Sentencia Social Nº 7758/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3738/2008 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0002904

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 27 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7758/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Alfredo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 28 de Enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 793/2007 y siendo recurrido/a Ajuntament de Sant Hilari Sacalm, TGSS y INSS. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de Septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de Enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que apreciando falta de legitimación pasiva de la Tesorería General de la Seguridad Social y desestimando la demanda interpuesta D. Alfredo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.), y el Ayuntamiento de Sant Hilari Sacalm debo confirmar y confirmo la resolución administrativa de fecha 7-6-2007, con absolución de los codemandados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Alfredo , en su calidad de contratado laboral, vino prestando servicios para el Ayuntamiento de Sant Hilari Sacalm, con antigüedad de 2-6-1999, ostentando la categoría profesional de Oficial 2ª. (incontrovertido)

SEGUNDO.- El día 10 de enero de 2005, sobre las 16 horas, el actor y su compañero de brigada D. Eleuterio acudieron a la residencia geriátrica, distante unos 100 mts del Ayuntamiento, para sustituir y recolocar unas tejas dañadas por el viento. El edificio tiene una sola planta y la cubierta dista del suelo unos tres metros. Para acceder al tejado ambos operarios habían trasladado hasta el lugar una escalera de mano metálica, extensible, que apoyaron contra el edificio. (no controvertido)

TERCERO.- El Sr. Eleuterio se ausentó para recoger unos materiales. A su vuelta descubrió a su compañero tendido en el suelo. (testifical del Sr. Eleuterio )

CUARTO.- El actor sufrió traumatismo craneoencefálico con conmoción cerebral, siendo evacuado a un centro hospitalario. La Mutua Asepeyo, con quien el Ayuntamiento de Sant Hilari Sacalm tiene concertada la cobertura de los riegos profesionales de sus trabajadores, extendió parte de baja médica el día 10-1- 2005, asumiendo el proceso asistencial hasta que le fue extendida alta médica con propuesta de invalidez.

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 17-2-2006 se declaró al actor en situación de invalidez permanente en grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 100% de la base reguladora, con efectos económicos del día 19-1-2006, y ello sobre la base del dictamen propuesta de la CEI por presentar cuadro residual consistente en fractura temporoparietal.- contusiones múltiples.- episodios de crisis comicial controlada. (folios 37 y 38)

SEXTO.- El día 3-5-2005 la Inspección de trabajo giró visita al Ayuntamiento de Sant Hilari y posteriormente a la residencia geriátrica donde ocurrió el accidente. De acuerdo con las informaciones y documentación facilitadas, entre ella el testimonio de una residente que manifestó que el trabajador se dispuso a bajar por la escalera de mano y durante el descenso, desde una altura indeterminada, resbalo y se cayó al suelo golpeándose la cabeza, la inspectora actuante concluye que la hipótesis más probable del accidente encuentra su causa en no haber observado el propio trabajador las normas precisas para realizar la operación en condiciones de seguridad, disponiendo de la formación y experiencia exigibles y siendo consciente de los riesgos existentes y de los procedimientos para evitarlos.

Como resultado de las actuaciones inspectoras no se extendió requerimiento al Ayuntamiento por no constatarse responsabilidad del mismo en la producción del accidente. (Informe de la inspección de trabajo folios 32 y 33)

SEPTIMO.- El Ayuntamiento cuenta con evaluación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores elaborada entre diciembre de 1988 y julio de 1999, contemplando específicamente el riesgo de caída de personas a distinto nivel, incluido el personal de brigada, así como las medidas correctoras. El 5 de junio de 2001 consta organizada por la empresa sesión de información a nivel general a fin de que se sigan las directrices dadas y exigidas en la evolución de riesgos, sesión a la que asistió el hoy actor (folios 296 a 357).

OCTAVO.- Es costumbre desde hace años que los trabajadores del Ayuntamiento acudan a la Ferretería de la localidad para proveerse, por cuenta del Consistorio, del material de protección que necesiten en sustitución del deteriorado: guantes, ropa de trabajo, botas ...Los operarios de la brigada, entre los que se incluye el actor, tienen a su disposición cascos y arnés de seguridad en el almacén sito en la planta baja de las dependencias municipales. (testificales del Sr. Eleuterio y Sr. Jacobo )

NOVENO.- En fecha 20-2-2007 el trabajador Sr. Alfredo dirigió al INSS escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad y Salud Laboral. El INSS inició expediente de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que finalizó con Resolución dictada el 7-6-2007 denegando la petición de responsabilidad empresarial, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido por D. Alfredo . (folios 72 y 73).

