.2010 (BOE 6.2.2010) con toma de posesión el 25.3.2010 (documento 4 actor y 1 y 2 demandado).

SEGUNDO: Con fecha 18.3.2014 la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO designa al actor como Coordinador en funciones de la Oficina Técnica de cooperación en Afganistán con efectos de 1.4.2014 (documento nº5 actor)

TERCERO: Con la misma fecha la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO designa al actor como Cajero Pagador en funciones de dicha Oficina con efectos desde el 1.4.2014 (documento 6 actor).

CUARTO: El actor reclama en este procedimiento la cantidad de 16.017,80€ en concepto de diferencias retributivas entre lo percibido como Canciller y lo que debió percibir como Coordinador de la Oficina Técnica de Cooperación en Afganistán en el periodo de 1.4.2014 a marzo de 2015 (folios 2 a 6).

QUINTO: Por resolución de 22.12.2008 de la AECID se dispone la Convocatoria para la provisión de la plaza de Coordinador General de la Cooperación española en Afganistán previéndose que tendrá la consideración de personal directivo y sus puestos de trabajo serán cubiertos en régimen laboral mediante contratos de alta dirección formalizados al amparo del Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto. Será el responsable de las acciones d la Cooperación Española en Afganistán desempeñando las funciones que aparecen indicadas en la citada resolución cuyo contenido se tiene por reproducido (BOE 8.1.2009)

SEXTO: Como documento nº6 de la demandada se aporta el contrato de trabajo de personal de alta dirección suscrito con fecha 4 de mayo de 2009 entre la AECID y D. Cornelio como Coordinador General de la Cooperación española en Afganistán desempeñando las funciones que aparecen descritas en la cláusula primera de dicho contrato.

SEPTIMO: Las nóminas del actor correspondientes al periodo reclamado se aportan como documento nº1 de su ramo de prueba y nº 8 demandada.

OCTAVO: Por Acuerdo de la Comisión Interministerial de Retribuciones del Ministerio de Asuntos exteriores de fecha 30.1.2014 la retribución anual que quedó fijada para el Coordinador general de Afganistán en dicha anualidad era de 104.694,58€ (salario base, pagas extra y complemento) (documento nº9)

NOVENO: El actor cesó como canciller en la Embajada de Kabul el 2.8.2015 ( documento nº1 demandado)

DECIMO: Por resolución de 2.7.2009 de la Dirección de la AECID se resolvió delegar en los Coordinadores generales de las Oficinas Técnicas de Cooperación determinadas funciones de tesorería y pagos por razones de eficacia de la gestión económico administrativa (BOE 30.7.2009)

UNDECIMO: En el mes de marzo de 2014, ante el fin de la misión de la AECID en Afganistán y la retirada de personal en dicho país, la dirección de Cooperación con África y Asia acordó con el departamento de Gestión Económica Financiera y Presupuestaria de Secretaría General dejar abierta la cuenta de la AECID en Afganistán a fin de efectuar los pagos que quedaban pendientes en relación con tres obras llevadas a cabo con fondos de la Cooperación delegada con Grecia hasta marzo de 2015. A tal fin se solicitó por dicho Director a la Secretaría General de la AECID el nombramiento provisional del canciller de la Embajada española en Kabul como cajero provisional de la cuenta de la AECID , dándosele autorización para disponer de los fondos y cerrarla cuando llegara el momento (folio 127 de los autos)

DUODECIMO: En cuanto a las tareas llevadas a cabo por el actor como Coordinador General en funciones en el periodo indicado fueron:

-en relación con cooperación bilateral informar al Ministerio de Salud Pública, MInisterio de Educación y Directorado Independiente de Gobernanza Local en la provincia de Badghis, como beneficiarios de subvenciones que podrían solicitar una prórroga de las concedidas anteriormente presentando la justificación de los proyectos.

-con respecto a cooperación bilateral las tareas desempeñadas fueron transmitir varias solicitudes de prórrogas en relación con dos proyectos del Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo.

-en cuanto a la Cooperación Delegada con Grecia las tareas realizadas por el actor como Coordinador en funciones fueron realizar pagos, elaborar documentos contables y rendir cuentas semestrales.

En el archivo de la Embajada consta como documentación relativa a las anteriores tareas realizadas por el Coordinador en funciones una nota verbal, tres cartas y seis rendiciones de cuentas, además de algunos faxes y correos electrónicos de mero trámite (documento 3 en relación con el documento 10 de la demandada)

DECIMOTERCERO: Como documento 4 de la demandada se aporta certificado del Embajador de España en Afganistán que indica que desde el 1.4.2014 hasta su cese como contador pagados el 2.7.2015 el actor elaboró un total de catorce escritos ( diez en 2014 y 4 en 2015) para trasladar cartas, remitir documentación y solicitar instrucciones de pago. También indica que las funciones referidas al carácter directivo del cargo de Coordinador general como convocar y asistir a reuniones con autoridades locales, reuniones de coordinación de cooperación en el marco de la Unión europea y Agencias y Organizaciones Internacionales fueron realizadas por la Segunda Jefatura de la Embajada en dicho periodo (documento 4 demandada)

DECIMOCUARTO: Se ha agotado la vía previa administrativa (documento nº5 acompañado a la demanda).'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por los demandados y, sin entrar en el fondo del pleito, desestimando la demanda formulada por D. Remigio contra MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACION Y AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de la pretensión formulada.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO. -La sentencia de instancia ha declarado la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión articulada en demanda, al no existir relación laboral entre las partes del proceso.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 8,1 y 2 , y artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Real Decreto 1382/1985 y artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Según la recurrente, el Secretario General de la AECID designó al demandante como coordinador en funciones y cajero pagador de la Oficina Técnica de Cooperación en Afganistán desde el 1 de abril de 2014, siendo tal puesto de carácter laboral de alta dirección. Todo ello a la vista de que esa plaza fue objeto de convocatoria por resolución de 22 de diciembre de 2008. El hecho de no haberse formalizado el contrato no debe recaer sobre el demandante, sino que debe prevalecer la presunción de relación laboral cuando las funciones han sido desarrolladas sin que el número de tareas realizadas en más o menos pueda determinar la naturaleza del contrato.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

En efecto, el Estatuto de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, aprobado por Real Decreto 1403/2007, de 26 de octubre, establece en su artículo 17.11 la estructura básica de la Agencia en el exterior, señalando que estará integrada por las Oficinas Técnicas de Cooperación, los Centros de Formación de la Cooperación Española y los Centros Culturales que aparecen relacionados en el Anexo I del Estatuto, determinando que, conforme establece la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, son unidades adscritas orgánicamente a las Embajadas que, bajo la dirección de su Jefe de Misión y la dependencia funcional de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, aseguran la coordinación y, en su caso, la ejecución de los recursos de la cooperación en su demarcación.

Por otro lado, el artículo 38.1.b) del citado Estatuto, dispone que el personal al frente de los órganos de la AECID en el exterior tendrá la consideración de personal directivo y sus puestos de trabajo serán cubiertos en régimen laboral mediante contratos de alta dirección, formalizados al amparo del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección.

Junto a ello ha de destacarse lo que dispone el artículo 19 del Estatuto referido en relación con las Funciones, dependencia funcional y orgánica y relaciones con las Embajadas de las Oficinas Técnicas de Cooperación, al señalar que ' 1. La Ley 23/1998 , de cooperación internacional para el desarrollo, establece en su artículo 26 que las oficinas técnicas de cooperación son unidades adscritas orgánicamente a las embajadas que, bajo la dirección de su jefe de misión y dependencia funcional de la Agencia Española de Cooperación Internacional aseguran la coordinación y, en su caso, la ejecución de los recursos de la cooperación en su demarcación. Asimismo, colaboran con los programas y proyectos impulsados por las demás Administraciones Públicas.