DECIMO.- Por el INSS se dictó resolución de 4-9-2007 que agotó la vía administrativa, desestimando la Reclamación Previa formulada frente a la de 7-6-2007. (Folio 13).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda interpuesta en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. El recurso, impugnado por el empleador demandado, consta de un primer motivo dirigido a la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Se interesa en primer término la revisión del hecho probado segundo, para que se adicione al mismo que "La pendiente del faldón de cubierta es de 30,20% y la altura del tejado en la intersección del alero con el faldón de tejas respecto del nivel del suelo es de 3,06 metros", a lo que accede la Sala a la vista del informe técnico citado en el motivo, si bien la modificación fáctica operada no tendrá incidencia en la suerte final del recurso.

Se solicita seguidamente una adición al referido ordinal atinente a la situación de las tejas que debían sustraer y recolocar el demandante y su compañero de brigada, a lo que no se accede, pues no se basa la adición en prueba documental o pericial, careciendo de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1967, 10 de abril y 20 de noviembre de 1975 ).

Se interesa también la modificación del mismo ordinal, para hacer referencia a las características de la escalera de mano utilizada, así como la adición de un nuevo hecho probado relativo a la descripción de las funciones habituales de los trabajadores de la Brigada del Ayuntamiento demandado, no pudiendo la Sala acceder a estas modificaciones, pues se amparan en prueba testifical, que no es apta para revisar hechos probados en suplicación.

A continuación, se solicita la revisión del hecho probado séptimo, que se rechaza, pues de un parte se ampara en prueba testifical, que no sirve como se ha dicho para la revisión de hechos probados, y, de otra, en prueba documental que ya fue valorada por el Juez de instancia para la confección del hecho probado cuestionado, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual no puede invocarse, para demostrar el error del juzgador, la misma documentación de la que aquél extrajo sus conclusiones reflejadas en hechos probados (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 diciembre 1962], 11 marzo 1963 y 14 marzo 1973, y doctrina en suplicación del extinguido TCT 15 diciembre 1988 y 7 marzo 1989, y de esta Sala ahora interviniente en múltiples sentencias ).

Finalmente, pide el recurrente la modificación del hecho probado octavo, que igualmente se rechaza, pues la documental invocada en apoyo de la revisión, consistente en facturas de compras realizadas por el Ayuntamiento demandado en una ferretería de la localidad, no evidencia los hechos que se pretenden incluir en el redactado alternativo propuesto, que también se ampara en prueba de testigos, prueba esta última que ya fue valorada por el Juez de instancia y por cuyo resultado dedujo el hecho probado cuestionado, debiendo recordarse que en nuestro ordenamiento procesal la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones testificales es libre, no sujeta a reglas jurídicas de valoración predeterminadas (art. 376 LECiv ), a salvo de no apartarse de las reglas de la sana crítica, y que, además, en el proceso laboral, la valoración de dicha prueba es de la incumbencia exclusiva del juzgador de instancia, sin que su criterio al respecto sea susceptible de ser revisado ni enmendado en grado de suplicación.

SEGUNDO.- En el motivo de derecho acusa la parte recurrente diversas infracciones: 1) Del RD 1627/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, concretamente su anexo IV apdo. C, Punto 3 , relativo a riesgo de caídas en altura y del apdo. 1.6 del anexo I de RD 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo modificado por el RD 2177/2004 de 12 de noviembre, en su artículo único; 2) Vulneración del anexo 1.a.9 del RD 486/1997, de 14 de abril, regulador de las normas específicas sobre escaleras de mano; 3) Infracción del artículo 19 de la Ley 31/1995 por falta de prevención, formación e información; 4) Vulneración de los artículos 17.2 de la LPRL por el no abastecimiento de los elementos idóneos para el trabajo y la omisión y carencia de control sobre el uso de los mismos.