2. El Jefe de Misión ejerce la superior dirección de las actividades de cooperación en el país en que está acreditado.

3. En los países donde hayan sido creadas oficinas técnicas de cooperación, las funciones de dirección de dichas unidades en el país de que se trate corresponden a los coordinadores generales de la cooperación española responsables de dichas oficinas, junto con el resto de las funciones que tienen atribuidas por la Ley de Cooperación y por este Estatuto.

4. En todos aquellos países en los que hayan sido creadas oficinas técnicas de cooperación, los coordinadores generales de dichas oficinas ejercerán las funciones de Encargados de los Asuntos de Cooperación.

5. En las misiones diplomáticas en aquellos países en los que se desarrollan actividades de cooperación internacional para el desarrollo y en los que no existen oficinas técnicas de cooperación de la AECID, el Jefe de Misión designará a un funcionario diplomático como Encargado de los Asuntos de Cooperación.

Igualmente, debemos destacar lo que dispone el artículo 38.7 del mentado Estatuto, en relación con el personal directivo, entre los que se incluyen a los Directores o Coordinadores Generales de las Oficinas Técnicas, 'Cuando el personal directivo tenga la condición de funcionario, y ocupe un puesto de personal directivo en España, permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo cuerpo o escala. En la relación de puestos de trabajo se determinará el complemento de destino de dicho personal'.

Por otro lado, no hay que olvidar que el puesto de Canciller es de libre designación, pero entre personas que ostentan la condición de funcionario, tal y como dispone el artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984 , de la Función Pública (basta con la lectura de la Orden AEC/434/2015, de 6 de marzo, por la que se convoca la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación -BOE 64/2015, en donde se convoca la plaza dejada por el demandante como Canciller en Kabul).

Como refieren los hechos probados -cuarto- por Resolución de 22 de diciembre de 2008, de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, se aprueban las bases y se dispone la convocatoria para la provisión de la plaza de Coordinador General de la Cooperación Española en Afganistán (BOE 7/2009, de 8 de enero). En dicha convocatoria se indican las características de la plaza y funciones del siguiente modo: 'El Coordinador General de la Cooperación Española en Afganistán ocupará plaza prevista en el Catálogo de Personal Laboral de la AECID en el exterior y prestará servicios en el equipo de Reconstrucción Provincial asumido por España en Afganistán quedando adscrito, provisionalmente, a la Misión Diplomática Permanente de España en Pakistán.

Será al responsable de las acciones de la Cooperación Española en Afganistán desempeñando las siguientes funciones:

Jefatura de los Servicios que la Agencia Española de Cooperación Internacional establezca en el país.

Dirección del personal que realiza funciones por cuenta de la Agencia Española de Cooperación Internacional en el país.

Gestión y administración de los recursos económicos de la Agencia Española de Cooperación Internacional en el país, así como la realización de las funciones que, en calidad de Cajero Pagador en el exterior, establece el Real Decreto 640/1987, de 8 de mayo, sobre pagos librados «a justificar» y el Real Decreto 725/1989, de 16 de junio, sobre Anticipos de Caja Fija y normas de desarrollo.

Gestión y administración, en su caso, de los recursos económicos de otras administraciones o instituciones públicas españolas que ejecuten proyectos de cooperación en el país.

Apoyo a las organizaciones no Gubernamentales de Cooperación para el Desarrollo que operen en el país.

Identificación, formulación, ejecución, seguimiento y control de los proyectos bilaterales de cooperación.

Preparación y participación en las Comisiones Mixtas de Cooperación.

Relación con las Autoridades competentes y con las instituciones contrapartes en temas de cooperación.

Elaboración de informes y memorias de los programas de cooperación.

Detección de oportunidades para proyectos de coinversión y ofertas de bienes y servicios españoles, generados por los proyectos de cooperación.