La censura jurídica no puede prosperar. Imputa la parte recurrente varias infracciones al Ayuntamiento demandado en materia de seguridad laboral. No puede la Sala, a tenor del relato de hechos probados, aceptar algunas de estas imputaciones. Pese a lo afirmado en el recurso, resulta acreditado que en la evaluación de riesgos se contemplaba el riesgo de caída de personas a distinto nivel, así como las medidas correctoras del riesgo, habiendo recibido el trabajador formación general en materia de riesgos laborales (HP 7º). Consta asimismo que los trabajadores de la brigada disponían de material de protección (guantes, ropa de trabajo, botas, etc.), así como casco y arnés de seguridad para realizar trabajos en altura (HP 8º). No consta, por otra parte, que en la utilización de la escalera de mano se incumplieran las normas específicas de seguridad contempladas en el RD 1215/1997.

Cierto es, sin embargo, que el trabajador accidentado no hacía uso de su equipo de protección individual, y, muy especialmente, no llevaba colocado el arnés de seguridad anticaídas, que tenía a su disposición en las dependencias municipales. Téngase en cuenta que el artículo 17.2 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario no sólo a proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones, sino también a velar por el uso efectivo de los mismos, cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Pues tal medio de protección, como se desprende de la normativa expuesta, se ha de utilizar siempre que por la naturaleza del trabajo a realizar resulte necesario, al tiempo que, conforme al precepto legal citado, y en igual sentido el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la Utilización por los Trabajadores de Equipos de Protección Individual, los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo, sin que, en el caso que nos ocupa, se hubieran previsto medidas de protección colectiva para evitar o controlar el riesgo, de modo que no se hiciera indispensable el uso del cinturón de seguridad.

Como se ha dicho, no basta con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir o evitar el riesgo, dejando al arbitrio de aquéllos la utilización de los mismos, sino que la deuda de seguridad que incumbe al empresario implica que se den las órdenes e instrucciones concretas para su utilización, vigilando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance.

TERCERO.- A tenor de lo expuesto es dable establecer que existió omisión de medidas de seguridad en el trabajo (falta de protección colectiva o individual y falta de vigilancia y control del uso de los medios de protección individual). No obstante, no han podido concretarse las causas y circunstancias del accidente, razón por la que no es posible imponer a la empresa el recargo de prestaciones de Seguridad Social. Ante la falta de prueba de las circunstancias del siniestro, pues se ignora si el actor cayó desde el tejado o cuando pretendía ascender o descender por la escalera, señalándose en la demanda que la caída se produjo desde el tejado, si bien ello no está demostrado de ninguna manera, siendo sólo una de las hipótesis probables, la parte recurrente incide en la omisión de medidas de seguridad laboral por parte de la empresa, proclamando la relación de causa a efecto entre esa conducta omisiva y el accidente de trabajo, concluyendo por ello en la imputación jurídica de responsabilidad a la empresa; sin embargo, en la materia que nos ocupa no es suficiente que se produzca la omisión de medidas de seguridad o prevención, para atribuir la responsabilidad por cualquier daño, sino que es necesario que dicho incumplimiento sea la causa determinante del daño producido, premisa que en el presente supuesto no se da, pues al desconocerse la causa directa e inmediata del accidente, no estamos en condiciones de afirmar que, de haber adoptado la empresa empleadora la diligencia exigible en materia de seguridad en el trabajo, el accidente no se habría producido. En suma, no cabe hablar de culpa empresarial, pues no se ha acreditado por a quien ello incumbe el nexo causal entre el resultado lesivo y la conducta pasiva del empleador, pues no consta la forma en que el accidente se produjo ni, por tanto, que la ausencia "in abstracto" de las medidas de seguridad se implicasen como causa adecuada del mismo, integrable en una negligencia empresarial que no se revela concurrente. En suma, es de todo punto necesario conocer las circunstancias del accidente para poder valorar si hubo o no culpa o negligencia del empresario, y por tanto para poder exigirle o no responsabilidad al respecto. Si no se conoce como aconteció el accidente, en modo alguno puede esta Sala concluir de manera distinta a como lo ha hecho la instancia, puesto que no puede afirmarse, ni siquiera por la vía de presunciones, que el accidente en cuestión se hubiera producido por la infracción de alguna medida de seguridad. Ya la resolución del INSS impugnada en el proceso denegó la petición de responsabilidad empresarial por no poder deducirse el necesario nexo causal directo entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente acaecido, no pudiendo la Sala por todo lo expuesto sostener distinta conclusión, con desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Alfredo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona de fecha 28 de enero de 2008 , dictada en los autos núm. 793/2007, sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, promovidos por el trabajador recurrente contra el INSS, la TGSS y el Ayuntamiento de Sant Hilari Sacalm, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.