Controlar, impulsar y dirigir las acciones del personal técnico de los proyectos de cooperación en el país'

Igualmente, según los hechos probados -sexto- el 4 de mayo de 2009, se nombra Coordinador General de la Cooperación en Afganistán al Sr. Cornelio , suscribiéndose el contrato de alta dirección correspondiente.

La retribución del puesto de Coordinador General de la Cooperación en Afganistán se indica en el hecho probado octavo - 104.694,58 euros en el año 2014-.

Por Resolución de 2 de julio de 2009, de la Dirección de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (BOE 183/2009, de 30 de julio), se delegan determinadas competencias del Director de la Agencias, tales como 'a) Dentro de los créditos asignados a cada órgano en el exterior en concepto de fondos librados a justificar, la competencia de realizar los pagos materiales individualizados dentro de los mismos, incluidos o no en expedientes de contratación, hasta un límite de 18.000 euros o su contravalor en otras divisas.

b) Dentro de los créditos asignados a cada órgano en el exterior en concepto de fondos librados a justificar, la competencia de realizar los pagos materiales individualizados, incluidos o no en expedientes de contratación, de cuantía superior a 18.000 euros o su contravalor en otras divisas, previa autorización del órgano competente.

c) Dentro de la tesorería asignada en concepto de anticipo de caja fija a cada órgano en el exterior, la competencia de realizar los pagos materiales individualizados, hasta un límite de 5.000 euros o su contravalor en otras divisas, excepto los gastos de teléfono, energía eléctrica, combustibles e indemnizaciones por razón del servicio.

d) Dentro de los créditos asignados a cada órgano en el exterior las competencias descritas en el apartado primero, letra b) hasta el límite de 18.000 euros o su contravalor en otras divisas, dando cuenta al órgano gestor de cuyo presupuesto recibió los fondos.

e) Dentro de los créditos asignados a cada órgano en el exterior, la firma de contratos cuya cuantía exceda de 18.000 euros, o su contravalor en otras divisas, previa autorización del Director de la Agencia o de los titulares de las Direcciones geográficas o sectoriales competentes.

f) La firma de los contratos en materia de personal, cualquiera que sea su cuantía, previa autorización del Director de la Agencia o de su Secretario General'.

Por su parte, el demandante fue nombrado Canciller en la Embajada de España en Kabul, por Orden de 3 de febrero de 2010 (BOE 6 de febrero de 2010), puesto del que tomó posesión, y en el que ha permanecido hasta el cese que tuvo lugar el 2 de agosto de 2015.

Con fecha 18 de marzo de 2014 el demandante es designado Coordinador en funciones de la Oficina Técnica de Cooperación en Afganistán, con efectos de 1 de abril de 2014, y Cajero pagador en funciones de dicha oficina manteniéndose la retribución como Canciller

Durante ese periodo las funciones desempeñadas por el demandante como Coordinador General en funciones son las que se describen en el hecho probado décimo.

Pues bien, no es posible entender que el demandante ostente la condición de alto cargo que pretende por cuanto que no hay ningún contrato suscrito a tal efecto sino un nombramiento en funciones y desde su condición de Canciller en Kabul que no la ha perdido hasta el cese el 2 de agosto de 2015. Y ello al margen de que haya desempeñado más o menos funciones o las haya podido compartir con otras Jefaturas ya que, en todo caso, su designación lo ha sido cuando estaba como Canciller y sin abandonar tal condición de manera que esa función que le fue atribuida podrá o no generar un derecho retributivo, pero no convertir al demandante en personal laboral de alta dirección.

En consecuencia, cualquier reclamación que el demandante, en su condición de funcionario, deba realizar frente a la parte demandada deberá hacerla valer ante el orden contencioso-administrativo.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Remigio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha dos de diciembre de dos mil quince , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN y AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO, sobre Derechos-Cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0232-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000023216), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.